农地抵押制度创新问题探讨

黄延廷，刘昕瑜

（河南师范大学 法学院，河南 新乡453007）

农地抵押是农地金融化的核心和基础，而农地金融具有聚集资金、分散风险和配置土地资源的功能，是农村社会经济发展的动力。因而，研究我国农地抵押及其制度创新对我国农地金融的发展及至农业的产业化、现代化都有着重要的意义。

一、农地抵押制度的现状考察

我国的农地抵押制度主要体现在《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等法律文件当中。

《农村土地承包法》规定：以其他方式诸如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转（第49条）；而以家庭承包方式取得的农村土地只能以转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转（第32条）。从这里可以看出，家庭承包的土地不得抵押。究其立法原意是说，如果允许这类土地抵押，一旦出现到期不能还贷，银行方肯定要行使抵押权，这样农民就丧失了土地承包经营权，农民及其家庭就失去了生活保障，社会的和谐、安定问题就会应然而生［1］。其后农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》也只规定以其他承包方式取得的农村土地承包经营权可以抵押融资，而对家庭承包的土地抵押问题却不做任何规定。众所周知，国务院部委所制定的管理法是重要的行政法规，属于公法的范畴，公法有一大原则，法无规定则禁止，那么，《农村土地承包经营权流转管理办法》对家庭承包的土地抵押不做任何规定就等于说此类土地不得抵押。最高法《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》则明确强调，以承包土地进行抵押的，此行为无效，并应追究过错方的民事责任（第12条）。对抵押认定无效并要求有过错的当事人承担损害赔偿责任，是非常严厉的禁止性条款。

《物权法》对农地抵押的表述是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押（第180条），而耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押（第184条，此规定与《担保法》第37条第2项的规定大体一致）。从中可以看出，农民家庭承包的土地并非全部在禁止抵押之列，只要不是耕地，即使是家庭承包的，也应该是可以抵押流转的。比如说林地的承包经营权，虽是以家庭承包的方式取得的，但它并非耕地，不涉及粮食及其他基本保障安全，就应该可以抵押。

根据以上所述，对于农地抵押问题，我国现行法的制度设计如下：（1）对于非以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言（以其他方式取得），由于其权利主体没有身份限制，任何单位和个人依招标、拍卖等市场交易的方式均可取得此类土地承包经营权，既然如此，其权利主体当然也完全可以依市场交易规则处分权利，包括将取得的土地承包经营权抵押到银行贷款。（2）对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言，虽然《农村土地承包法》等法律均未明确允许权利主体以之设定抵押权，但就《物权法》关于农地抵押的规定来看，它明令禁止抵押的仅是耕地上设定的承包经营权，由于《物权法》基本上属于私法规范，根据私法上的一大原则——法不禁止即自由，那么非耕地承包经营权即可设定抵押权。再者，在《物权法》的尽量放松、放宽抵押物范围管制的立法思想指导之下，也可得出“非耕作土地上的承包经营权均可抵押”的结论［2］。

农户家庭的耕地承包经营权禁止抵押的制度现状大体上宣告了农地抵押的非法性，因为农村土地最主要的就是耕地，它是我国农业的根基、农民的依靠，承担着我国粮食安全的重大责任。立法禁止农地抵押实质上是漠视了农民发展规模农业以及进行非农经营的资金的强烈需要，进而侵害了农民土地财产权的完整性，影响了农民收入的提高。所以，农地抵押制度亟须创新，即法律应当允许所有农村土地承包经营权包括农民的耕地承包经营权抵押融资。

二、农地抵押制度的创新法理

（一）农地抵押与农地承担社会保障功能并不存在必然的矛盾

从应然的权利和公正的法理来讲，农地权利与社会保障义务并不存在必然的关联，因为农地权利本质上属于一项私权，其出发点与归宿是保护农民的利益，而社会保障本质上属于一项公法上的国家和社会对全体公民的义务。可是，由于我国农村社会保障的国家和社会义务长期虚置，致使农地权利上的社会保障替代功能成为一种事实状态。即便如此，农地抵押与农地的社会保障功能也不必然矛盾。

