理想之门与现实之障：我国不应建立取得时效制度

杨 巍

（武汉大学，湖北 武汉430072）

一、问题的提出

取得时效制度之存废在我国学界长期存在争议，学界主流观点历经变迁，大致分为三个阶段：简单否定——绝对肯定——相对理性认识。20世纪90年代以前，限于当时政治经济环境及法学研究之局限性，取得时效被视为与社会主义性质根本抵触的一项制度而被简单否定。90年代以后，随着法律移植方法的全面采用以及法学研究的逐步深入，加之一些著名学者的极力主张，学界对建立取得时效制度几乎是压倒性地肯定，全国人大法工委2002年“民法”草案对该制度也设有专节规定。建立取得时效制度，似乎已成为我国迈入现代民法理想之门的关键一步，并成为实现物权法先进性的一项标志。但2007年《物权法》最终并未规定取得时效，这令很多学者失望，亦有学者认为《物权法》未规定取得时效是纯粹立法技术上的原因[1]。近年来，虽然取得时效肯定说仍然占据优势，但学界对该制度的认识渐趋理性，对该制度的态度亦更加务实，例如有学者指出，对于建立取得时效的必要性应该说是不言而喻的。然而，我们也不宜过高估计取得时效制度的作用和意义。在我国大陆地区，取得时效的作用将更加有限[2]。

所有的制度都是不完美的，而我们只能在对各个制度之间的相对价值进行衡量之后才能做出明智的选择[3]（P22）。判断我国应否建立取得时效制度，首先应明确以下几个问题：（1）取得时效所填补的“权利真空”是如何产生的？我国现有法律体系下，是否会产生这些“权利真空”？（2）如果存在这些“权利真空”，现有制度是否已经能够解决问题？（3）如果规定取得时效，它与现有其他制度是否能够兼容？（4）我国立法及司法实务上是否已经直接或间接地肯定了取得时效？肯定说对问题（1）、（2）基本持回避态度而不作深究，对（3）、（4）则持肯定意见。本文着重从反驳肯定说各项理由的角度，论证在我国现有法律体系下不应规定取得时效制度。

二、取得时效肯定说理由的质疑

1.肯定说着眼于取得时效制度的原始价值，但对于发挥这些价值的社会基础的变动关注不够

取得时效制度产生于罗马法有两个最重要原因：一是弥补要式主义的不足；二是战乱的历史背景。在古罗马时代，严格要式主义适用于大多数交易行为，交易形式的繁琐要求使交易行为无效的可能性大大增加，这阻碍了罗马社会商品经济的发展。在此背景下，取得时效提供了一种变通的解决方法，即以一定时间的经过补正交易行为形式上的欠缺。例如依《十二表法》规定，要式买卖的方式有瑕疵，或者亲友间用略式移转要式移转物，在市民法上就不发生移转所有权的效力，但可因持续占有标的物，不动产满2年，动产满1年，而使买受人受到法律的保护。这样就既在一定程度上克服了严格要式主义的弊端，又至少在形式上仍然坚持了要式主义的传统思维。时效取得的作用在于帮助那些以让渡的方式取得要式物的人以及其他的类似持有人弥补其权利方面的缺陷，除此而外，时效取得的规则通常不是为人们提供取得所有权的有效方式，而是为人们提供推卸举证责任的方法[4]（P21）。取得时效制度产生的另一个重要原因，则与战乱历史背景有关。在古罗马时代，进入帝政后期，战乱频仍，田园荒芜，为了安定人民生活，取得时效更演变成了一种尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序、以利发展生产力的制度[5]（P345）。而且，古罗马时代没有严格区分占有与所有，这就使取得时效制度被人民观念接受成为可能。我国古代施行于后周、两宋的“请射”制度，与取得时效十分类似。该制度产生的直接原因，便是为了解决长期战乱造成的“逃户弃田”社会问题[6]（P335-337）。在两宋时期，“请射”成为取得土地所有权的重要形式。“请射”制度在那一段历史时期，确实发挥了相当的积极作用，促使农业生产得到恢复，政府税收得到保障。因此，取得时效制度在历史上产生的主要原因是为了填补以下“权利真空”：严格要式主义造成交易行为无效、战乱造成大量财产归属不明。

