论我国“孤儿作品”著作权保护的立法不足与完善

吴 琛

(湖南师范大学，湖南 长沙 410081)

孤儿作品由orphan works 直译而来，是指作品使用人意欲使用且经过合理勤勉寻找后仍无法与著作权人取得联系的作品。由于无法与著作权人取得联系并获得其授权许可，若使用人直接使用作品很可能导致著作权侵权纠纷，面临侵权之诉；但若放弃使用这样一些颇有价值却遍寻无主的作品，将其束之高阁，则会造成文化资源的流失，如何在保护著作权人的著作权和公众的使用权之间找到一个平衡点一直是著作权法在探寻的命题，即孤儿作品的著作权问题。孤儿作品这一概念最早出现在美国，2003 年Eldred v.Ashcroft 案的判决中，美国最高法院正式判决《版权延长法案》不违宪并且同意延长著作权保护期限，这使得作品的传播受到限制，美国学者们便以此为契机，提出修改版权法的建议，最终为一些议员所采纳，从此便开始了有关“孤儿作品”的法律研究。其中最为著名的当属《2006 年孤儿作品法案》与《2008 年孤儿作品法案》，虽然最后均未通过，但却引起了世界范围内对孤儿作品的保护和利用问题的广泛关注，自此各国开始逐渐重视对该问题的研究与立法，而轰动世界的Google 数字图书馆案更是推动国内外学界对于该问题的研究进入了高潮。我国最新的《著作权法》第三修正草案中首次规定了孤儿作品的种类及其使用问题，表明我国已将该议题提上立法日程。因此，笔者认为，对孤儿作品的基本内涵进行合理的界定，检视我国关于孤儿作品著作权保护立法上的现状以及存在的不足，并在此基础上提出完善建议，能使我国孤儿作品著作权受到法律保护，并促使我国著作权关于孤儿作品的立法得到良性发展。

一、孤儿作品的内涵

要揭示我国关于孤儿作品的著作权立法现状和不足，并寻找理性的完善措施，必须首先对孤儿作品的内涵作出准确的阐释。

(一)孤儿作品的定义

关于什么是孤儿作品，世界各国尚无定论，这主要基于两点：一是所处的地域环境不同；二是文化背景各异。在国际图书馆协会和机构联合会(IFLA)与国际语音协会(IPA)看来，孤儿作品是指当使用人意在使用需要版权许可的作品时，无法确认、寻找或者联系到相关作品的合法持有人的作品；而美国版权局2008 年颁布的特别法《孤儿作品法案》对此有特别解释，该法明确规定“如果权利人不能被希望利用作品的人确认和找到，导致利用人无法获得授权许可，那么这类作品就被称为孤儿作品”；在欧盟高级别专家组的小组报告中则对孤儿作品作了另一种阐释，报告中认为“孤儿作品指使用人欲获得著作权人许可，但著作权人的身份却无法确定，或者在勤勉努力的基础之上无法联系到著作权人以获得授权的作品。”1988 年的英国《版权法》第57 条将孤儿作品界定为：“经过合理的勤勉寻找后，仍然无法找到作者或者无法确定作品是否已经过了版权法所规定的保护期限，或者作者死亡达到50 年，或是作品于版权法颁布前创作完成。”1900 年的加拿大《著作权法》第77 条则将“孤儿作品”定义为作者下落不明或者无从找寻作者的作品。纵观上述对孤儿作品概念的解释，本文认为，孤儿作品的特征从总体上来说，大致可以归纳为如下三个方面：第一、前提为作品处于著作权保护期限内，还未进入公共领域；第二、使用人主观上意欲使用作品，且经过对作品著作权人的合理勤勉寻找；第三、客观上使用人无法与作品的著作权人取得联系。因此，本文主张将孤儿作品定义为：处于著作权保护期限内，使用人意欲使用且经过合理勤勉寻找后仍无法与著作权人取得联系的作品。

