指导性案例法律拘束力的确立与实现

陈 静

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

一、案例指导制度概述

（一）确立案例指导制度的背景

基于成文法的体系框架，我国呈现出以规范主义为出发点的裁判思维，但成文法的固有缺陷使得司法实践中出现因法律模糊、法律漏洞、法律空白而难以裁判的情形，由此倒逼法官不得不针对案件对法条进行裁判解释。解释具有不可避免的主观差异性，加之法官素质的参差不齐、地域文化的复杂多样、司法环境的纯杂不一都造成了裁判解释的不同，由此导致了“同案不同判”的司法现象。“同案不同判”损害了民众心中“法律面前人人平等”的基本价值认识，招来了民众对法律的质疑和批评，法律权威由此受到侵蚀，法治信仰也遭遇动摇。为了解决“同案不同判”的问题，自2011年12月20日以来，最高人民法院已公布了十批共52个指导性案例，旨在通过发布指导性案例而统一法律适用标准，制约和监督法官的自由裁量权的行使，促进司法的形式公正，提升司法的公信力。选编指导性案例所产生的附带效果是通过“民众反映需求与法院做出回应”的方式将司法与社会链接了起来，使得司法更能从民众出发、为民众所理解。因此，案例指导制度是具有中国特色的重要司法制度。

（二）审视当下案例指导制度的效用

根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。对于“应当参照”如何理解，学界有广泛的研究，主流观点认为：“我国的案例指导制度在本质上是一种法律适用活动，它是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法”。[1]具体而言，法官在裁判类似案件的时候可以将最高人民法院发布的指导性案例引用为裁判的说理依据，但不可以作为裁判的法律依据。由此可见，指导性案例被赋予的是事实上的拘束力，而不具备法律的拘束力。

但是，作为仅有事实拘束力的指导性案例，其对司法的实质性调整力实在令人怀疑：“事实上的拘束力”如何得以表现，如何认定其已然被裁判所遵守和实现，而且“不参照”指导性案例的法律后果与追责制度也没有明确规定，这些在当下的司法活动中都是难以判断的。由此，案例指导制度所能发挥的事实功效必然微小，此项具有中国本土特色的司法制度会被束以高阁。因此，要发挥案例指导制度的期望功能，指导性案例仅仅具备事实拘束力是不够的。

二、指导性案例不能具备法律约束力的原因述评

指导性案例是否具有法律约束力决定了它是否具有法律渊源的地位，倘若没有法律约束力，则案例指导制度就与国外的判例法制度具有本质区别。纵观已有的研究成果，认为指导性案例只能具备事实拘束力而不能具备法律拘束力的理由纷繁复杂，综合来说有四点。

第一，我国的政治制度决定了指导性案例不能具有法律拘束力。在权力架构上，我国属于立法权中心主义，司法权和行政权受立法权的指导和监督，这是由我国人民民主专政的政治基础决定的。立法机关即人民代表大会具有高于司法机关和行政机关的法律地位。指导性案例“应当参照”的是最高人民法院通过自行设定的程序创制的《案例指导规定》，但最高人民法院不属于《宪法》、《人民法院组织法》、《立法法》所规定的拥有立法权的机关，因此指导性案例不能具有法律拘束力。

第二，我国的成文法体制决定了指导性案例不具有法律拘束力。指导性案例假如具有了法律拘束力，从作用上来看案例指导制度与国外的判例法的区别就微乎其微了。我国是成文法国家,无论立法、学说还是实务都不承认判例的拘束力。在人们的观念中，法仍然仅仅局限于宪法、法律、法规、规章等由国家机关制定的、形之于纸上的制定法条文。我国法院判决书的写作格式也要求每一份判决书都必须有法定依据。“要将判例作为法源，它不是简单改动《立法法》的问题，还牵涉到要对宪法体制作出重新安排”，[2]这在我国的成文法体系之下是不可行的。

第三，我国法官的整体业务素质难以担当起发挥案例指导制度功能的职责。判例法的运作需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；需要有独立的司法空间，以保证法官创制法律的自由；需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法，以保证法官创制法律的成效。[3]我国的案例指导制度与国外判例法有许多共通之处，因此在法官素质要求方面也有相似点。基于历史的原因，我国法官的来源、知识结构、职业素质并不令人信服，要予以提升比较困难。“中国法官素质问题的解决势必是一个漫长的历史过程,其间,不仅需要法官的努力、法院的努力、法学界的努力,还需要整个社会的努力,甚至社会的参与更为重要。”[4]因此，指导性案例在司法实践中的释法功能的发挥欠缺人员保障的基础。

