以公司法律制度变革为契机解读营业自由权

武晋

（西南政法大学 民商法学院，重庆401120）

以公司法律制度变革为契机解读营业自由权

武晋

（西南政法大学 民商法学院，重庆401120）

2014年以来，我国公司法律制度经历了一系列重大变革。众多变革举措透露出政府角色重新定位和职能转变的强烈信号，商法的效益价值得到实际肯定。更重要的是，作为商事活动本源性权利的营业自由权在此次大变革中得以充分彰显。

职能定位；价值取向；营业自由权

2014年2月11日，国务院第二次廉政工作会议在北京召开，国务院总理李克强在会议上指出：发展经济需要政府简政放权添活力、增动力，并明确提出市场主体是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。此次会议再次显示出新一届政府全面深化改革、进一步完善和发展社会主义市场经济的政策导向与决心，并由此展开一系列关于公司法律制度的变革。

一、公司法律制度变革带来的契机

此前不久，《公司法》经过第三次修正得以颁行实施，此次修正共涉及12处修改。简而言之，此次修正主要涉及以下几个方面：第一，由注册资本实缴登记制转变为认缴登记制。例如公司发起人（股东）不必自公司成立之日起两年内缴足出资；一人有限责任公司的股东也不需要一次性缴纳全部出资。公司发起人（股东）可以充分实行意思自治，将各自认缴的出资额、出资方式与缴资期限等事项按照约定载入公司章程即可。第二，注册资本登记限额不复存在。取消了有限责任公司、一人有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本限制，对公司发起人（股东）的首次出资比例和货币出资比例不再加以强制性规定。第三，大幅简化公司登记程序。这一点是配合之前两个部分进行的程序性调整，公司登记时不再需要验资报告，同时有限责任公司股东所认缴的出资额和公司实收资本不再是公司登记的必要事项。

不难发现，此次《公司法》修正的核心价值就是要尽量降低甚至消除公司设立的门槛，减少交易相对人的商业信息搜集成本而避免“理性的无知”，同时进一步淡化公权力在公司运作中的色彩，给予商事营业活动更大的自治空间。从而使市场在资源配置中发挥决定性作用，激发投资活力，使人们更愿意且无障碍地利用“公司”这种经济组织形式在市场经济中有序地竞争逐利。

而为配合《公司法》的修正，最高人民法院审判委员会于2014年2月17日迅速对有关的三部司法解释进行了修正。此外，国务院也在2014年2月19日对《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》进行了修改，并于2月20日颁布了《公司注册登记管理规定》。2014年7月23日，国务院常务会议审议通过《企业信息公示暂行条例（草案）》，为市场诚信体系的建设与完善提供了必要的法规支持。上述一系列改革措施既是我国行政登记制度改革的一步，也是我国公司法律制度变革的重要组成部分。

2014年7月7日，国家工商总局公布了今年上半年市场主体发展的基本情况。据统计，今年上半年，全国新登记注册市场主体593.95万户，比上年同期增加85.03万户，增长16.71%，增速比上年同期提高8.41个百分点；注册资本（金）9.3万亿元，同比增加3.97万亿元，增长74.51%。注册资本登记制度改革实施后，3月至6月全国新登记注册市场主体440.06万户，同比增长20.48%；注册资本（金）7.22万亿元，同比增长54.37%。从这些新鲜出炉的统计数据中不难看出，相关举措确实激发了市场主体的经济参与热情，更多的社会经济资源得到有效利用，此前隐藏的或被抑制的社会生产力也进一步得以解放。

二、契机中的政府职能定位与商法价值取向

不论是政府政策导向，或是具体法律与制度的革新，都体现出我国社会主义市场经济的健康发展离不开政府职能的切实转变。政府行使职能并非要“事必躬亲”、处处插手，而应以合理架构市场运行规则与框架来间接引导和规范市场经济活动。政府要做的是在宏观层面把握和引导市场走向，对市场运行进行必要监督，保障市场主体公平竞争的良好环境，为总体社会财富的增长提供必不可少的助力。