(二)孤儿作品的分类

接下来的是对孤儿作品如何分类，对此学者们也是见仁见智、莫衷一是。第一、有学者从范围上来分，持此观点的人将孤儿作品分为真正的、表见性的和伪称的孤儿作品三类。在他们看来“真正的”孤儿作品是指权利人实际上已经不再存在的作品，使用人通过合理的、勤勉的寻找，甚至经过多年的追踪，或者借助特定的法律程序，已经无法确定权利人身份或下落。“表见性的”孤儿作品即“表面的”孤儿作品，是使用人通过合理的、勤勉的寻找，无法确定权利人身份与下落的作品，实际上权利人具有复出的可能。“伪称的”孤儿作品，是指使用者在没有通过合理的、勤勉的寻找以确认、找到权利人的情况下，任意声称某作品属于孤儿作品。

[1]第二，也有学者从作品的真伪性质出发，将孤儿作品分为真正的与虚假的孤儿作品两类。在他们看来，区分真正的孤儿作品与表见性孤儿作品意义不大，且没有可操作性。因为二者都处于著作权保护期，尽管在前者中使用者确实通过“勤勉寻找”但仍无法确定著作权人身份的作品，后者中使用者未通过“勤勉寻找”但声称无法确定著作权人身份的作品，他们在本质上没有区别，或者也可以将后者直接归属于“伪称的”孤儿作品。[2]第三，还有学者直接将孤儿作品分为真正的与表见性的孤儿作品两类，在他们看来，伪称的孤儿作品并非真正意义上的孤儿作品，一是使用人根本就缺乏勤勉寻找版权人的构成要件，如果在此背景下仍然是使用人对版权人显而易见的侵权，不属于孤儿作品的范畴；二是应当追究使用人的相关侵权责任，对使用人的行为应按普通侵犯著作权对待。[3]第四，更有学者认为前面三种分类范围都过大，认为真正能够称为孤儿作品的只有表见孤儿作品这一类。在他们看来，“伪称的”孤儿作品并非真正意义上的孤儿作品，另一方面，所谓的“真正的”孤儿作品权利人实际上已经不再存在，且依照法律也不存在著作权的继受人，这类孤儿作品实际已进入公有领域，不存在保护和利用上的困难。[4]综上所述，笔者赞同最后一种观点，认为孤儿作品仅包括“表见的”孤儿作品这一类。结合孤儿作品前述的三个特征，一方面，“伪称的”孤儿作品并不符合第二个特征，即使用人并未对著作权人进行合理勤勉地寻找，而是单方面虚假声称该作品为孤儿作品；另一方面，“真正的”孤儿作品已进入公有领域，不符合第一个特征。

二、我国孤儿作品著作权保护的立法现状及不足

目前我国对孤儿作品的著作权保护并非无法可依，一是“一法六条例”对此有相关规定；二是正在修改的著作权法第三修订草案已经从更高的层面作出明确规定。但是笔者认为这两个著作权法的文本中尚存明显不足。

