共有人优先购买权的实务冲突及制度完善*

李金光，刘新秀，石东洋

共有人优先购买权的实务冲突及制度完善*

李金光1，刘新秀2，石东洋2

（1.湖北省武汉市蔡甸区侏儒街办事处，湖北 武汉 430106；2.阳谷县人民法院，山东 阳谷 252300）

共有人优先购买权制度是为了保护特殊主体利益而设计的。我国法律对共有人优先购买权的规定比较模糊笼统，操作性不强，存在很多争议。针对这一制度的实际冲突问题，从共有人优先购买权在现实中存在的冲突矛盾入手，运用法经济学和逻辑分析的方法进行了较全面的研究，找寻矛盾解决办法，以期能为共有人优先购买权制度的订立有所裨益。

共有人优先购买权；实践争议；制度完善

共有人优先购买权制度有着悠久的历史渊源，在各国法律制度中起到了非常重要的作用，包括稳定社会秩序，实现资源利用效率的最大化，促进经济社会的发展等等。在现代社会里，共有人优先购买权仍然需要发挥其他制度所不能代替的作用，故而不能废除，而应该进一步寻求完善的途径，以更好地服务于社会。面对立法中存在的缺陷，应立足于现实需要，尽自己最大的努力来解决问题。通过对学者观点的总结借鉴和对各国立法的启示，提出一点看法，期望能为我国的立法完善和司法实践有所贡献。

一、共有人优先购买权的实践争议

共有人优先购买权是一种民事权利，我国相关法律对此只是笼统地做出了相关规定，并没有具体的操作性，同时在理论上也存在较大的争议。正是由于这些原因，导致了我国各地法院在判决的时候结果不尽相同。共有人优先购买权的司法救济问题也引发了一系列争论。有学者认为，无论从社会人的角度，还是从规范意旨的角度看，共有人优先购买权应该具有三项主要法律效力：（1）要能成立买卖合同，否则“购买”便是无稽之谈。（2）合同权利要能优先实现，这是“优先”应有之义。（3）要能实际取得物权，这是权利所蕴藏利益的最直接体现。所以，当共有人优先购买权受到侵害时，应该采取合理的法律保护手段。［1］

那么，从司法救济的角度来看，要想完好地实现共有人优先购买权侵权行为的司法救济，就必须确定一些问题：（1）侵权发生后，其合理的诉讼请求是什么；（2）如何规定各方的侵权责任；（3）共有人优先购买权能否继承或转让，及优先购买权的冲突解决。

（一）共有人优先购买权人的诉讼请求

对于优先购买权的诉讼请求的内容，我国各地法院认定的情况也各不相同。很多法院都是通过调解来化解问题，有的法院仅仅根据权利人的请求宣告出卖人与第三人之间的买卖合同无效，而上海市法院规定了确认合同无效和行使优先购买权，必须同时提出才予以支持。上海市高级人民法院2005年发布的《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（二）》，其中明确说明：“承租人在诉讼过程中仅主张确认买卖合同无效，而未要求行使优先购买权，经法院释明后不变更诉讼请求的，对其诉讼请求不予支持。”各地法院判决的不一致无疑不利于法律权威的树立，给法官做出合理判决带来了困惑。当仅仅判决合同无效时，出卖方不再出卖共有份额的，给当事人权利的行使又带来了不便。所以，诉讼请求的焦点是有没有必要把强制缔约的内容包括进去。

根据德国和台湾地区学者的观点，对于法定优先购买权，由于具有与预告登记相同的效力，违反法定优先购买权的处分是相对无效行为，法定优先购买权人可以要求撤销第三人已经完成的物权变动，将自己登记为物权权利人。［2］我国对于这种诉讼请求的明确规定是在《民通意见》第一百一十八条里，规定了承租人可以请求人民法院宣告买卖合同无效。目前《民通意见》第一百一十八条已经被废除，这说明立法者考虑到了这种规定的矛盾性。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”那么，有一种合理的理解就是基于转让合同而形成的物权变动无效，而不能是债权合同本身无效。既然共有人优先购买权保护的是共有人的利益，就只能通过权力限制的制度来限制转让人和第三人之间的物权效力，但其合同内容本身是有效的。此时，优先购买权人就可以在诉讼请求中增加一条——请求以转让人与第三人之间的合同为内容强制缔约。也就是说，这种强制缔约条款是在宣告出卖人与第三人之间的合同无效的情况下行使，这种强制缔约具有物权的追击力。