自资本主义经济成型至今，在世界经济的爆炸式发展历程中，没有人能够否认商事活动的决定性作用，也没有人会忽视“公司”这一商业组织形式的巨大力量。因此在法制领域，商法无疑是现代市场经济法制架构中最为重要的一部。但由于我国长期受到“重农抑商”等贬商或轻商思想的影响，加之市场经济总体发展水平仍然不高，人们对于商法的价值取向一直都莫衷一是。由此导致一些商事法律法规的制定脱离商业实践，妨碍市场主体的经济活动，降低了社会整体的经济效率。

笔者认为，随着我国社会主义市场经济的逐步成熟，目前的政策导向、法律革新和行政改革，这三者发出的信号是一致的。它们都肯定了商法的基本价值取向是效益。当然，法律上的效益并不完全等同于经济学上所言的效益，法律上的效益除了要考虑整个社会的投入与产出比例之外，更强调对个人合法利益的尊重和保护。其主要作用体现为为社会主体的逐利行为创造优良的条件，并对其逐利结果和合法性进行充分肯定［1］。正因没有人能够比经营者自身更清楚自己的效益之所在，才需要政府抛却“强势政府”和“全能政府”的定位，简政放权，以“服务”的姿态让更多的社会资源能够自由参与到市场经济活动当中来创造财富。此时再来考察实行认缴登记制，取消注册资本登记限额，简化公司登记程序以及取消企业年检制度等举措，就不难理解其意义所在。

立足以上观点再看政府与企业的关系，政府应当为企业的创立提供便利服务和良好环境，同时对企业的经营自由给予充分尊重。对于企业自身所进行的各种营利行为，政府应当留给其充分的自治空间。因此，《公司法》的修正以及相关的工商登记制度改革无疑是上述良好关系形态下的起始部分，而取消年检制度等营业监督规范正是该关系形态下其他层面的体现。政府角色的重新定位和对商法价值取向的重新认知，无不显示出传统“管制商法”向新型“自由商法”逐步转变的商事法律制度发展大趋势。在此社会经济与法律制度发展趋势之下，当商人不再是一个特定的阶层，当社会中的每位成员都随时可能在市场经济的洪流之中成为参与商事经营活动的主体，营业自由权理念也必然在此时呼之欲出。

三、契机下的营业自由权理念解读

在当前我国全面深化改革的历史大潮中，其重点仍是体制改革的全面深化，而我国体制改革的重点在于经济体制改革。经济体制改革若要避免表面框架上的小修小补，而达到全面深入和革新进取的目的，就需要内在观念的革新与根本理念的突破。在学术研究领域，对于经济权利的研究仍多集中于财产权、福利权方面，而本源性的且符合市场经济精神实质与商法价值取向的营业自由权并未获得应有的重视。一系列公司法律制度变革的事实背后却蕴含着营业自由权的精神实质，因此有必要以此为契机把握社会主义市场经济和商事法律制度发展的脉搏，从中提炼并解读营业自由权理念，将营业自由权作为自然民事权利进行研究。

营业自由权即一国民事主体（自然人、法人与其他非法人组织）能够根据自己的资本基础自由选择进退法律不禁止且不危害他人利益的营业领域，自主设定自己的营业目的、范围和预期利益目标，为经营行为并得与其他营业主体进行交易的资格和权利［2］。亚当斯密曾讲道：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”［3］

营业自由的内涵非常广泛，不仅包括是否进行营业的自由，也包括选择营业方式和营业类别的自由，还包括经营自由（可分为营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、使用员工自由、投资自由等）。当然，此处的“自由”本身也暗合法理学中对于权利与自由关系的辩证理论，即并非意味着任意主体可以不经过任何程序而随意从事相应的商事经营活动。而现实中也确是如此，目前世界上几乎所有国家针对商事经营活动都制定了不同模式或类型的上市登记制度，同时出于对宏观经济的导向和调控目的，均不同程度地对商事经营活动制定了必要的监管调控规范。

