浅论盗窃罪的未遂

浅论盗窃罪的未遂

黄崇河

(安徽亚星律师事务所，安徽 淮北235000)

摘要：盗窃实施行为中的盗窃犯罪未遂形态，在司法实践中理解和做法不一。盗窃未遂的认定是盗窃犯罪中的难点，刑法和相关司法解释中也多有涉及。根据刑法的规定，盗窃犯罪未遂的处罚，可以比照盗窃既遂犯，从轻或者减轻处罚。盗窃未遂构成要件的规定，对未遂形态的认定很重要。本文从盗窃未遂案件定性及处罚进行简要分析，为盗窃未遂案件的法律使用和实施起到参考作用。以便更好贯彻罪刑法定、罪刑相适应的刑法基本原则，让人民群众感受到案件的公正处理。

关键词：盗窃未遂；入户盗窃；情节严重；处罚

收稿日期：2015-06-27

作者简介：黄崇河(1977-)，男，安徽淮北人，安徽亚星律师事务所三级律师，研究方向为民商事和刑事。

中图分类号：DF625

文献标识码：A

文章编号：1671-8275(2015)04-0111-03

Abstract:With regard to the form of attempted theft in the act of stealing, the understanding and practice of it in the judicial practice vary.The recognition of the attempted theft is a difficult point in the crime of theft, and it is also involved in the criminal law and the relevant judicial interpretations.According to the provisions of the criminal law, the penalty of attempted theft crime can be contrasted with the theft of accomplished crime, and the penalty may be less severe or mitigated. The provision on the elements of attempted burglary is very important to identify the attempted form.This article briefly analyzes the qualitative and the penalty of the attempted theft cases, which plays the role of reference for the use and implementation of the law on the attempted theft cases.It aims at carrying out the basic principle of criminal law——legal punishment for a specified crime, suiting punishment to crime, and making people feel the impartial handling of the case.

前言

盗窃罪是现如今社会发案率最高的一种财产犯罪，盗窃未遂的定罪处罚一直是刑法理论和司法实务的一个难题。刑法总则对盗窃未遂做了原则性规定，同时现行的司法解释也对盗窃未遂行为的认定作了较为明确的规定。但在司法实践中，盗窃未遂的处罚是否仅限于司法解释规定的情形，针对这些实务中的难题简要浅析，为更加妥当处理盗窃未遂案件提供理论上的建议。

一、 盗窃未遂概述

秘密窃取公私财物，或者是多次盗窃，主观上是以非法占有为目的，是一般意义上的盗窃犯罪。盗窃犯罪未遂是指已经着手，由于意志以外的原因而未得逞。例如2012年5月30日凌晨，张某来到某县凤凰小区1号楼1单元四楼一居民房，然后用铁皮剪剪断防盗窗窗梁后，张某进入室内，扳断屋内门锁准备行窃时被发现，张某迅速逃离现场。张某在逃至楼下时被保安抓获，后将张某扭送至派出所。后被认定为盗窃未遂。盗窃犯罪的社会危害性的大小，一般是体现在盗窃数额的大小上，现在的盗窃行为手段也是多种多样，情节更是错综复杂。特别是随着经济发展水平的提高，盗窃犯罪也在呈不断增长的趋势，使得盗窃未遂犯罪的定性格外突出，对于盗窃罪未遂的认定标准显得非常重要。为严肃执法，界定一个盗窃未遂犯罪行为的认定标准，在司法实践中，通常只能以盗窃数额巨大或者珍贵文物等为盗窃目标的才认定为犯罪并处罚，而对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪；为加强对“入户盗窃”等行为的打击力度，刑法修正案八将入户盗窃直接规定构成盗窃罪。在对入户盗窃未遂是否定罪处罚作出判断时，也应当以情节是否达到严重程度来界定，以及从入户盗窃行为造成的社会危害性角度来考量。

二、盗窃未遂的成立条件

(一)犯罪行为已经着手

我国刑法第23条明确规定了盗窃未遂：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。准确认定“着手”行为是盗窃未遂的关键，依照刑法的规定单凭一次盗窃数额难以简单认定行为的未遂与否，也难以盗窃罪处罚，准确认定着手，是对盗窃未遂行为认定的关键问题之一。没有着手就没有盗窃行为的起点，着手是盗窃实行阶段的开始，其已经进入盗窃的实质阶段，着手本身就是盗窃行为的一部分，是盗窃的实行行为。我国刑法根据司法实践的理论总结认为，实行行为是刑法所规定，某一具体犯罪行为是否符合犯罪的构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法所规定的具体犯罪构成要件的行为，是盗窃行为的实行阶段。总之，着手就是行为人开始实施刑法分则所规定的盗窃犯罪构成要件的行为。例如，开始盗窃公私财物时，就是盗窃罪的着手。刑法理论与实践一般都认为，入户盗窃的实施行为中，如果涉盗家里的房屋有窗有锁的，以开始撬锁、撬窗为着手；如果是无窗无锁的，以入户后接触财物时为着手。需要强调的是，入户盗窃行为有一个特殊的空间状语， 入户行为是入户盗窃开始，而入户后的具体实施行为，显然已经不能作为认定入户盗窃行为的开始。