（二）侵权责任的规定

对于共有人优先购买权制度各方责任的确认，本文认为应当在专门的登记制度下完成。也就是说，在成立共有关系的一定期限内，法律规定鼓励当事人对相关的财产所有权进行登记，包括对共有人的人数、份额等进行确认。在这里，主要讨论法定优先购买权的责任问题，也就是没有登记也没有约定情况下的共有人优先购买权制度。至于约定优先购买权的责任承担问题，根据各方约定来承担即可。对于登记了的共有物，第三人与出卖人形成的买卖合同不具有物权效力，也就是说不发生物权转让的效力，优先购买权人仍然能够通过行使优先购买权取得所出卖共有份额的所有权，第三人的损失由出卖人承担主要部分，第三人由于自己的过失没有进行登记查实也应承担部分责任；对于既没有登记也没有约定的共有人，这个时候应当保护善意第三人的权利，认定其与出卖人间的买卖合同合法有效，对于优先购买权人的权利保护问题，此时应当向出卖人主张侵权责任。在共有人优先购买权制度里，确定各当事人责任时，就要谈到对善意［3］（P210）的认定。我国《物权法》第一百零六条规定的善意取得，其“善意”是指第三人非因重大过失而不知晓出让人不是无权处分人。有人认为，只要是法律规定的优先购买权，第三人就具有了应当知道的义务。如果第三人不知道存在优先购买权，就不是善意的。［4］本文认为，善意不能仅仅通过是否为法定优先购买权来确定，因为很多第三人并不知道某一标的物的份额存在着优先购买权。此时的出卖人可能是“恶意”隐瞒，而第三人为善意购买。所以，善意应通过登记制度来确认，让每个经济个体在参与市场交易的时候应当主动去审查标的物是否存在其他所有人及相关信息。除此之外，还要法官本着对公平公正的考量，结合当事人的主观心理来判断。

（三）共有人优先购买权的转让和继承

共有人优先购买权能否转让或继承，这要区别约定优先购买权和法定优先购买权来讨论。对于约定优先购买权，其内容由各方当事人协商达成一致，当然也应当包括优先购买权的转让问题，但优先购买权的继承问题是不能通过约定来规定。因为，继承是处理死者个人合法所有的财产，被继承人完全可以通过继承财产的所有权来取得优先购买权，而不能通过继承来单独取得共有物中部分份额的优先购买权，共有人优先购买权是依附在共有物之上的，没有共有权也就无从谈优先购买权的继承问题。对于法定优先购买权，就不能赋予共有人以转让和继承的权利了。因为，本来就已经强制限定了共有人自由转让份额的权利，如果再进一步加深限制，就使得共有人优先购买权成为一个霸王权利。

