政府法律顾问制度研究

马艺榕

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

政府法律顾问制度研究

马艺榕

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

政府法律顾问制度在西方法治国家的发展已经比较成熟，而我国还处于探索阶段，相关的制度建设并不完善，有一些问题还有待讨论。在认识上，要明确政府法律顾问的身份定位、捋清与政府法制部门的关系；在制度设计上，要明确政府法律顾问的法律地位、职责、权利义务，建立各级法律顾问制度，促进法律顾问组成的多元化、体系化、制度化。此外，还要建立政府法律顾问的配套机制，如遴选机制、考核机制、责任机制、保障体制。

政府法律顾问； 法律服务； 制度研究

所谓“政府法律顾问制度”通常是指政府法制机构或者由政府聘请的法律专家、学者、相关法律工作者担任法律顾问参与政府相关事务，为政府提供相关法律服务的制度。十八届四中全会对依法行政作出规定，并为依法行政、法治政府建设指明了制度方向，“积极推行政府法律顾问制度，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”[1]，我国政府法律顾问制度的发展开始驶入正常轨道。

一、我国政府法律顾问制度存在的问题

(一)政府法律顾问的法律地位不高

我国政府法律顾问的法律地位不高体现在：法律顾问在政府工作中不受重视，发挥的作用有限，缺乏较高层级的制度保障。造成这种现象的原因主要在于实践中对法律顾问的认识和重视程度不足，这种故步自封的现象极不利于法治政府的成长。从域外的政府法律顾问制度可以看出，大力提高政府法律顾问的法律地位是其有效发挥作用的前提[2]。以美国为例，政府法律顾问在社会上享有很高的法律地位，主要体现在以下几个方面：一是法律顾问的人事任命要经过较高级别的严格程序，其中总顾问作为部门法律顾问的最高职位需要由总统直接提名，再通过参议院表决予以任命；二是法律顾问的工作直接向部门首长负责，为其提供法律意见，同时对部门内的其他官员提供业务工作上的法律指导；三是法律顾问直接受联邦司法部领导，与部门领导不存在领导与被领导的关系。我国要在全国范围内建立一个完善而有效的政府法律顾问体系，在制度起点上一定要将其置于一个较高的法律地位。政府法律顾问能否在法治政府建设中发挥重要作用，很大程度上会受到法律顾问的法律地位的影响，提高其法律地位是十分必要的。

(二)政府法律顾问和政府法制部门的关系不清

实践中，政府法律顾问与政府法治部门之间的关系比较模糊，这给具体工作开展带来诸多不便。对于如何处理和协调两者之间的关系学界有两种观点：一种观点认为两者不具有领导关系，而是互相独立且明确分工的，法制部门作为政府的组成部门，负责政府日常的法律事务，组织开展法制工作，内容并不涉及专业的法律事项，法律顾问只负责向政府提供专业的法律服务；另一种观点认为应以法制机构为主导，法律顾问的日常管理工作由法制机构负责。笔者认为，建立法律顾问制度的主要目的是解决政府行政合法性审查的问题，通过提供专业的法律服务，使政府行为于法有据，政策制定更加高效。然而政府法律顾问的作用不能仅限于此，还应当赋予其监督职能，原因在于政府法律顾问能够紧密接触政府事务，对于政府行为是否符合法律规定、体现法律精神，法律顾问最为敏感。所以，法律顾问和法制部门应是相互独立的，法律顾问并不受其领导，同时还有权对其乃至整个政府部门进行监督，这解决了政府律师在人事上受制于政府机关而产生的监督弊端。同样，将法学家、检察官、社会律师等法律工作者纳入政府法律顾问队伍，这种专职律师与专业法律顾问相结合的模式的优势在于其人事上无法受到政府部门牵制，提供意见更加理性，更具有独特视角，更能提高行政机关执法效率。《四川省人民政府法律顾问团管理办法》第四条规定，“法律顾问在省人民政府法制工作机构领导下，为省政府及其部门涉法事务提供法律咨询服务。”这一规定将政府法律顾问置于法制部门的领导之下，将二者的关系定位为领导关系，笔者认为不妥，这必然会影响法律顾问功能的客观性，法律顾问的监督职能也无从谈起。