取得时效制度价值赖以存在的两个基础条件，在我国当前社会都不存在。现代民法适用法律行为形式自由的规则，严格要式主义已成为历史。这就使取得时效制度丧失了发挥弥补要式主义不足的价值基础。在历史条件方面，我国正处于和平发展的上升时期，对于社会资源的分配，国家应当在制度化的框架内作出合理安排；况且现代社会对各种资源已充分开发，在现实生活中未确定归属的财产是十分罕见的。有学者认为，农民工入城造成原承包土地荒芜，可适用取得时效制度。笔者不同意该观点。这种情况下的荒芜土地，与古罗马因战乱造成的荒芜土地及我国古代的“逃户弃田”，存在本质区别。首先，该土地的权利归属是明确的。土地所有权归属于集体，土地承包经营权归属于承包人，并不存在权利归属不明。其次，承包人因入城打工或其他原因导致土地荒芜，如果违反了承包合同的约定，则应由承包人承担违约责任，而非由其他人来时效取得；如果未违反承包合同的约定，则更谈不上适用取得时效。再次，承包人导致土地荒芜，如果构成根本违约，发包人可依法解除承包合同，以避免资源的浪费。在现有《物权法》、《农村土地承包法》框架内，该问题完全可以得到有效解决。没有必要再设取得时效制度，人为地致使法律关系复杂化。

2.肯定说着眼于取得时效制度形式上的合理性，但对于该制度与其他制度的协调关注不够

罗马法设置取得时效来填补权利真空，是由于当时的法律体系中缺乏相关制度来解决权利真空问题。而在我国现有法律体系下，物权法既有各项制度已能够解决所谓权利真空问题，并无适用取得时效的空间。

第一，就动产所有权而言，占有人无论是善意或恶意，均无适用取得时效的可能。《物权法》善意取得制度使有偿取得动产的善意占有人无需适用取得时效制度。而无偿取得动产的善意占有人，《物权法》规定其不适用善意取得的立法本意，在于因其未支付对价，所以基于公平的考量，其虽为善意却仍应返还动产给原权利人。基于这种立法目的，该善意占有人既不能适用善意取得，也不能适用取得时效，而应当返还财产。当然，善意取得能否适用于无偿行为，本就存在争议，如果把无偿行为也纳入到善意取得适用范围之中，则该善意占有人仍无需适用取得时效。对于恶意占有人，由于取得时效肯定说的主流意见主张取得时效应以善意为要件，所以也无法适用取得时效。关于遗失物，依《物权法》第107 条规定可适用善意取得，也无需适用取得时效。

第二，就不动产所有权而言，恶意占有人首先被排除，善意占有人则主要有两种情况。一种是不动产登记错误，善意占有人从无处分权人处取得不动产，并已办理了过户登记。在此场合下，依《物权法》第106 条规定可适用善意取得，无需适用取得时效。原权利人的损失通过向无权处分人和登记机关请求赔偿得到救济。另一种是真正权利人未办理原始登记，或从有处分权人处取得不动产但未办理过户登记。这种情形可能是取得时效制度仅存的适用范围。但是，一方面，该情形属于非常态、不具普遍性的情形，法律制度应主要着眼于一般情形而非特殊情形设置；另一方面，该情形并非只能通过取得时效解决，通过完善登记制度和举证规则来解决该情形更有效率。尤其应指出的是，我国土地所有权属国家或集体享有，这导致无论城市土地还是农村土地均不能适用取得时效，这在很大程度上限制了该制度的实际作用。最后，就他物权而言，依《物权法》第106 条规定也可适用善意取得，基于前述理由，他物权也无需适用取得时效。