(二)犯罪未得逞

所谓“犯罪未得逞”，就是盗窃犯罪行为的犯罪行为还没有达到盗窃犯罪构成的全部要件，这也是盗窃既遂和盗窃未遂的分水岭，是否具备盗窃犯罪构成的全部要件，是区分犯罪既遂与未遂的标准。“犯罪构成要件说”已经成为刑法的犯罪构成通说，是因为犯罪构成要件说是根据司法实践的需要而形成的统一的适用性。盗窃罪是传统理论是结果犯，直接侵害了公私财物所有人财物权就达到了盗窃犯罪的构成要件，随着《中华人民共和国刑法修正案(八)》的生效，盗窃的某些行为定性更加严格，如 2013年10月份张三深夜10点钟窜至邻居李四家，将李四家的房间门撬开，相对李四家实施盗窃时，被发现并抓获。事发当时，张三虽然撬门入户李四家但没有窃得任何财物，根据《刑法修正案(八)》规定，张三虽然盗窃未遂的金额还没有达到刑法所规定“数额较大”或、数额巨大”的标准或者次数未达到三次，但是属于刑法所规定的 “入户盗窃”情形，应当以盗窃罪追究其刑事责任。犯罪未得逞就是行为人主观上所追求的结果没有发生。换句话说，犯罪未得逞就是没有达到犯罪构成要件说所具备的条件，他可以贯彻到我国刑法中，可以是既遂和未遂之分的条件。如果行为人的行为符合犯罪构成要件，说明该行为是盗窃犯罪既遂的标志，其行为已具备刑法中的盗窃犯罪的犯罪构成。因此，犯罪未得逞就是指犯罪行为人的行为还没有完全具备犯罪的构成要件。

(三)由于犯罪分子意志以外的原因致使犯罪未得逞

所谓犯罪分子意志以外的原因，是指犯罪行为人所不希望看到或是行为人自己本身没有意料到的一些障碍，这是障碍是犯罪行为人自己的意志以外原因所造成的。 他主要是指阻碍犯罪行为人所准求的结果的原因，并不是犯罪行为人本身想得到的。例如，2013年7月1日18时许，张三在走街串巷收废品时，发现王五家中无人，随即进入王五的屋内意图将一壶食用调和油装入随身携带的包内。正在拿油时，王五返回家中，张三见王五回家时，便放下油想走出屋外，被王五当场抓住。从本案的入户盗窃来说，张三的主观意图是临时起意，意图想取得王五的财物，张三当时盗窃的行为未得逞是因为王五的突然回家，致使其盗窃行为的终止，我们并不能因为张三仅仅入了户，就意味着其犯罪已经得逞。由于张三意志以外的原因而导致犯罪停止的，仍然属于犯罪未遂形态。入户盗窃虽然属于盗窃罪的一种特殊类型，但入户盗窃犯罪既遂的认定标准仍然应当与普通的盗窃罪犯罪既遂的认定标准相一致，犯罪既遂的标准都应当以行为人是否实际取得财物为标志。首先，在犯罪未遂的情况下，行为人并没有放弃自己希望的发生危害结果，行为人是渴望发生危害结果的；结果没有发生，是由于发生了行为人意志以外的障碍，阻止了结果的发生，这种障碍发生的原因背离了行为人的本意，是与其犯罪意图相冲突的。其次，这种障碍发生的原因实质上足以阻止犯罪结果的发生。这种“足以阻止”的量的要求，应从具有正常理智的一般人的立场出发，判断该障碍是否成为阻止犯罪结果发生的意外原因。

三、盗窃罪未遂定罪处罚的规定

我国《刑法》第二十三条明确对犯罪未遂做了规定。在司法实践中，为依法打击盗窃犯罪活动， 1984年两高在关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件。1992年12月11日两高解释更明确规定，盗窃未遂，情节严重的情形以及盗窃未遂情节轻微不作为犯罪的情形。