也许有人会提出疑问，目前我国的商事与法律实践并未完全背离营业自由权的内涵，那强调营业自由权理念并将其作为自然民事权利加以昭示，是否具有必要性？答案当然是肯定的。第一，我国的社会主义市场经济体制与发达国家相比仍非常不完善，虽然随着我国社会经济的稳步迅速发展，我国市场经济体制的制度框架已在不断巩固和完善，但市场经济的理念精髓与观念核心仍未深入人心。对于整个社会的发展与进步而言，民众头脑中理念的革新与社会发展基调的改变，其影响和作用比单纯的制度变化要更为深远和根本。第二，营业自由权本身的凸显更多的是一种宪法和法律上的昭示，是主体权利内容和结构完整的体现，享有权利并非必须行使权利，同时权利的行使也不意味着无条件与无序。这在一定程度上也能够逐步扭转长期以来人们来对“逐利”或“营利”抱以贬损和负面评价的社会观念误区。第三，营业自由是创造个人财富与社会财富的基础所在。市场经济的目的在于通过资源的优化配置，从而实现个人财富和社会财富的增加。市场经济是自由竞争经济的标志性体现，没有主体在市场活动中的自由就谈不上市场经济。无论是从历史还是现实层面去考察商事经营活动，其本质均体现为主体的自由性、自主性、创造性和趋利性，具有以上特征的经营活动才可能繁荣社会经济和增加社会财富［4］。因此只有当每个社会成员都心享营业自由权，进而拥有充分机会和便利条件按照自身意愿参与到市场经济活动中去，市场经济制度才能够最大程度地激发每个社会成员的财富创造欲望。第四，由于受到多种历史原因的影响，我国虽然早已确立了社会主义市场经济体制，但国家本位主义营业观仍在社会经济领域有着顽强的社会基础，许多应当交由市场主体和市场本身去自我选择与调节的场合仍旧笼罩着浓厚的公权色彩。而我国目前正处于全面深化改革的重要历史时期，其中一个核心要点就是国家公权力在社会私人领域的重新定位以及政府职能的切实转变。营业自由权的彰显能够有效破除国家本位主义营业观在社会经济领域的理论基础，有效抑制行政权力在社会经济领域的过度膨胀和滥用，为全面深化改革的重大历史任务提供助力。

但是对我国现有的法律而言，至今还没有一部法律中存在有关营业自由权的相关规定，《宪法》也仅规定了公民有劳动的权利和义务。但在目前世界上许多市场经济较为完善和发达的国家，尤其是在以德国为代表的大陆法国家当中，营业自由权已经被作为市场主体的一项宪法性权利而受到高度保护。

那么营业自由权在逻辑形式上是否具有存在的合理性？笔者认为，对于权利的逻辑辩证应当回归法理学的基础进行研究，才能得出更为可靠和令人信服的结论。简而言之，人的自然权利是不能列举穷尽的，其可涵盖的内容无远弗届。因为人的自然属性随着生存与发展的时间和空间变化而不断变化，所以自然权利的具体内容也必然随着时间与空间的变动而发生着或多或少的变化。按照法理学的基本理论，我们当然也不能以某项权利尚未被法律明确规定而推定其不存在。因此，营业自由权虽然尚未被我国法律明确规定或得到学术界的广泛研究，但其作为自然民事权利得以存在的逻辑合理性却是毋庸置疑的。

进一步追问，营业自由权实际存在的正当性又何在？在当下的中国，去评判一项权利的正当性，主要取决于两个标准：“一是革命功利主义标准，即生产力标准”，“二是革命的人道主义标准，也就是把人作为目的，而不是作为手段，只有当权利有助于实现人类的解放和自由时才是正当的”［5］。营业自由权的充分实现能够最大程度地激发每个社会成员的财富创造欲望，而社会生产力的发展归根结底仍是在于“人”，正是“人”的智慧凝结与劳动创造借助于不同外在形式而不断推动社会生产力的发展，一次次将人类发展的历史向前推进。同时，营业自由权理念的彰显正是为了消除国家本位主义营业观在社会经济领域的负面影响，使公权力不再成为市场主体参加市场经济活动的阻碍，而是最大程度提供便利条件和有效服务，将之前被压抑的市场资源与活力解放出来，实现社会主义市场经济自由且有序的良好局面。另外，之前列举的最新数据充分显示出蕴含了营业自由权内涵的诸多举措切实激发了社会经济资源的利用活力，解放了此前隐藏或被抑制的社会生产力。

综上所言，当营业自由权的必要性、合理性与正当性均得以证成，仅对其进行宏观概念的解析已不能满足现实发展的需求。那么将营业自由权作为一项重要的自然民事权利进行宣扬、践行与保护的长远指导意义又有哪些？众所周知，想要穷尽罗列一项抽象理念的具体指导作用是不可能完成的，所以此处仅就两个相对突出的问题结合实际来进行阐述。