3.肯定说着眼于取得时效制度规定于各国(地区)民法典的表面现象，但对于该制度适用的实际效果关注不够

受罗马法影响，大陆法系各民法典一般均规定取得时效，但该制度在司法实务中适用的实际效果却十分有限。在法国，由于即时取得和动产登记制度的存在，动产无需适用取得时效或适用取得时效存在着障碍。而取得时效虽然在理论上可以适用于不动产，但该制度在司法实践上的运用却是十分罕见的。在善意占有有形动产的情形，善意占有人通过“即时取得”（acquis instantanemen）即可取得其所有权。因此，以占有达到一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产的情形及经登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。卡尔波尼埃指出，在法国现代社会，取得时效的作用有所减弱。在物权的领域，无形动产权利归属的确定是容易的，而有形动产所有权的确定主要根据自主占有（一般动产）及登记注册（注册动产）。唯有不动产的证明存在特别的困难。诚然，取得时效完成可以证明不动产所有权，但一方面，取得时效对于不动产的适用十分少见；另一方面，不动产取得时效自身因时效期间的计算规则而呈现不稳定状态[7]（P232-233）。在德国，动产时效取得仅适用于遗失物等特殊场合，并不具有普遍的适用性。登记取得时效与公示催告程序的取得时效虽然对不动产有适用的余地，但前者的时效期间随时可因异议登记而停止（第900 条第1 款），后者则规定有严格的要件，使得登记的正当性不会被轻易否定。因其本身的缺点，善意取得制度包括时效取得制度在当代德国民法实践中正在从其原来被广泛适用的角色中退出来，只适用于遗失物的情形，而不再适用于因法律行为所产生的动产所有权的各种变动[8]（P319）。在我国台湾地区，关于动产所有权时效取得，实务上争议案例甚为罕见。对于不动产的时效取得，学者坦承，不动产物权时效取得须经登记，因欠缺公布的统计资料，难以评估现行制度的实际功能[9]（P187）。

由此可知，大陆法系各民法典虽普遍规定取得时效，但该制度在司法实务中的适用并不具有普遍性和常用性，适用该制度的实际效果相当有限。而且该现象在各国和地区普遍存在，而并非个例。造成该现象的主要原因是，随着现代民法体系的完善和相关制度的建立，使罗马法时代取得时效的适用范围，已经被其他效率更高的制度挤占殆尽了。

4.肯定说着眼于取得时效制度在各国立法的普遍性，但对于该制度与我国国情的兼容性关注不够

法典化不能切断与历史渊源的联系，就如同不能阻止立法者间或通过完全自我意识的手势颁布法典一样[10]（P37）。一项制度与本土国情能否兼容，是立法者不能回避的重要问题。《法国民法典》规定取得时效制度的社会背景，是法国众多地区已有数世纪适用罗马法的历史，该制度对当时的法国民众而言毫不陌生，因而该制度在当时很容易被民众接受。而其他大陆法系国家，其民法渊源都在某种程度上与罗马法有着千丝万缕的联系，这些国家的民众和主流价值观，并不缺乏对该制度的认同感。

而基于我国国情现实，取得时效是一项难以被接受的制度。首先，物权法具有鲜明的民族性，而我国历史上没有适用取得时效的传统。施行于五代及两宋的“请射”制度，虽与取得时效类似，但那是特殊时代的变通措施，在其他朝代均未得到认可。而且“请射”制度之所以能够施行，与当时“王土”观念尚存及“恒产”观念尚未确立有很大关系。在“恒产”观念被确立的明清，“请射”制度便彻底地被废弃了。其次，传统儒家文化观念与取得时效的制度价值相抵牾。儒家文化的“利、义”观主张“贫贱富贵，去取以道”，“富与贵，是人之所欲也；不以道得之，不处也；贫与贱，是人之恶也；不以其道得之，不去也。”依据该观念，取得时效是一种违反“道”的取得利益的方法，不应当提倡。儒家文化的“信、义”观主张“人而无信，不知其可也”、“信近于义，言可复也”，依据该观念，非权利人应当返还财产给真正权利人才合乎信义的要求，而通过时效取得权利则是不正当的。再次，社会主义主流道德观念也排斥取得时效制度。《公民道德实施纲要》将“坚持继承优良传统与弘扬时代精神相结合”作为公民道德建设的指导思想和方针原则，并将“见利忘义、不讲信用”称为社会公害。“八荣八耻”荣辱观标准，也包含了“以诚实守信为荣、以见利忘义为耻”的内容。这些主流道德标准，都将成为民众接受取得时效制度的观念障碍。有学者认为道德标准在社会生活中是可变的，因此取得时效与道德观念并不相悖。笔者认为，道德标准虽具可变性，但不宜夸大道德标准的变动程度，更不能以此来轻易否定既存的道德观念。最后，社会主义公有制的所有制形式，是取得时效制度适用于我国的现实障碍。虽有许多学者基于平等保护的理由，主张国有财产也应适用取得时效，但基于现实的考虑，立法机关显然不可能接受这种观点。关于国有资产流失问题，有学者提出取得时效有严格的要件，不会导致国有资产流失。笔者认为，这种观点甚为天真、草率。基于我国当前诚信缺失、国有资产流失严重的社会现实，建立取得时效制度是否真的对国有资产流失不会起到推波助澜的作用，其答案是显而易见的。