(三)政府法律顾问专业化、多元化、体系化不足

建立政府法律顾问制度的目的是促进依法行政，提高政府依法行政的效率。政府在日常事务中遇到的法律问题往往是十分复杂和多面的，没有专业的顾问指导势必会影响行政的效率，甚至造成行政违法的后果。因此，政府法律顾问的构成必须满足政府的工作需求，具体来说就是要加强法律顾问队伍的专业化、体系化、多元化。具体要求是：在顾问成员的选择上要专业化，顾问成员要有擅长的专业技能，在某一领域有深入研究和丰富的经验，在选聘时就要优先聘请专业的律师、资深的法律专家、经验丰富的司法工作者等来为政府提供法律服务；在法律顾问制度的建设上要形成体系化，相应的政府层级要有对应的顾问组织，建立完善的遴选机制、培训机制和考核机制等等；在顾问主体的构成上要多元化，能为政府机关和行政首长提供法律服务的不限于政府律师，社会律师、大学教授、立法机关工作者、司法工作者、政府法制部门等都能成为顾问团队的组成部分，原因在于不同职业的视角和经验不同，能够为政府提供更加丰富、客观、理性的法律服务。而目前我国政府法律顾问制度的专业化、多元化、体系化建设还不完善，这表现在：专业化水平不高，顾问构成单一，体系性不强等等。

(四)政府法律顾问制度的配套机制不完善

政府法律顾问制度的配套机制不完善是伴随着其体系性制度建设不足而产生的，制度的建设不足造成配套机制的缺失，配套机制的缺失又影响了制度的建设。笔者认为，目前我国政府法律顾问制度存在四个配套机制的问题：一是遴选机制，现有的制度关于政府法律顾问选聘标准的设置十分模糊，极易滋生利益链条，政府聘用的顾问能否达到顾问的效果取决于聘用遴选机制是否公开、公平，而现有的制度还不完善；二是考核机制，这是遴选机制的延伸，遴选机制从顾问的产生上进行把关，而考核机制则是在制度运行中对顾问的能力、作用进行衡量，现有的制度没有完善的考核机制，对顾问的工作缺乏评价；三是责任机制，法律顾问提供的法律服务也存在失责的风险，由于顾问的失责而产生的严重后果应当按照责任大小来负责，这一责任机制的缺失会造成顾问的失责风险加大；四是保障机制，政府法律顾问制度的体系性不足还体现在顾问保障制度的不完善，政府法律顾问的法律地位不高使其缺乏制度保障，顾问资金不到位，缺乏专项资金保障，顾问工作还会面临各种制度壁垒，在权利保障不足的情况下，政府法律顾问的职能发挥受到了限制。

二、我国政府法律顾问制度问题的原因分析

我国政府法律顾问制度建设缓慢，制度不健全存在多方面的原因，总结起来主要有三个方面：

(一)法治传统缺失、法治思维尚未形成

我国有着两千多年的封建历史，在这样的社会历史条件下，法治建设举步维艰。虽然改革开放以来，我国的法制建设取得了长足的进步，但是与法治国家相比还存在很大的差距，法治并未牢牢地植根于社会思想之中，人治思想、官僚思想还有残留。法治传统的缺失是我国法治建设缓慢的深层原因，法治传统是法治思维的基因。法治传统的缺失具体表现在：老百姓不信任法律，遇到问题首先想到的不是通过法律途径解决；政府官员不尊重法律，行政权力凌驾于法律之上，工作违反法定程序、法律规定。另外，政府领导的法治意识对行政的影响是一个不能忽视的因素，政府领导法治意识的强弱直接渗透到国家治理之中。在经济建设为中心的社会管理体制下，法治的治理思维往往被忽视。领导干部擅长运用政治思维、经济思维去思考问题和治理社会，而法治思维的缺失十分明显，导致领导干部在国家治理和社会管理之中不用法、不依法、不惧法，这在土地纠纷中体现得比较突出。法治传统和法治思维的缺失造成政府法律顾问制度虽然存在但作用有限，政府法律顾问制度的发展空间受到限制。

