刑法中的被迫行为与紧急避险理论之比较

李俊蕙

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

众所周知，被迫行为作为一种非常态行为，虽然大多数学者通过期待可能性理论来对其进行免责，但其实质仍然是一种刑法意义上的危害行为。然而法律并不强人所难，对于被迫行为触犯刑事法律之后是否进行定罪量刑，则另当别论。笔者认为，刑法意义上的被迫行为是指行为人因自身或者与其有利害关系的人受到强制(身体或者精神)时所作出的违背其主观意愿的行为。而紧急避险则是为了保护一个较大的法益而不得已损害另一较小法益的情形。一个是被迫作出的行为，另一个是不得已而作出的行为，二者在外在形式上具有着很大的相似性。紧急避险的本质在于其所实施的行为是对社会有益的、合法的，并且符合人类主流价值观与道德观。被迫行为未被纳入到刑法之中，则是考虑到被迫行为之下，所产生的法律后果并非一定是有益的、合法的，有可能是具有社会危害性的后果。然而行为要成立紧急避险还是要受到许多条件的限制，法律在构建个人的自由保障领域时，除了强调个人自由之外，更要考虑到个人在社会拘束性的要求下，彼此间所存在的连带义务，并透过二者之间的架构，形成人们在法律社会中彼此的权利义务［1］。换句话说，就是要在法理上达到权利义务的平衡。对这一问题的研究不仅是对被迫而做出的行为进行准确的定性，同时也决定着刑事立法与司法实务的方向。

1 刑法中的被迫行为

被迫行为的实质是刑法意义上的危害行为，具备了危害行为基本特征。尽管行为人主观上意志自由受到了限制，但是其在明知自己受胁迫后所实施的行为会发生危害社会的结果仍为之，意志自由虽然受限，但是并未完全被剥夺，符合了危害行为有意性的特征。被迫行为主要是指心理上的强迫，被胁迫者最终选择了“妥协”，同时该行为与所发生的危害结果之间具有因果关系。一旦认定了结果的危害性，若是符合胁从犯的理论，则可以以此来定罪量刑。

在我国刑法理论体系之中，与被迫行为最相近似的是刑法中对胁从犯的规定。胁从犯是我国刑法独创内容之一，是指在共同犯罪中被胁迫、被诱骗参加犯罪的人。二者并不相同:首先，涵盖内容不同。在提及胁从犯时，它代表一种犯罪的概念，代表着行为人已经实施了某种犯罪行为，是共同犯罪的内容，必然符合了犯罪构成的理论体系;被迫行为则并非一定引发犯罪结果。其次，二者所承担的法律后果不同。胁从犯一旦被认定，就应当按照刑事法律定罪量刑，入罪是必然的，接下来只需考虑具体的量刑问题;而被迫行为却并不必然需要承担刑事法律责任。在我国刑法体系之中并没有被迫行为的相关理论，因而在研究时通常还是以胁从犯为出发点进行分析。本文也将以胁从犯的相关的理论来代表我国刑法意义上的被迫行为，从而与紧急避险理论之中的不得已行为进行比较分析。

2 对紧急避险理论中“不得已”行为的剖析

紧急避险理论在客观上表现是在不得已的情形之下所实施的行为。所使用的词汇并非是“被迫”二字，而是“不得已”这个概念，对这三个字含义的理解将是进行比较研究的前提。

2．1 紧急避险理论中“不得已”行为的含义

对“不得已”这三个字的含义的理解应当一分为二:第一层含义应当是面对正在发生的危险或者即将必然发生的危险，而采取必要的行为来减少损害的发生具有唯一性，即在此时必须要采取一定的行为来减少或者阻止损害的发生;第二层含义则在于行为的选择上具有多样性，即行为人在面对正在发生的危险或者即将必然发生的危险在行为选择上具有多样性，只是从其中选择一项对法益损害最小的行为而为之。对于紧急避险不得已的理解大致可以分为以上两种。例如:日本大谷实教授认为:“除了避险行为以外，没有其他方法可以采用的场合才被允许的原则，就是补充原则。”［2］德国学者汉斯·耶赛克与学者托马斯·魏根特认为:“紧急避险是行为人必须从各种可能的方法中，选择对他人侵害相对较小的方式。”［3］