二、共有人优先购买权的冲突问题

共有人优先购买权的冲突问题也是最值得研究的问题之一。因为，在具体审判当中，对于一些冲突问题的解决涉及到各方当事人利益的维护，这就使得这项问题的解决极其重要。

（一）多个共有人间的优先购买权的竞合

当多个共有人中的一人出卖其应有部分时，其他共有人都享有优先购买权。此时，想要行使优先购买权的人可能会有多个。那么，此时的优先购买权如何实现呢？《德国民法典》第四百七十二条规定：“二人以上共同享有优先购买权的，只能作为总体行使之。先买权对于权利人中之一人已消灭，或其中一人不行使其权利的，其余的权利人有权作为总体行使先买权。”这种规定认为，优先购买权由全体要求行使权利的人共同行使，但具体如何实现却成了问题。法国的做法是多个共有人按比例行使。参见《法国民法典》第815-14条第4款，该款规定：“数个共有人行使优先购买权，除有相反的约定外，数个共有人被视为按各自在共有购买的财产中的比例取得出卖部分。”类似的做法还包括加拿大、我国台湾地区。这种做法比德国的做法要明确具体的多，也较好操作。还有一种做法，也是我国许多学者所赞同的，认为为了保证各共有人能平等地实现优先购买权，各共有人之间实现优先购买权应该是没有先后顺序的。这样就需要尊重出卖人的出卖自由，由出卖人自己决定。见王利明《民法典草案建议稿》第七百九十四条，该条规定：“共有人在转让份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。数个共有人都要行使先买权的，由出卖人选择最后的买受人。”这种做法看似合理，实际上也是存在问题的。如果出卖人并不是按需要共有份额的迫切程度来选择优先购买权人，而是只考虑感情的深浅，甚至连价款的多寡也不计较的话，那么，这无疑让共有人优先购买权制度设置的初衷付之东流了。本文认为，既然数个共有人都提出行使优先购买权，说明各共有人都有利用这一份额的需要，那么，为了公平起见，可以借鉴我国《公司法》的做法，也就是先由各当事人协商决定购买比例，协商不成的按照各共有人在共有物中所分得的份额来确定购买比例。见《公司法》第七十二条第三款：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”这样做既可以充分尊重各方的合意，在达不成合意的情况下，按比例行使也是比较公平合理的；也有利于保证共有人优先购买权制度与其他民商事制度的统一性、整体性。但是，对于不能分割的财产，在竞价的前提下，多个共有人都愿意在商定的同一条件下行使优先购买权，且都不愿意提高条件，此时可以通过抓阄的方式决定由谁来行使优先购买权。见最高人民法院《关于人民法院民事执行中的拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”这样既可以避免出卖人陷入两难的境地，也做到了相对公平。

（二）共有人优先购买权在拍卖中的实现

共有物的拍卖存在两种情况：一种是民商事任意拍卖；另一种是强制拍卖。在这两种情形下，共有人是否享有优先购买权也是值得讨论的问题。对这一问题的讨论有多种观点，有人认为，应不加区分地保护共有人的优先购买权，也即不论是自由拍卖还是强制拍卖，一律承认共有人在拍卖中所享有的优先购买权。其理由：（1）优先购买权是由我国现行法明文规定的，未经法律特殊规定不得随意否定或剥夺。（2）只要是在共有基础关系存续期间，财产所有权人出售或转让标的物，优先购买权人就可以在同等条件下行使优先购买权。（3）拍卖是以公开竞价的方式出售，它并没有超出法律规定的“出售”或“转让”的范畴。［5］另外，各国的立法规定也各不相同。如《德国民法典》第五百一十二条规定：“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使优先购买权。”这一规定实际上是否定共有人优先购买权在拍卖中的适用，而《法国民法典》第81515条规定：“如共有人中的一人将其在共有财产中或其中一处或数处的全部或部分权利拍卖时，每个共有人将在自拍卖时起算起一个月期限内，通过法院档案报关书记处或向公证人声明取代买主。”［6］（P178）通过这项规定，法国以公证登记的办法在拍卖中实现共有人的优先购买权。本文认为，对于拍卖这一特定的买卖制度，不能一概而论地认为共有人就享有优先购买权。在任意拍卖制度中，由于共有人欲拍卖其共有份额，有通知其他共有人行使优先购买权的权利。如果共有人之间在拍卖之前达成买卖合意，就可以避免通过拍卖的手段进行，这样可以大大减少行使的费用。所以，在任意拍卖中，应当由出卖人在拍卖之前通知优先购买权人，在二者不能达成合意的情况下再经拍卖。如果最终拍卖的价格低于优先购买权人在拍卖之前所出的价格，则可以行使优先购买权，且以合意的价额购买。如果合意的价格低于最终拍卖的价格，那么，优先购买权人就不享有优先购买权，被视为放弃优先购买的权利。这一结论可以比照我国最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定。这样做的好处就是在充分实现意思自治的基础上减少履行费用和时间，既有利于减少共有人的个数，尽量限制共有物在共有人内部流转，又保护了出卖人的利益。