第一，明晰商事登记的法律性质，弱化商事登记制度的管理色彩。商事登记是市场主体行使营业自由权的必经程序，因此商事登记制度首当其冲成为我们考察的对象。商事登记的性质决定了其相应制度设计的方向与模式，我国学界对其性质的认识历来存有三种主要学说，即“公法行为说”、“私法行为说”和“双重性质行为说”。以上三种学说分别从行政许可或解禁，私权创设以及二者皆有的角度对商事登记进行认知，对于其具体内容与优劣笔者不再赘言。但从普遍认可的营业自由理念进行推导，“法律事实记录环节说”却显得更为恰当。“法律事实记录环节说”表明商事登记是对商事法律事实的记录和公告，其将商事登记的直接性制度功能（记录与公告）与衍生性制度功能（管理与监督）进行了区分，将商事登记视为企业设立的准备工作和企业设立法律效果产生之间的一个独立环节，从而避免重新陷入“公法”与“私法”的理论纠缠之中，同时也为商事登记摆脱过度的公权干预提供了依据。

营业自由内涵中的“自由”已然揭示了商事营业活动的本质，那就是“商人”逐利的智识与自治的创新精神，所以作为入门程序的商事登记在原则上就不应存在“公权栅栏”。另外，营业自由不代表恣意妄为，同是市场经济和商事交易内在要求的诚信精神使营业主体在进入市场时也必须诚实守信，其首要措施就是必要信息的记录与公示。所以商事登记的目的不在于产生、变更或消灭登记申请人与登记机关之间的法律关系，而旨在使市场中的无数潜在交易者能够通过了解商事登记薄所记载的信息并结合自己的经验而自由实施行为，此时的“自由”才更符合营业自由权理念的追求。

因此，营业自由权不仅站在私权自治角度弱化商事营业活动中的行政管理色彩，证得“公法行为说”之劣，同时有助于将商事登记的直接性制度功能与衍生性制度功能剥离开来，走出“私法行为说”的怪圈。凸显商事登记的信息传导功能，最终过渡到由商会主导的民间登记模式，这也是营业自由权理念在未来商事活动发展与商事法律制度构建层面所期望达到的目标之一。

第二，转变涉商案件的审判理念，推进商事审判独立化进程。伴随着我国社会经济的快速发展，涉商事活动的司法案件在近几年增长迅速，并愈发呈现出复杂化、新颖化、专业化的特点。我国法院的大部分法官虽然民法裁判经验颇为丰富，但却普遍缺乏商事审判思维，仍习惯于以传统的民法理论和思维路径灌入看似具有相同原理的商事案件中，结果是降低了经济效率，挫伤了商事主体的积极性，破坏了市场交易的稳定性。

商事审判思维要求法官不能轻易以司法判断取代商业判断，不能随意介入市场主体应有的自治空间，在维护公平正义的同时优先需要站在“商人”或公司的角度维护自治。上述要点同时也是我国商事审判独立化进程中的重点要求之一。当然，单单反复强调民事与商事活动的差异并不足以支撑商事审判的独立化。经济基础决定上层建筑，越来越庞大的经济总量、未知的市场潜力以及深度解放社会生产力的需求都迫使商法要拥有自己独立的责任体系与诉讼保障体系。追根溯源，这种独特的、紧迫的需求仍来源于商事活动的本质，即自由。只有自由的市场空间与权利运用空间才能激发主体的逐利欲望，随即才会在逐利过程中涌现出无穷智慧与庞大的生产潜能。

［1］赵万一.商法独立与独立的商法——商法精神与商法制度管窥［M］.北京：法律出版社，2013：15.

［2］王妍.商事登记中公权定位与私权保护问题研究［M］.北京：法律出版社，2011：82.

［3］［美］帕特里夏沃哈恩.亚当斯密及其留给现代资本主义的遗产［M］.夏镇平，译.上海：上海译文出版社，2006：64.

［4］赵万一.商事登记制度法律问题研究［M］.北京：法律出版社，2013：2.

［5］杨春福.权利法哲学研究导论［M］.南京：南京大学出版社，2000：88.

［责任编辑：刘晓慧］

D922.91

A

1008-7966（2015）02-0085-03

2014－10－05

武晋（1990-），男，河南南阳人，2013级民商法学专业硕士研究生。