2．2 紧急避险理论中“不得已”行为的性质及其认定

对紧急避险中不得已行为的认定首当其冲要考量的是这种不得已行为下的合法权益的权衡比较，不能单纯地仅仅从受害者本人的利益来考量，而是应当从社会的整体的利益之中去看待。紧急避险行为是一种对社会有益的行为，此观点无可厚非，持反对观点的学者只是从主观上将重视人的内心的道德评价带进刑法领域进行判断，而忽视了客观行为的性质与结果［4］。对紧急避险行为合法性的认定是对紧急避险行为的肯定也是刑法将其作为排除违法性事由的原因所在。

对这种“不得已”行为的客观化的认定，应从以下三个方面进行把握:第一，“不得已”的紧急避险行为是紧急避险成立的必要条件，即避险人在面临危险发生或者即将发生的情况下所采取的被迫行为。第二，“不得已”的行为是在权衡了各种法益之后所作出的行为，这种“不得已”行为的选择必须是保护了较大的合法权益，在保障所损害法益小于所保护法益的基础之上，同时还要尽最大的可能给无辜的第三人造成最小的损害，否则便是避险过当的研究范围了。第三，对“不得已”的判断应当采取避险行为人主观说。对保护法益进行权衡比较，除客观上法益的衡量之外，更多的是避险人主观上的认定。当然，也必须是在参照一般人的履行了通常的注意义务之后而言。

3 紧急避险理论与被迫行为之区别

《新京报》曾经报道过这样一个真实案例:河南平顶山市一个犯罪团伙以威胁生命的方法强迫一名已经被劫持的姓夏的检察院人员强暴另一名被劫持的女子，以试图拍照后勒索该男子。案发后引起了广泛的关注，争议焦点就在于如何对夏某的行为进行定性。有的学者认为对于夏某行为可以采取期待可能性的理论来排除其行为违法性。因为夏某在该案中只是犯罪分子的犯罪工具，其自身并无犯罪意识，属于不能控制自己行为的状况，在当时的情况，夏某最多只是能够辩认到自已行为是犯罪行为但却不能控制自已行为，不能以共犯来追究其刑事责任，因为对于夏某的行为不具有期待可能性。有的学者认为对夏某应以共犯理论之中的胁从犯对待，因为其行为是在犯罪团伙的胁迫之下完成的，其主观意志虽然受到限制，但客观行为上所实施的犯罪行为表明，夏某在实施强奸的过程之中具有共同犯罪的故意，根据主客观相统一的原则，应当按照共同犯罪之中胁从犯的理论去定罪量刑。还有的学者认为，对于该案件的处理，可以采取刑法理论中排除犯罪事由的紧急避险理论去处理。因为在该案件之中，夏某的生命安全受到胁迫，在生命安全法益与受害女子的性法益的权衡比较之下，夏某为了保护较大的法益而在别无选择的情况下选择牺牲较小的法益，符合我国刑法中关于紧急避险理论的规定。张明楷教授在其著作之中所提到的“受强制的紧急避险”这一概念便可以用来解释这一案例。