(一)我国著作权法有关孤儿作品的规定及其不足

构筑目前国内整个著作权保护的法律体系主要有“一法六条例”，所谓“一法”是指《著作权法》，所谓“六条例”是指我国对相关特殊领域的著作权保护或者对特殊事项的著作权保护所作的立法，第一是指《实施国际著作权条约的规定》，第二是《计算机软件保护条例》，第三是《中华人民共和国著作权法实施条例》，第四是《著作权集体管理条例》，第五是《信息网络传播权保护条例》，第六是《广播电台电视台录音制品支付报酬暂行办法》。基于此，在学界有人据此推断，对于“孤儿作品”的立法在我国在著作权法律体系中并非无法可依，但也有人认为，著作权法中的这些规定并非仅保护“孤儿作品”，且其内容也不尽完善。[5]确实，通览我国的《著作权法》，虽然在条文的第19 条规定：“著作权属于公民，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期限内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期限内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”从该条的规定可以看出，尽管“没有权利义务承受人的作品”并非“无家可归”，其最终著作财产权归国家所有，但是，笔者认为，此规定有两个问题，第一，从涵盖的范围来看，并非仅仅对孤儿作品的专有规定，还包括非孤儿作品；第二，著作权法中的这些规定使得国有资产权利行使主体容易出现虚化，缺乏应有的操作性。因为国家这个概念过于庞大和空泛，虽然国家享有该类作品的著作财产权，但法律并没有确定一个专门的法律授权机关代表国家行使著作财产权，当此类作品的著作权受到其他人的侵害后却无专门的授权机关寻求救济，以便对使用行为进行侵权责任追究。另外，在著作权法的其他条文譬如第13 条也存在类似不明和操作困难的问题。该条规定“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”众所周知，在当代，网络技术和信息技术高速发展，作品的复制和传播速度非常快，复制品与原件很难识别，容易出现“真假唐僧”现象，甚至以假乱真，因此这种操作性不强的法律规制难以为孤儿作品提供合法、有效、充分的制度支撑，同时也存在极大的不确定性。

(二)我国著作权法第三修订草案有关孤儿作品的规定及其不足

自从著作权法启动第三次修订工作后，孤儿作品一直备受专家学者重视，处于如火如荼地讨论中。2012 年3 月31 日公布的《著作权法》草案一第25条规定：“下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：1.作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；2.作者身份确定但经尽力查找无果的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。7 月6 日公布的《著作权法》草案二第26 条对此部分进行了更为详细的规定：报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：1.作者以及作品原件所有人均身份不明的；2.作者身份不明，作品原件所有人身份确定；3.作者身份确定但无法联系的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定；12 月公布的草案三仅保留“以数字化形式使用”这种单一利用方式，删除了“通过信息网络向公众传播作品”条款。纵览上述三稿的规定，可以发现我国倾向于采取类似于加拿大、韩国和日本的强制许可模式，将孤儿作品的法律问题纳入著作权法的体系之中明文规定，没有设立单独的单行法。对于作品，只要在使用者尽到了查找的义务后无法找到作者的情况下向指定机构提出申请并支付费用后即可使用该作品。[6]P189笔者十分赞同我国采用强制许可模式，首先，相较于责任限制模式而言，由于责任限制模式要求公民具有较强的著作权保护意识，因此强制许可模式更符合我国公民著作权保护意识淡薄的现状；其次，相较于法定许可模式而言，强制许可模式适用行政机关先授权许可，后使用的形式，减少了作品被使用后著作权人才出现的不必要的诉讼纠纷；然后，相较于集体管理组织扩展性授权模式而言，我国的集体管理组织过于年轻，仍处于婴儿阶段，达不到适用的水平与高度；再次，相较于登记模式而言，强制许可模式始终顺应历史潮流，遵从《伯尔尼公约》的著作权自动保护原则，不会被时代洪流所淹没；最后，相较于时效取得模式而言，强制许可模式的适用范围更为广泛，不局限于图书馆或者档案馆等公益性质的馆藏作品一类。同时，相较于之前《著作权法实施条例》第13 条的规定，草案对于孤儿作品的情形进行了增设，除作者身份不明或身份确定但无法联系外，还规定了作品原件所有人身份不明的情形作为补充。尽管从我国《著作权法》第三次修订草案来看，对孤儿作品的著作权保护已经取得了突破，但也还有许多问题需要进一步完善和细化。

三、完善我国孤儿作品著作权保护立法的建议

针对我国著作权相关立法关于孤儿作品保护中的立法不足，借鉴世界上有关国家保护孤儿作品著作权的成功经验，笔者认为可以通过如下立法上的修正予以弥补。

(一)明确界定“合理勤勉寻找”的标准

我国对“合理勤勉寻找”一直没有一个明确的定义，有关其标准，我们可以借鉴美国《2008 年孤儿作品法案》，该法案规定：“确定一个搜索是否‘合理勤勉’，法院应当考虑以下因素：(1)使用人的搜索行为是否合理与适宜，包括其是否基于搜寻到的事实采取了实际行动；(2)使用人是否运用了该法案规定的最新和最优的办法；(3)使用人的寻找是在使用前的一个合理时间内进行的。”[7]