首先，农民作为一般经济人的理性［3］，以及农地抵押契约双方行为的性质，使得农地抵押不会那么轻易发生。从农村土地信息的拥有量来说，农民比政府拥有的更多、更直接，因此也就更懂得权衡农地抵押的风险与收益，农民会对农地抵押问题慎之又慎的。另外，农地抵押行为是农民与金融机构双方签订合同的行为，其间肯定要经历一个讨价还价、相互博弈的过程，农民的土地抵押冲动会不断被金融机构的理性行为所警醒、所制约，最后的农地抵押决定也就成了近乎理性的行为。其次，农地资产权能的多少与农地价值的关系是一种正比例的关系（全能越多、其价值越高），允许农地抵押就丰富了农地的权能，农地的价值也会大大提升，农地价值提高后对农民的保障能力也会相应的提高。反之，如果农地不能抵押，另一方交易主体对农地价值的预期较低，农地的交易机会就会越来越少，这样它的交换价值也会越来越低，农地的社会保障能力肯定只会降低而不可能上升。如此看来，不允许农地抵押或者严厉禁止农地抵押，反而会弱化、降低农地对于农民的保障能力。

（二）农地抵押对于农民金融权利的发展极具价值

在古代，就存在比较初级的农地金融形态，我国在唐代时开始出现农地金融形态，到了宋朝，王安石变法正式开启了农地抵押贷款行为，从那以后，我国的钱庄业获得较大的发展，到了明朝和清朝，尤其是清朝中后期，农地抵押贷款也就成为钱庄商业性贷款的一种形式。至近代，在德国、意大利、法国等欧洲国家，农地金融的发生就成为一种普遍现象。20世纪以来，各国的农地金融向着农民政策金融、农民合作金融以及商业性金融多种形式并存的形态发展，农民的农地金融权利以此便获得了新生。1949年以后，我国的农村金融主要表现为有限的国家金融，农民的金融权利被政府干预色彩所遮掩，故而发育严重不足。上个世纪80年代之后，我国农民市场主体地位逐渐得以确立，农民的金融权利有了长足的发展，比如1983年与1984年的中央一号文件以及1994年《国家八七扶贫攻坚计划（1994－2000年）》加大金融扶贫力度以后农民政策性金融权利得到了初步发育。但是，自从《商业银行法》颁布以后，农村金融则出现了泛商业化的趋势，农村地区的合作金融与政策金融停滞不前。例如，农村众多的合作银行为了追逐更高、更稳的利润往往不给与农民贷款，而农村政策性银行也在经营过程中因牟利而频频偏离政策金融的轨道。既然农村金融商业化已不可逆，我们就应该为其发展提供便利的条件。农村商业金融发展的前提就是市场能够提供范围广大、数量充足而且价值也比较合适的有效担保物，而我国现行法律不允许农民以自己最重要的财产——承包地抵押贷款，这就妨碍了农民的土地金融权利向商业金融权利方向的发育、发展。这样，农地抵押制度的深化改革就成了农民金融权利发展进程中关键的步骤。

（三）农地抵押关系的私人性质本质上排斥国家的干预与管制

从法律体系以及利益属性来看，农地抵押关系是一种私法关系和私益关系，私法应该自治，所以应该交给市场去调节，农地抵押的法律规范的性质应该是任意性法律规范而非强行性法律规范［4］。在我国农村，大部分的土地都是各级农民集体组织所有（包括乡级农民集体、村级农民集体、组级农民集体），农地权利结构呈现为农民集体组织享有土地的所有权与农民个体享有土地承包经营权的状态。在这一权利结构中，农地抵押关系的当事人是金融机构、农民集体组织与农民这三方，一般情况下，国家是不能以土地私权主体的身份介入到这一关系之中的。当然，这并不是绝对的，国家在特殊情况下也可以进入，其唯一理由应该是这种农地抵押关系已经牵涉到社会整体的公共利益，比如，当它牵涉到国家粮食安全或者农业生态环境保护等社会的公共利益之时，政府就得以公权力主体的身份介入其中以防不测，在这一情况之外，国家干预农地抵押关系就是不正当的、不合理的甚至是非法的。所以，近代各国物权立法特别是法国、德国、日本都对政府随意干预农地抵押关系进行了严格限制。我国在依法治国、不断完善现行法律制度的当下，应该废除法律中直接禁止农地抵押的规范，放弃国家管制，而将农地抵押这种私人性质的关系交由市场调节去解决，从而使农村法治状态走上正轨［5］。