(二)激励机制不完善

我国政府法律顾问制度虽然有三十多年的历史，但是不难发现，制度的发展却一直十分缓慢，作用十分有限，甚至流于形式，法律顾问的积极性也不高。究其原因，在于激励机制的不完善。长期以来，政府法律顾问的选聘考核制度存在严重问题，缺乏科学的标准，极大地限制了政府法律顾问的积极性，一方面选聘制度不完善，导致有志向的法律人才无法进入政府法律顾问的行列打击了积极性，另一方面考核制度不完善，导致在聘的法律顾问的工作热情不高，缺乏责任感和使命感，投入不多。最终使得政府法律顾问在政府工作中处于边缘化的位置，恶性循环之下，也就无法发挥其真正的作用。

(三)刚性制度保障缺失

我国政府法律顾问制度的问题产生的一个重要原因是制度保障的缺失，尤其是刚性的制度保障。在政府法律顾问的重要性越来越明显的情况下，政府法律顾问仍旧面临实践中被忽视的尴尬地位。所谓刚性制度就是政府工作中的某些事项必须规定有法律顾问的参与、审核、签章才符合法定程序和生效要件，而现实中是全凭领导的意志进行，法律顾问参与度不高，法律建议没有成为决策的必要条件。法治完善的国家，大多有刚性的规定政府法律顾问的意见是决策必不可少的一部分，甚至没有法律顾问的签章，文件和决策就不能生效。这种制度的规定不仅为法律顾问制度提供了刚性的制度保障，还极大地提高了政府法律顾问的地位。刚性制度保障还体现在资金保障上，目前我国的政府法律顾问没有专项资金保障，这也成了政府法律顾问制度的软肋，极大地限制了其作用的发挥。

三、构建政府法律顾问制度体系的建议

(一)提高政府法律顾问的法律地位

目前，我国的政府法律顾问初步制度化，但是对于政府法律顾问的法律地位还缺乏法律上的认可。一些省市地方政府制定了行政规章对政府法律顾问的地位进行了规定，例如四川省重庆市制定了《人民政府法律顾问团管理办法》，但是要使法律顾问制度真正地渗透到政府工作中去还需要更加高级的文件对政府法律顾问的地位进行明确。笔者认为有三种途径：一是在《中央人民政府组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中增加政府法律顾问的条款，以法律的形式确立政府法律顾问在政府行政中的重要地位；二是由国务院制定政府规章，以政府规章的形式在全国政府范围内确立政府法律顾问的地位；三是由省级政府制定本行政区的政府法律顾问的管理规章。确立政府法律顾问的法律地位就是要明确政府法律顾问的法律意见在政府行政中的必要位置，重大决策事项必须要有法律顾问的意见。这种刚性的制度设置，对于培养政府的法治理念、法治思维具有不可替代的作用。另外，还需要明确的是政府与法律顾问之间是基于合同而产生的聘用关系，在法律上是平等的。提高选聘程序的级别可以有效提高政府法律顾问法律地位，程序可采用推荐和聘用相结合的方式：中央、省级政府法律顾问可由地方政府推荐，中央政府聘任；省级以下地方政府法律顾问由地方政府推荐，省级政府聘任。中央政府明确政府法律顾问的职责、待遇和领导关系，避免政府法律顾问与所服务的政府有直接领导关系。这样也能使得法律顾问在主体上具有独立性，并获得高级别政府的尊重。

(二)明确与强化政府法律顾问的权利义务职责

为了厘清政府法律顾问与政府法制部门的关系，就需要明确并且强化政府法律顾问的权利义务与职责内容。

政府法律顾问的权利和义务是政府法律顾问制度的核心，应该由国家统一规定。法律顾问的权利义务不能一刀切地去划分，而是要根据专职、雇员制、兼职三种类型来进行细化。以政府专职律师为例，由于其本身具有双重身份，即公务员和律师，那么其就应当具有《公务员法》和《律师法》上规定的权利义务。在权利方面政府律师应当享有独立发表咨询意见权、对职责相关的资料的查阅权、活动资金保障权、参与制定行政规定权、参加律师职称评定权、参加律师协会享有会员权等[3]。在义务方面，政府律师不仅要履行作为律师的一般义务，还要履行作为公务员的义务，比如保守国家秘密、不利用单位资源承揽对外业务、不利用工作便利牟取私利等。对于其他政府法律顾问主体也应当对其权利义务进行细化明确，但我国对于政府法律顾问的权利义务体系的建设并不完善，使得政府法律顾问的权利义务缺乏制度保障。因此，在制定政府法律顾问法律、法规、规章时，应对其进行明确细化，这不仅有利于提高政府法律顾问的法律地位，也是强化法律顾问作用的有力保证。