5.肯定说着眼于取得时效制度在学理上的论证、分析，但对于立法及司法实务对该制度态度的解读存在误区

肯定说多从学理上论证建立取得时效制度的必要性，而对于我国立法活动的当前指导思想及司法实务对该制度的既有态度，未能给予足够关注或存在误读。吴邦国同志在《十一届全国人大工作会议上作的常委会工作报告》中指出，立法机关在当前转型时期的立法重点是“现实生活迫切需要、立法条件比较成熟”的有关法律制度，当前立法活动的目的之一是“将改革开放和社会主义现代化建设的成功经验以法律形式固定下来”。取得时效在学界尚存巨大争议，难称“立法条件比较成熟”；该制度在改革开放以来也从未适用过，不属于需要“以法律形式固定下来的成功经验”。

有学者认为我国司法实务上通过司法解释和具体判例间接承认了取得时效制度，笔者不同意该观点。首先，关于最高人民法院1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》第58 条第2 款的规定，多有学者认为规定的是取得时效。这实际上是一个误解，该条规定与我国台湾地区“民法典”第923 条、第924 条规定的性质相同，这2 条规定的2年和30年期间，为回赎权的除斥期间和典权期限，与取得时效并无关系。其次，国家土地管理局1989年《关于确定土地权属问题的若干意见》第11 条、1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21 条的规定，也有学者认为规定的是取得时效[11]。但这2 条规定是专门针对农村集体所有土地因承包关系混乱所造成的权利归属不明而设。依据这2条规定，在一定场合下，都具有承包资格的农民之间的土地纠纷、不同集体之间的土地纠纷，以谁长时间占有使用该土地作为确定权利归属的依据，这是基于我国农村实际情况采取的一种现实的解决方法。而且，这2 条中还包含“由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权”等非法律用语，将这2 条解释为取得时效，实属牵强。再次，最高人民法院1992年《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》，多被学者引为司法实务承认取得时效的例证[12]（P302-303）。笔者认为，学者对该复函的这种解释，并不符合该复函的真实内容。第一，该复函对该案的定性是“借地造林”，既然是借地，当然并未承认林场通过长期占有而时效取得土地使用权。第二，该复函对争讼标的的归属确定，是“讼争的土地权属归渭昔屯所有，成才杉木归老山林场所有”。这就明白无误地表明，林场并没有因长期占有该土地而取得土地使用权。而成材林木之所以归林场所有，则主要是基于公平原则的考虑。第三，该复函要求“林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费”。这就进一步表明林场并未因时效而取得土地使用权或地上权，否则林场就应无须向对方补偿土地使用费。

三、结论

综上，对前述4 个问题，本文的结论是：（1）取得时效所填补的“权利真空”产生原因有二：一是罗马法严格要式主义极易造成交易行为无效；二是战乱造成大量财产归属不明。这两点原因在我国当前社会均不存在。（2）一些特殊场合下的权利归属确定的问题，在《物权法》等法律的现有框架内，可以得到有效解决，无需另设取得时效制度。（3）大陆法系各民法典基于罗马法传统，大多规定取得时效，但其实际适用效果并不理想。我国并无普遍适用该制度的历史，现有主流价值观和公有制形式亦构成适用该制度的现实障碍，这导致取得时效与现有法律体系不具兼容性。（4）建立取得时效制度，并不符合立法机关当前的立法指导思想和价值目标，我国立法和司法实务也从未直接或间接承认该制度。

因之，建立取得时效制度并非我国进入现代民法理想之门的必经之路，该制度在我国存在难以克服的现实障碍，未来民法典不应规定取得时效制度。

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