三、农地抵押制度的创新可行性

（一）开明的政策和开放的法律从根本上奠定了农地抵押制度创新的可行性

党的十七届三中全会《决定》中开创性地指出，我国广大农村要建立多方参与、市场运作的信贷担保机制，并努力拓宽有效担保物的范围。十八届三中全会《决定》又进一步指出：“赋予农民对承包地抵押、担保等权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”中共中央、国务院于2014年初印发的中央一号文件再次提出要“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，要建立相应的实施办法与保障机制。允许农地抵押的政策如此紧锣密鼓地出台，显示了我国政府对此问题的开明态度，预示着我国农地抵押制度在立法上的完善和创新即将到来。正如有的学者所言，政治进步多少，法律就会改进多少。而且，这种情况（政策在前，法律紧随其后）应该说也为我国之前的历史所证实。比如党的十一届三中全会《决定》提出要进行农村生产经营制度的改革，1980年邓小平同志在一次重要谈话中肯定了“大包干”的做法，1982年的中央一号文件明确指出包产到户的家庭联产承包责任制是社会主义集体经济的生产责任制。随后不久，农村土地的家庭承包经营制度就被规定于《民法通则》、写进《宪法》当中。

再者，从我国法律的开放性也可预见允许农地抵押的立法即将面世。我国法律一直随着时代的变迁、社会的进步而不断丰富、完善。比如，我国1982年宪法和《民法通则》对农地流转基本持否定态度，1988年的《宪法修正案》则开始解冻，至《农村土地承包法》的颁布，就有了转包、出租、转让、互换等明确的流转形式，之后的物权法又对农地流转做了一定改进。我国法律在农地流转方面的稳妥推进、逐步开放给农地抵押留下了空间和良机。

（二）各地成功的实践经验说明了我国农地抵押制度创新是有基础的、可行的

从20世纪80年代末期以来，各地出现了很多的农地抵押试验模式，虽有一些失败的教训，但也不乏成功的经验。比如近几年云南省文山自治州的地方金融机构便与欲贷款而且信誉在当地比较好的农户签订农地承包经营权抵押协议，农地承包经营权被抵押的情况在当地相关机构登记、确认之后，金融机构便给农户发放贷款。由于贷款的数额不是太大且期限较短（1－3年的较多），多数农户都能如期还款，取消抵押。对于少数无力偿还贷款的农户，当地金融机构就暂时收取其抵押的土地，转租给其他经营能力较强的农户耕种，金融机构在收取若干年土地租金，付清贷款人全部贷款本息后，再将土地承包经营权归还贷款人。再如福建三明模式。明溪县以山坡地为主，农户们长期以来在山坡地上种植粮食产量较低、效益不好。2007年，一些农户们就把这些山坡地统一流转给某一农林企业。而此一企业欲加大投入在山坡地上种植红豆杉，但资金不足，于是就在当地政府的牵头下以这些土地的承包经营权作抵押向当地的农村信用合作社贷了一笔资金，这笔资金投入生产后当年这些土地的经济效益就增长了150%。随后明溪县总结这一经验，出台了《明溪县农村土地承包经营权抵押贷款业务试点办法》，规定抵押人可以是农户也可以是公司，抵押权人是金融机构。抵押权人和抵押人在达成土地抵押合意以后，要在当地的农业管理部门备案，还必须到相关部门对贷款事项进行登记。贷款数额不能超过土地估值的80%。如果抵押人到期不能偿还债务，抵押权人可以通过拍卖、转让等方式流转这些土地的承包经营权。再如江西等省的联合抵押模式。其具体构造是，以村集体经济组织为基础设立农民经营协会，农民们必须以自家一定数量的且质量较好的土地入股才能成为协会的会员。协会的会员可以以入股的这一土地作为抵押向金融机构申请贷款，但需要协会作为保证人。如果贷款人不能按期还款，由协会代为还款，而被抵押的土地承包经营权必须交由协会处置。协会一般会把这一土地出租给其他的成员耕种（成员有优先承租权），待这一土地的租赁收益还清协会代为偿还的款项之后，这一土地才能回归原贷款人。由于土地的质量较好且内部成员也更加照顾、体恤一些，这一土地的租赁费往往较高，所以这一土地脱离贷款人也不会太久。

这些模式在不同程度上都解决了农村、农民的融资难问题，促进了当地农业的发展，其中的做法、规则不乏我国农地抵押立法吸取之处［6］。

四、农地抵押制度的创新路径

我国应基于比较成熟的地方实践经验，在相关政策和理论的指导下，进行农地抵押制度的改革和创新。

（一）农地抵押的设定规则

1.允许抵押人以自己的土地承包经营权包括耕地承包经营权为自己的债务提供担保。在各地的农地抵押实践中，有的地方允许自己的土地为别人债务设定抵押。我们以为，农民的土地特别是他们的耕地在很大程度上还承担着他们社会保障的（替代）功能（虽不应如此但事实如此），所以在农地抵押时，不能完全适用一般抵押的交易规则（抵押人不限定为借款人），此类农地承包经营权的抵押旨在满足承包土地的农民自己生产经营的资金需求，不宜扩大到他人债务，否则，他们就有失去基本生活保障的风险［7］。