明确职责是发挥政府法律顾问作用的前提，也是政府法律顾问制度有序运行的保证[4]。政府法律顾问团的主要职责是为行政机关作出行政行为之前提供法律意见，服务范围涵盖整个行政机关以及各个行政部门，包括法律风险分析和法律不利后果回避等，分析法律文案，草拟法律合同并且出庭应诉等。首席法律顾问负责行政长官的行政决策、行政行为和代表单位的民事行为，然而属于行政首长个人的民事行为不应由政府法律顾问负责。个别案件可以聘请社会上具有专业法律知识背景的法律工作者作为专项律师，比如法学院的老师、专业律师。具体来说，设计政府法律顾问的职能应当主要包括：(1)参与行政决策。就政府的重大决策提供法律的意见以及对决策进行法律论证；(2)为政府草拟、审查、修改行政法规和地方性法规提供咨询，使之符合国家宪法、法律和政策的规定，并参与对政府机关执行国家法律、法规活动的监督检查；(3)纠纷处理。处理涉及政府的各类非诉纠纷；(4)接受政府委托，代理涉及政府的诉讼、仲裁和调解，维护政府的合法权益；(5)合同审查。协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；(6)日常咨询。为政府部门的日常工作的法律问题提供咨询意见。

(三)聘用社会执业律师、检察官和专家学者为政府提供法律服务

现代国家的政府法律顾问制度主要以两种模式存在：一是在政府机关下设有法制机构，专职为政府提供法律顾问服务，二是政府在社会上聘请法律专家、学者、律师、检察官等具备专业法律知识、从事法律职业的人为政府法律顾问。在我国香港、美国、新加坡、英国等政府及各部门除了拥有相当数量的固定的专职政府法律顾问外，还聘请大量的社会职业律师为政府提供法律服务。我国的政府法律顾问制度也可以加以借鉴，采用专职化加聘用制的模式，将政府法律顾问的范围辐射至专家、学者、职业律师以及社会上优秀的法律工作者。如果政府法律顾问都是专职政府法律顾问，不利于鼓励竞争，律师、学者脱离参与政府工作，不利于建设法治政府。我们必须借鉴外国及香港的成功做法，同时还需要结合本国实际以及各个地区的具体情况采用适合的模式，积极推动政府及其部门聘用大量律师，为自己提供各类法律服务。同时，笔者建议，在聘请政府法律顾问时可以考虑检察官，让检察官也加入政府法律顾问行列。原因有三：第一，检察官也是资深法律工作者，有着专业法律水准；第二，检察官的职责是检查监督和提起公诉，做政府法律顾问不会与检察院职能相冲突；第三，香港等地检察机关也充当政府法律顾问的角色，已经有先例可以借鉴。聘用社会执业律师、检察官和专家学者为政府提供法律服务是促进政府法律顾问专业化、多元化的必经途径。

(四)构建法律顾问体系

政府法律顾问体系的构成应当渗透到每一级政府，建立不同层级的法律顾问机构，这是政府法律顾问制度体系化的要求。目前，我国约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问，占律师总数的十分之一，多个省份构建了省、市、县三级政府法律顾问体系[5]。政府法律顾问制度层级的建立要从以下几点着手：第一，要重视政府法律顾问的作用，完善政府法律顾问聘用程序，以及明确政府法律顾问福利待遇、人事关系、社会地位、承担责任的问题。关键把握政府法律顾问的培养，建立相应培训机制和考核制度。第二，建立政府法律顾问智囊团。采用专职法律顾问与专项法律顾问相结合的模式，将相关高校、法律事务部门、律师团体、科研部门的优秀的法律工作者吸纳入政府法律顾问智囊团。每个案件都有专门负责的律师，他们对所负责的案件终身负责，律师政府法律顾问智囊团的作用只是提供意见，不承担相应法律责任。律师智囊团专业知识应辐射政治、经济、科技、教育、社会保障、文化等各个领域。第三，明确政府法律顾问服务范围并扩大法律服务的范围。政府法律顾问不但要推动政府依法执政、在建立法治服务政府方面发挥作用，还要在推动经济和社会管理创新上出谋划策。