为依法惩处盗窃犯罪活动，1997年公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，如果是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的，盗窃未遂，情节严重，以盗窃罪定罪并处罚。鉴于司法解释所列举的两种情形是对“情节严重”的一种举例，是否应对盗窃未遂给予处罚，关键在于对“情节严重”的理解和把握。 一方面，从字意上来理解，解释中所规定盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”。虽然只列举了“数额巨大”和“国家珍贵文物”两种盗窃情节，但盗窃未遂是“情节严重”是定性为犯罪的主要情节。但解释却使用了一个“等”字，基于这一用语，其立法原意，应并不仅仅限于字面含义上的这两个方面，还应当包括其他盗窃未遂各种情节严重的情形。如盗窃珍稀濒危野生动植物等而未遂的，应定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。就如入户盗窃，就没有规定相应的数额或情节。另一方面，从法律解释学的角度来理解，盗窃“数额巨大”和“国家珍贵文物”这两种情形是司法解释的制定者突出打击这两种情形的一种强调，更是以列举的方式对何为“情节严重”的解释和说明，至于立法者为何单列举“数额较大”未遂给予定罪处罚，而未将数额较大未遂作为情节严重给予处罚而列举出来，立法者正是出于盗窃未遂的处罚标准“情节严重”来考虑的，盗窃数额较大而未遂是否给予处罚，关键在于把握数额较大而未遂的情形是否属于“情节严重”的范畴。就如“入户盗窃”来说，我们不能说行为人刚刚准备要翻墙、准备开始撬门、撬窗、爬窗，盗窃行为即已完成。

四、盗窃未遂中“情节严重”的情形确定

盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”这一立场应当延续。在实践中对于盗窃未遂是否够罪关键是如何正确理解“情节严重”，应从几个方面理解：一是不但要求盗窃目标的价值为数额巨大的财物，还要求行为人在主观上以数额巨大的公私财物为盗窃目标，即明知。二是国家珍贵文物为盗窃目标。由于国家珍贵文物一旦被盗，国家损失巨大，历来为打击重点，如1984年11月2日两高院颁发的关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答规定即使未遂，也应定罪处罚的规定。 1992年12月11日两高院颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的如干问题的解释》第七条第二项盗窃其他墓葬情节严重的情形。为此，《解释》在该条款中列举时特别强调了以国家珍贵文物为盗窃目标的盗窃未遂，应当定罪处罚。三是盗窃罪是侵犯财产罪，因此在理论和实践中构成盗窃罪普遍采取以结果确定是否够罪及罪轻罪重，对于既遂的盗窃犯罪容易认定，而对于盗窃未遂，尤其需注意犯罪构成的主观方面，即行为人在主观上是否明知，即以是否对盗窃目标有明确的认识为前提，不得随意猜想臆断，坚持主客观相统一的原则。四是入户盗窃等行为，由于此行为将严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性。为此，2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》将“入户盗窃”作为构成盗窃罪的一个行为方式。

五、关于盗窃犯罪未遂的法律适用问题

盗窃犯罪历来都是侵犯财产罪中发案率最高的一种犯罪，所占的比重非常大，历来都是国家打击的重点。盗窃犯罪实施行为中的犯罪未遂形态，是司法实践的从轻处罚的一个重要情节。失控加控制说在我国刑法学界比较流行的关于盗窃既遂与未遂的标准。对盗窃未遂行为要以盗窃行为的社会危害性大小为基本依据，确定社会危害性的大小也应结合盗窃行为的其他情节，来对盗窃行为定罪和处罚。无论在理论上还是在实践上，盗窃未遂，只要属于情节严重，才可以构成犯罪，包括盗窃数额较大而未遂，甚至未达到数额较大，情节严重的，也可构成盗窃罪，如入户盗窃等行为。

六、结论

盗窃犯罪实施行为的不同情节，所反映的社会危害性的大小是不同的， 其量刑处罚也要有所区别。对盗窃犯罪未遂量刑时的从轻、减轻处罚，应严格按照在相同情节下的犯罪既遂标准的量刑档次的幅度内从轻处罚。1998年盗窃犯罪解释与1984年盗窃犯罪解答相比，删除了银行金库、博物馆的列举规定，进而比1984年盗窃犯罪解答中有关盗窃未遂定罪的条件放宽了许多。1998年盗窃犯罪解释的规定显然是针对未实行终了的盗窃未遂而言的。依据现有的法律规定，盗窃未遂定罪的前提，是以“情节严重”为必要，并采取了列举式的规定。由于盗窃犯罪实施行为侵害人身安全的社会危害性极大，2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》在原有罪状的基础上，对盗窃犯罪实施行为上增加了入户盗窃等三个定罪情节。而盗窃未遂，情况比较复杂，从司法实践来看，多数情节显著轻微的不能以犯罪处理，只有少数情节严重的，才能以犯罪处理，它能体现了惩罚犯罪的立法本意，防止扩大犯罪打击面。

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责任编辑：何玉付

On the Attempted Crime of Theft

HUANG Chong-he

Key words:attempted theft;burglary;circumstances of aggravation;penalty