对于强制拍卖，一般是为了偿还债务而进行的，在这种情况下，我们认为应当允许共有人行使优先购买权。因为共有人优先购买权一般是基于夫妻、家庭等特殊共有关系，在司法、行政强制拍卖的情况下，并不是当事人愿意转让其份额。这样，允许共有人行使优先购买权，有利于共有物的整体在特定关系人内部流转，既能更好地占有适用共有物，又能使共有人在经济条件好转的情况下赎回该份额。

还有一种情况是，在拍卖过程中有多个共有人欲行使优先购买权的。一般的做法包括三种：第一种是由出卖人自由选择；第二种是用抓阄来判定由谁来行使；第三种是按原占有比例来决定行使的份额。对于这三种情况，仍然可以按照多个共有人欲行使优先购买权的方法来进行。

（三）共有人优先购买权与承租人优先购买权的矛盾

我国《合同法》规定了承租人优先购买权，而《民法通则》《民通意见》和《物权法》规定了共有人优先购买权。当共有物中部分所有人把自己所有的份额出租给第三人的时候，当该共有人欲转让其共有份额的时候，会产生共有人优先购买权与承租人优先购买权的竞合矛盾，也即哪一个或几个优先行使还是共同行使的问题，这个问题也引起了学界的广泛争议。

目前，学界存在两种相反的观点：反对者认为二者不存在竞合的问题。理由是：当按份共有人转让其份额的时候，只能由共有人行使优先购买权，而承租人是不能行使优先购买权的；当出租人转让租赁物时，只能由承租人行使优先购买权，而不能由共有人行使优先购买权。他们把份额和共有物严格区分开来对待，认为对份额和共有物的处分是性质完全不同的处分，根本就没有竞合的问题可谈。［7］

赞成者对优先顺序的看法又各不一致 ，有三种不同的看法：

1.共有人优先购买权优先于承租人优先购买权 理由有四点：（1）因为共有人优先购买权是基于共有关系产生的，承租人优先购买权是基于租赁关系产生的，一个基于物权，一个基于债权。根据物权效力优先于债权的原理，在共有人优先购买权与承租人优先购买权发生冲突时，共有人优先购买权应优先实现。（2）从发生的时间上来说，共有关系发生在前，租赁关系发生在后，即使租赁权被物权化了，发生在前的应优先于发生在后的。［8］（3）共有人与财产的利害关系要比承租人对租赁物密切得多，共有人要比承租人对所要出卖的共有财产尽更多的维护责任。［9］（4）根据买卖不破租赁的原则，一方面对承租人已经做出了相当程度的保护，另一方面共有人行使优先购买权也不一定损害承租人的租赁权，这样也就没有必要再继续优先保护承租人的优先购买权了。

2.应按照优先购买权产生的先后顺序决定哪一个优先 其理由是，共有人优先购买权与承租人优先购买权都是法定优先购买权，都具有物权性质，故不能从二者产生的基础关系来比较。既然都有物权的效力，那就没有物权优于债权的说法，只能根据优先购买权产生的先后来决定哪一个优先行使。［10］（P38）

3.承租人优先购买权优于共有人优先购买权 理由是，共有人优先购买权是共有人之间的权利义务，不能因此而对抗第三人，故只具有债权的效力；而承租人优先购买权具有物权的效力，能够对抗第三人。同样，根据物权优于债权的原理，承租人优先购买权应该更优先。