英美法国家的政府法律顾问制度是采用在政府内设立专职司法部门的模式，司法部门的长官都是政府和行政首长的首席法律顾问，其主要职责是为政府处理法律事务，职责内容直接面向最高行政首长[3]。例如，白宫法律顾问又被称为“总统的律师”,他们直接服务于总统。我国政府涉法部门虽然较多，但是主要是从事法制行政工作，并不能起到法律顾问的作用，不存在政府首席法律顾问这一职位。法治政府建设，首要的在于政府首长要真正依法行政，政府首长自身法律素质参差不齐，又缺少一个专门为政府首长和政府处理法律事务的总负责人，行政工作缺乏法律顾问支持，无法保证其能够严格按照法律程序与精神来进行，因此，为行政首长配备专职的政府法律顾问是十分必要的。建立我国的法律顾问制度要符合不同级别政府的特点，较高级别的政府需要建立法律顾问团，作为政府的智囊团，将相关高校、法律事务部门、律师团体、科研部门的优秀的法律工作者纳入，较低级别的政府也应设立法律顾问室或者法律顾问。另外，在政府法律顾问制度设计中可以考虑将顾问团队的工作进行细化，一部门负责部门的法律咨询服务，一部门专职于为行政首长提供行政职能范围的法律咨询服务。

(五)建立政府法律顾问配套机制

1.建立公开透明的遴选机制

我国自2014年开始在全国范围内探索建立政府法律顾问制度，一时间各地方纷纷建立政府法律顾问制度。但是这样的探索没有全国性的指导模式，于是产生了制度乱象，最集中的就是选聘标准的问题。从事物发展的角度来说，丰富的尝试经验有利于取长补短，有利于制度的快速成熟，然而，没有固定模式和科学标准的试水极易产生利益纠葛。从实践中来看，缺乏规范化的遴选机制和选聘标准是造成目前制度乱象的直接原因，造成的结果就是在法律水平参差不齐的情况下，能否成为顾问靠的不是能力和水平，而是诸如“人情”、“关系”的随意性标准。这样就使得政府法律顾问制度失去了活力，优秀律师、专家难以在这样的制度下发挥作用。因此，有必要建立政府法律顾问的遴选机制，制定选聘标准，明确遴选门槛，根据专业素质、实务经验、业内影响力等因素进行综合考量[5]。政府法律顾问遴选机制是顾问专业性的保证，通过公开遴选选聘具有较高水平的社会律师、法学专家、优秀法律工作者进入政府法律顾问系统，能够提高政府行政效率，防止行政违法。

2.建立考核机制

法律顾问的工作应对政府工作的质量和效率负责，这种责任体现在其提供的法律服务中，对法律顾问的履职能力和工作效果进行考核是促进政府法律顾问发挥作用的动力。政府法律顾问关系着政府言行，代表着政府形象，应当建立一套政府法律顾问的考核评价体系。考核内容可以包括德、能、勤、绩、廉等；具体的主要是顾问提供法律意见的次数、业务熟悉程度、工作量、项目标的额、办案效果等，重点考察专业知识；考核方式是综合多项因素的加权评估和顾问述职相结合；考核的结果分为优秀、称职、合格、不合格。考核不只是一次性的，需要建立长期跟踪评价体系，允许专职政府法律顾问在不影响政府工作的情况下辞职。考核的结果根据服务合同的约定进行相应的处理，对于优秀的顾问给予一定的奖励，对于不合格的顾问予以解除聘用，终止服务合同。各地政府可成立法制顾问室，由法制顾问室负责各地法律顾问的日常管理和监督工作[1]。