2.可以规定设定抵押的农地限额，禁止以全家所有的耕地承包经营权设定抵押。对设定抵押权的土地承包经营权是否作出限额规定，取决于土地的类型。如果是“四荒”土地，则其上的承包经营权可以全部抵押，不必规定设定抵押的限额，因为其上基本不附着农民的社会保障功能；如果是农民家庭承包的耕地，则必须要考虑预留一部分以作为农户家庭未来的基本生活保障。对于限定的数额，应是灵活性规定，以便各地根据各地的情况具体设计。

3.农地抵押权应以登记为生效要件。《物权法》在规定荒地承包经营权（以其他承包方式取得）抵押融资时，要求债权人的抵押权自登记时设立、自登记时生效。那么，在家庭承包的耕地上设定抵押权时，根据逻辑相统一的原则，当然应该采取与荒地抵押相同的规则，即以登记为生效要件。

（二）农地抵押的实现规则

1.农地抵押当事人可以协议以拍卖、变卖土地承包经营权，实现农地抵押权。首先应该说明的是，这里为什么不提以折价的方式实现农地抵押权（一般抵押权的实现方式有三，即折价、拍卖和变卖抵押财产）？这是因为，如果融资机构以协议折价的方式获得了农地承包经营权，由于立法对其设立目的的限制（尤其是“不得向非自用不动产投资”的规定），使其无法行使土地承包经营权。不能行使土地权利获得收益，何必要得到这一权利呢？再者，在当事人协议拍卖、变卖土地承包经营权时，是否应参照农地转让的规则，受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”（《农村土地承包法》第41条）呢？我们给出的答案是否定的。一是因为此一限定已饱受非议，这会限制农地流转的对象，妨碍农地价值的发现；二是因为农地抵押权的实现与农地转让在性质上有着根本的不同，农地转让是自愿性的，而农地抵押的实现则是强制性的，也就是抵押财产的价值必须实现以偿还抵押权人的资金，这里抵押权人的利益是法律要重点保护的，为了便于实现抵押农地的价值，农地受让人的资格就要适当放松一些。

2.如果拍卖、变卖土地承包经营权不适当，可以采取强制管理的方法实现农地抵押权。拍卖、变卖土地承包经营权不适当是指两种情形，一是农地抵押的各方当事人对于拍卖、变卖土地承包经营权达不成协议；二是即使达成协议，但农民丧失农地承包经营权后其一家人的生活确实存在着较大的问题（农村这种硬气汉还不少，欠人家钱砸锅卖铁也得还，大不了拉着一家人出去讨饭，这应是中国传统社会“无信不立”的精神和价值的传承），这种拍卖、变卖也不恰当。采取强制管理的方法实现农地抵押权是指把所抵押农地委托给他人管理，农地的原权（所有权、承包经营权）并不改变，仅以管理人管理所得的收益使金融机构的债权得以优先受偿。在比较法上，强制管理的抵押权实现方式越来越被重视［8］。例如，19世纪末20世纪初，德国为保障其农庄经济的健康、平稳发展，其国家法律就创造了强制管理这种实行方式。此后，欧美各国相继仿效。本世纪初，日本的相关法律在变卖、拍卖等程序之外也新设了强制管理的程序，也引进了收益管理型的抵押权实现制度。在我国渐进式、平稳式的农地制度改革进程中，这种方式非常适合农地抵押的实现。这里应注意的是，管理人最好是官方或半官方性质的农业机构；管理的方式最好是把这些土地出租、转包给实行现代化生产的农业大户或农业组织，这样可以获取最高收益，能在最短的年限内还清贷款，使土地尽快回到农民手中。

［1］何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南［M］.北京：中国民主法制出版社，2002：90－91.

［2］高圣平.农地金融化的法律困境及出路［J］.中国社会科学，2014（8）.

［3］西奥多·W.舒尔茨.改造传统农业［M］.梁小民，译.北京：商务印书馆，1987：68－155.

［4］左平良.农地抵押的法理考量——超越物权法的思考［J］.湖南师范大学社会科学学报，2012（5）.

［5］陈浩天.农村公共服务：基层政府治理的民生意蕴［J］.行政科学论坛，2014（2）.

［6］郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路——基于法社会学的分析［J］.法商研究，2010（5）.

［7］邢军.积极搭建农民工城市融入的文化平台［J］.江淮论坛，2014（1）.

［8］房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建［J］.法学家，2014（2）.