上面的各种观点似乎都有一定的道理，但是，这些观点的思考出发点过分依赖基础法律关系。也就是说，非要把一项制度权利贴上一个既有的基本法律关系的标签，然后在这种标签下讨论。我们认为，这种思维方式并不是完全合理的，因为这种思维方式忽视了制度权利的由来和立法意图。很显然，我国的共有人优先购买权源自古代的“亲邻优先权”，其目的是提高共有物的利用率，简化共有关系，维护共有关系的稳定，有着一定儒家道德思想传统的法律化制度。而承租人优先购买权制定的目的是保护承租人稳定利用租赁物。我们认为，在设置承租人优先购买权之初，并没有考虑到这种竞合问题，只是单纯地考虑到承租人与共有人以外的第三人都想要行使购买权的情况，这样，承租人优先享有购买权是没有问题的。那么，当存在共有人和承租人都行使优先购买权的时候，可以从法益的角度来思考，共有人优先购买权的法益要高于承租人优先购买权的法益。因为承租人的法益已经有了“买卖不破租赁”原理的保护，而且共有人行使优先购买权并不阻碍“买卖不破租赁”的实现。故而，本文认为，从制度渊源、立法意图以及法益保护的角度来思考，共有人优先购买权要优先于承租人优先购买权的实现。

三、共有人优先购买权的制度完善

从我国的立法总体可以看出，我国的民事优先权散见于各单行法中，而且规定比较模糊笼统，没有操作性，特别是共有人优先购买权，基本上只提及共有人享有优先购买权，没有进一步规定如何实现优先购买权。这种没有体系，缺乏操作性的制度在修订民法典的时候非常有必要进行完善、重构。

（一）立法模式的选择

关于共有人优先购买权立法模式的选择，一般情况下有两种：（1）法国和日本这两个国家所采取的立法模式。也就是，先在民法典的总则部分对共有人优先购买权的概念、原则、种类等制度进行统一规定，然后在特别法（如物权或债权部分）中对共有人优先购买权进行具体的细化规定。（2）德国和我国台湾地区的立法模式。这种模式的特点是在民法典总则中不对共有人优先权制度作统一的规定，而只是在特别法中对共有人优先购买权进行具体且详细的规定。

那么，我国应该选用哪一种模式呢？根据我国的立法传统，我们认为，选择第一种比较合适。理由有二：（1）我国民事立法的总体模式就采取法国这种“总分式”。这种做法已形成传统，且立法技术成熟，容易被人们接受。（2）我国已经在特别法中对共有人优先购买权做了规定，只是缺乏更加具体细致的规定。这可以通过立法或司法解释来完善，也可以通过修改特别法的方法完善。但是，我国的优先购买权制度，包括共有人优先购买权制度缺乏一种总的、原则性的规范。这些原则性的规范可以为法官办案提供方向性指导，也可以弥补因为社会发展变化而给法律带来的漏洞，这可以最大限度地维护社会公平。当然，在实体法上选好了制度模式，相应的程序法也应该根据需要作出适当的调整。由于本文内容的限制，对于程序法的问题笔者不再进行讨论。

（二）共有人优先购买权立法原则

立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。共有人优先购买权制度的规定，必须首先确立良好的立法指导原则。立法原则包括制度原则和技术原则，制度原则是对制度精神和立法目的的贯彻执行，技术原则是指为了实现立法目的在法律条文规定和操作中所做的特别规定。

1.共有人优先购买权立法总原则［11］共有人优先购买权立法原则首先要考虑优先权这项制度的立法宗旨，同时还要体现时代精神，适应我国现今的国情；同样还要考虑我国现今的政治制度模式和经济制度模式，再依据宪法和法律的规定，制定出最符合时代要求的法律。（1）共有人优先购买权制度要尽量实现公平公正的原则。公平公正永远是社会的要求，对公平的理解应该为实质公平，也就是说不但要强调形式上的公平正义，还要追求实质公平。因为，实质公平是民法制度里最终极的价值取向。此时，为了实现实质正义，也可以牺牲表象上的“不平等”。所以，共有人优先购买权首先追求的应该是公平平等的原则，这一原则也就不可避免地要对各方当事人的权利义务进行合理的平衡，以维护实质正义的实现。（2）经济效率原则。在市场经济社会里，经济效率原则是民事立法的又一重要原则。这种原则从社会和公共利益的角度出发，力求减少资源的浪费，提高交易效率。经济效率原则与公平原则是相辅相成的，在公平的基础上追求效率，在效率的前提下追求公平，这对协调各方利益起着很好的作用。（3）要强调国家和集体公共利益。当然，在强调私人权利的今天，国家和集体的利益并不一定要高于个人利益。但是，具体制度应当对国家、集体和个人利益做出合适的倾斜，实现真正的公平正义也是很重要的，这是对公平正义原则的延伸。（4）要加强对弱势群体的保护。社会主义社会的最终目标是实现共同富裕。弱势群体的利益容易遭到侵害，在制定法律制度时对其利益进行适当倾斜保护，是我国《宪法》“尊重和保障人权”原则的最好体现，也是我国实现共同富裕的一项政策手段。