3.建立责任机制

政府法律顾问提供的法律服务与一般的民事法律服务有不同，主要涉及行政事务上的法律问题，法律顾问怠于提供可靠的法律服务会产生政府行政违法的风险，因此，需要建立政府法律顾问的责任机制。对于重大事项，法律顾问应当参与其会议讨论以及决策，提供全程的法律服务保障，在决策、方案等重要文件签署上需要有顾问的署名、盖章。对于一般性的事务，也要提供顾问的书面法律意见，并署名存档。如此，就可以实行责任终身制，在出现问题时就能根据署名进行责任倒追。在责任的承担方式上，由于政府与法律顾问之间属于平等的民事关系主体，主要涉及的责任承担方式是基于合同关系而产生的违约责任，以支付违约金的形式为主。

4.建立政府法律顾问制度保障体制

目前，我国很多地区都制定了政府法律顾问工作细则，工作规则不能流于形式，必须要能解决实际问题。政府法律顾问的工作规则除了规定法律顾问的人事安排、组织结构、聘用条件、服务范围、选拔程序之外，为保障政府律师工作的开展，还应建立相应的保障机制。一方面，在服务合同中应载明双方的权利义务，及时支付法律顾问人员的薪酬，同时明确合同双方违约的责任承担方式及限度，对法律顾问进行定期培训和更换，从而保证行政机关的依法行政水平的提升，建立法律顾问绿色通道，为其正常开展工作提供便利。另一方面，顾问团还应有充足的资金予以保障。目前，政府法律顾问没有专项资金作为保障，在资金问题上只能依赖于政府。为此，2010年中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》，文件提出建立健全律师担任政府法律顾问和从事公益性法律服务经费保障机制[6]。然而，国内仍旧存在政府法律顾问无偿服务的问题，这严重打击了政府法律顾问的工作积极性，同时，由于缺乏相应的制度保障，报酬低、福利跟不上，又无法享受与公务员同等的待遇，这些都属于顾问保障上的问题，需要进行完善。

政府法律顾问制度的建设是依法治国，建设法治政府的重要内容。完善的顾问制度必将把政府法治提高到一个较高水平。提高政府法律顾问的法律地位是必要之举，丰富和完善顾问结构的构成，加强体系化制度建设，充分保障顾问作用的发挥，是制度建设的基本路径。

[1]宋智敏.我国政府法律顾问制度的实践与完善[J].法学杂志,2015(3)：52-59.

[2]王祥修.外国及香港政府法律顾问制度对我国内地的启示[J].理论与现代化,2014(5):86-89.

[3]宋智敏,李虎子.全面推进政府法律顾问制度的构想[J].湖南工业大学学报(社会科学版),2015(1):69-72.

[4]吕立秋.政府法律顾问制度建设分析和展望[J].中国法律评论,2015(2):55-59.

[5]王崇敏.政府法律顾问制度的实施与保障[J].中国法律,2014(6):12-14，72-75.

[6]吴爱英.全面做好新形势下律师工作坚持和完善中国特色社会主义律师制度[J].中国司法,2012(10):6-13.

Government Counsel System Research

MA Yi-rong

(SchoolofLaw,HainanUniversity,Haikou,Hainan570228)

The government counsel system in the western rule of law has become more mature,while China is still in the exploratory stage,the associated system construction is not perfect,and there are still some issues to be discussed.On the understanding,it is to clear the identity in the government’s counsel,and to clarify the relationship with the government legal departments.On system design,it is to clarify the legal status,responsibilities,rights and obligations of the government counsel,to establish legal system at all levels,and promote the diverse,systematic and institutionalized structure of counsels.Also,it needs to establish the government counsel supporting mechanism,such as the selection mechanism,the evaluation mechanism,the responsibility mechanism,and the safeguard system.

government counsel; legal service; system research

2015-10-22

海南省研究生创新科研课题“行政复议委员会试点研究”(Hys2015-34)；海南大学研究生创新实践项目课题“政府法律顾问制度研究”(14fxky01-31)。

马艺榕，1989年生，女，云南楚雄人，硕士研究生，研究方向：宪法、行政法、司法制度。

D920.4

A

1671-9743(2015)12-0066-05