(二)健全孤儿作品强制许可使用费提存制度

如若修订后的《著作权法》采用修订草案第三稿的强制许可模式，那么有必要对提存使用费的规则作出进一步详细地规定。诸如确定使用费金额应当考虑的因素、设立强制许可使用费的提存机关、明确强制许可使用费的处理程序以及未依法提存强制许可使用费的法律后果等等都需要进一步明确。

(三)构建孤儿作品著作权登记备案制度

孤儿作品的著作权登记备案，指当使用人通过合理勤勉寻找后仍无法确定或者联系到著作权人时，就该孤儿作品向相关部门进行登记备案，经相关部门审查确定后，该作品的全部信息将被存储到孤儿作品登记备案系统中的制度。登记备案制度可以建立起一个孤儿作品数据库，方便公众对于孤儿作品的使用状态进行查询以及著作权人与使用人双方之间的联系。

(四)完善孤儿作品著作权集体管理制度

虽然我国著作权集体管理组织尚不能达到管理孤儿作品的水平和高度，但是加强其制度建设仍然有着非同小可的意义。由于著作权集体管理组织的民间组织性质使其相对于政府机构更加灵活和专业，因此无论在价值评估、交易完成方面，还是从降低成本、提高效率的角度来看，著作权集体管理组织的管理方式对于孤儿作品使用问题的解决都更加有效。笔者认为可从以下几个方面加以完善：第一，确立著作权集体管理组织的独立性。[8]由于著作权集体管理组织的灵活性、高效率性以及降低孤儿作品使用成本等特点来自于其民间机构的身份，因此只有实现其独立性，才能逐步实现上述优势；第二，促进著作权集体管理方式的现代化。[9]数字时代带来著作权管理方式的变革，作品的传播速度变快，复制作品变得更加容易，信息更容易获得，也更容易公开。在面对数字时代对著作权保护的威胁、进行防范的同时，充分利用现代化技术加强著作权管理也尤为重要。例如孤儿作品著作权的登记备案制度就通过建立孤儿作品数据库的设想来实现，充分利用了现代化手段来管理孤儿作品。

(五)发展数字技术，完善图书数字化法律规制体系

法制的完善与社会科技的发展从来都是相辅相成的，技术发展是社会进步的保障。图书数据库具有体系性，便于我们寻找孤儿作品的著作权人，从而降低孤儿作品的数量，减少著作权侵权纠纷。我国可以借鉴英美、欧盟等国家的做法，对享有著作权保护的数据库给予编辑作品的保护待遇，而对那些资料的选择与编排不具有精神创作性的数据库，提供特别的立法保护，既弥补著作权法的空白，又完善了对权利人的保护，有利于知识产权业的繁荣发展。

[1]周艳敏，宋慧敏.关于孤儿作品著作权问题的立法设想［J］.电子知识产权，2011，(3).

[2]庞振.对孤儿作品的几点思考［J］.广西政法管理干部学院学报，2013，(4).

[3]李致.数字环境下孤儿作品的保护［J］.江淮论坛，2013，(7).

[4]杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议［J］.电子知识产权，2013，(3).

[5]彭双五.试析“孤儿作品”的保护与利用[J].江西社会科学，2013，(5).

[6]从立先.国际著作权发展趋向与我国著作权法的修改[M].知识产权出版社，2011.

[7]韩莹莹译，支振锋校.《2006 年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009，(1).

[8]张耀明.著作权保护的基础性制度——《著作权集体管理条例》简介[J].中国版权，2005，(1).

[9]林健.网上著作权保护及其经济学分析[J].著作权，2000，(1).