这些原则对完善我国共有人优先购买权制度具有非常重要的意义，是现实法治的必需，也是构建中国特色和谐社会的必然。

2.共有人优先购买权立法技术原则 共有人优先购买权制度除了要遵守最基本的法律原则外，由于特殊制度的特别行使，在技术上有时需要做出特别规定，包括物权优于债权等原则。（1）约定优先购买权为主，法定优先购买权为补充的原则。在前面已经讨论过，为了最大限度地实现私法自治，应当允许当事人各方约定优先购买权的内容。在共有人没有约定或约定不明且达不成合意的时候，以法定优先购买权作为最后、最低限度的保障，此时适用法定优先购买权。（2）权利限制原则。为了保护共有人的优先购买权，就必须对出卖人的所有权进行限制，也就是对物权转让的效力进行限制，以达到实现共有人的优先购买权。这是共有人优先购买权，也是整个优先购买权制度的特殊性所要求的。（3）登记公示的优先购买权优先于未登记的优先购买权。为了更好地实现公示公信的效力，就应该鼓励当事人进行民商事登记，登记具有公示公信的效力，这样就具备了物权对抗的效力。登记制度减少了纠纷的发生，也防止了有恶意一方妨碍交易的正常进行，所以有必要对登记了的权利进行特别保护。

［1］廖晓斓.论房屋承租人优先购买权的限制与保护［EB/OL］.中国知网（http：//www.cnki.net），20050210.

［2］郑玉波.论先买权［J］.法令月刊，1974，（12）.

［3］梁慧星，陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，2007.

［4］曹艳芝.优先购买权若干问题研讨［J］.湘潭大学学报，2004，（3）.

［5］程然然.优先购买权冲突问题研究［EB/OL］.中国知网（http：//www.cnki.net），20050210.

［6］［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论［M］.王晓晔，邵建东，程建英，等译.北京：法律出版社，2004.

［7］周缘龙.论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合［J］.华东政法学院学报，2003，（1）.

［8］王利明.共有中的优先购买权［J］.中国民法年刊，2005，（1）.

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［10］张家勇.论优先购买权［D］.北京：中国人民大学，1998.

［11］陈 琳，陈志兴.论我国民事优先权的立法原则与体系构想——兼论各国民事优先权顺位及协商［J］.广西政法管理干部学院学报，2004，（7）.

Practice Conflict and System Perfection of Preemption of Co-owners

LI Jin-guang1，LIU Xin-xiu2，SHI Dong-yang2
（1.Dwarf Street Office in Caidian District，Wuhan 430106，China；2.People’s Court in Yanggu County，Yanggu 252300，China）

The preemption system is designed to protect the interests of special subject system.Therefore，law of our country has average and general pre emptive rights provisions，though there are many disputes on this system such as the weak operability.In view of the actual conflict preemption system，this paper studies the law and logic of the system by the methods of economic analysis starting from the common conflict of right of priority in purchasing existing in reality，and tries to find the conflict solution and establish a helpful system.

preemption of co-owners；practice conflict；system perfection

D913

A

1672-2388（2015）04-0037-05

2015-04-17

1.李金光（1984-），男，湖北黄冈人，法学硕士，主要从事民商法学研究；2.刘新秀（1986-），女，山东阳谷人，法官，法学硕士，主要从事诉讼法学研究；2.石东洋（1983-），男，山东临清人，法官，法学硕士，主要从事裁判方法与审判理论研究。