对于该案件最大的争议主要在于紧急避险与胁从犯之中被迫行为之间的异同，这也是本文论证的核心。有的学者认为二者之间并没有区别，紧急避险的情形涵盖了被胁迫行为，二者之间是包含关系。笔者持否定论，紧急避险与被迫行为不可同日而语。最为明显的区别则在于紧急避险是一种正义的行为，行为人的出发点和本意都是合法的，而被胁迫行为却是违法的，被胁迫之人与胁迫者之间在主观上具有共同犯罪的故意，客观上是具有刑法意义上的危害行为，二者属于共同犯罪，我国刑法理论也是将其作为共犯来处理，只是被胁迫者的社会危害性相对较小，因而刑法减轻对其的处罚力度。同理可证，紧急避险是刑法理论之中阻却违法性的事由之一，而胁从犯则分属于刑法总论之中共犯的范畴。在紧急避险之下，避险人主观上应当是“善意”，即以保护较大法益为其行为的出发点，而在胁从犯之下，其主观上却是“恶意”。其次，二者的危险来源大相径庭。胁从犯之中的被迫行为基本上均是来自于人的威胁，而紧急避险的危险来源，除此之外，还包含着自然力的因素、环境因素等。再次，两者的属性不同。在紧急避险的认定方面，各国刑法都以法益衡量为主要标准，所保护法益大于侵害法益时才构成紧急避险，体现出利益优先的原则;而对被胁迫行为没有如此严格的规定，尤其是英美法系，在侵害法益价值与所保护价值相等时也可以进行胁迫辩护［5］。

总之，紧急避险行为是作为一种正当化事由而独立地存在于我国的刑法体系之中，不但是受刑法保护的行为，更是一种值得鼓励的行为;而被迫行为并不存在于我国刑法理论体系之中，只是作为一种免责事由的理论而存在。同时，在衡量紧急避险价值的同时存在着不同法益之间的权衡比较，这也是其行为正当性的根源所在。与之相对的被迫行为，其行为的出发点就是损害他人的法益，更无从谈起法益之间的权衡。在我国刑法理论体系之中，被迫行为主要表现为胁从犯理论，从保障人权的角度，结合所发生的损害结果，在可以以紧急避险理论来衡量使行为正当化时，通过紧急避险理论来保护行为人的法益;在行为不能被评价为正当时，才以胁从犯的理论来进行处理。

4 被迫行为之立法建议

我国刑法采用的是分别立法例的形式。笔者认为将我国刑法第二十八条(对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚)予以重新界定，可以附加第二条款:行为人在面对死亡和严重威胁生命安全的危险下不得已而为之的犯罪行为，是不负刑事责任的被迫行为，但造成严重后果的除外。例如，父女二人相依为命，家境贫寒，父亲生命垂危，女儿在这种情况下实施了盗窃财产的行为，为父亲换取食物充饥，这种情况可以评价为因生理原因而为的紧急避险;若是将案例转化第三人以父亲的生命为胁迫内容，要挟会特殊技能的女儿去博物馆窃取文物，同样是以父亲的生命胁迫，这种情况显然不能评价为紧急避险行为，而判处胁从犯又难免不符合情理，此时若是按照笔者建议增加的第二条款中的被迫行为处理，则能很好地兼顾法理与情理。

在刑事司法上，可以将受到胁迫的行为从紧急避险理论之中划分出来，化解立法上不足的简单“挂靠”问题，在具体的定罪量刑上，用以判明二者之间刑事责任的承担。紧急避险在所造成法益侵害的范围之内不承担刑事责任，对造成的财产损失可以通过民事赔偿予以补偿;而被迫行为所造成的损失，则可能承担故意毁坏财物罪的刑事责任。附加第二条款不仅完善了胁从犯的涵盖范围，更能使受到严重胁迫的行为有所规制，从而避免了与紧急避险理论的混淆。在判明具体案件之时，可以根据行为人受到胁迫的具体程度不同而分别“对号入座”，厘清紧急避险与被迫行为之间的交叉部分，使实践之中那些受胁迫程度较大的行为有法条予以规制，对于提高司法效率也会起到一定的促进作用。

［1］谢雄伟．紧急避险基本问题研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:56．

［2］［日］大谷实． 刑法总论［M］． 黎宏，译． 北京: 法律出版社，2000:227．

［3］［德］汉斯·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书［M］．徐久生，译．北京:中国法制出版社，2001:436．

［4］张明楷． 刑法的基本立场［M］． 北京: 中国法制出版社，2002:79．

［5］于洋．论刑法中的被迫行为［D］．济南:山东大学，2014．