第四，案例指导制度具有突出的行政化色彩。案例指导制度的初衷是统一法律适用的标准，这种统一的力量应当源自于法官对指导性案例的正当性的接受和认同。但是基于应当参照指导性案例而未参照，又不说明理由的，当事人有权利提出上诉、申诉。如果案件在二审或再审中被发回重审、改判的，则有可能被追究错案责任。由此案例指导制度中的“应当参照”，暗含着“对不参照执行构成错案者，应按照违法裁判追究责任”的隐形行政化规则。指导性案例发挥的统一作用反而成了“司法行为的标准化”，并且这种“统一”是倚重于通过监督、控制法官的司法行为来实现的，与案例指导制度的设计初衷是背离的。

综合以上理由，指导性案例不能具有法律拘束力的原因为：从应然角度来说就是它与我国的政治制度、大陆法系传统不相匹配；从实然角度来说是当下还不具备指导性案例具有法律拘束力的现实条件。笔者认为实然性基础的缺失是可以通过社会的进步而弥补的：其一，我国法官群体的素质虽然不尽如人意但确实是在逐步提升，并且如果能充分发挥指导性案例的作用也会促使法官能力的进步。其二，正是由于没有用法律的途径来统一法律适用，所以案例指导制度才成了行政管理的对象。如果将指导性案例的法律效力法定化，将违背它的后果法定化，它的“始”和“终”就都被放到法律的框架之中，这样就能通过法治的手段将其与行政控制割离开来，实现司法的去行政化。因此，指导性案例能具有拘束力的最主要障碍便只剩下那两个应然性的原因了，但笔者也不认为其站得住脚。

三、指导性案例应具备法律拘束力的正当性分析

（一）案例指导制度是发挥司法权能动性的表现

案例指导制度并非是司法权逾越了立法权的结果，该制度的立足点在于指导性案例，而指导性案例本身就是法官依法作出的有效的裁判，天然地受控于立法。被确认具有指导性的裁判只是对于法律做了更加具体的解释和处理，发挥的是以案释法的引导功能，它是立法控制下适度的司法能动性的表现。法律的生命力在于对社会实现有效的回应。司法权在解决社会纠纷的时候，面临着用抽象规则来裁断具体事实的任务，因此，法官在裁判中对规则的解释成为必然的结果。只要有法律解释，便存在法官的创造性。[5]案例指导制度的基础是法官解决疑难的、不确定的纠纷而形成的判决。它们是法官行使司法权主持个案正义的结果，也是确立实现普遍正义的立法的事实依据。所以，赋予指导性案例以法律的约束力，是司法权能动力的体现，并非司法权对立法权的僭越。不过，在大陆法系国家，这种能动受到立法权的制约，即使指导性案例具有了法律的约束力，其效力位阶也是比较靠后的，应位于法律、司法解释、行政法规之后，起到补充性法律渊源的作用。

（二）两大法系的趋同性发展

近几十年来，随着经济的全球化的深入，法律文化也在全球范围内交流和发展，大陆法系与英美法系的差异在逐渐缩小，例如英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充，而大陆法系国家也越来越看重正当程序的作用，这充分说明两大法系之间是可以相互借鉴先进合理的法律经验的。实践是检验真理的唯一标准，两大法系相融合的现实结果——当下已被公认的混合法体系的存在即证明了它们并非是绝对对立的。[6]混合法体系的存在表明：世界上最主要的两大法系，大陆法系和英美法系是可以共存的，混合法体系则更能有利于综合发挥两大法系的优势。

我国虽然是成文法国家，有大陆法系基本的法律体系框架，但是作为世界第二大经济体，伴随经济全球化的拓展，其受到的英美法系的影响也在逐步加深，由此可以推测：逐步引入英美法系制度，突破现有的大陆法系框架并非空想。综上，用大陆法体系的制约来否定指导性案例的法律约束力，其正当性并不充分。

四、发挥指导性案例效用的制度构想

（一）明确指导性案例的法律拘束力

最高人民法院发布的指导性案例的编写体例包括关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由。为了充分发挥指引作用，具有法律拘束力的部分应当被明确下来。结合我国的司法实践并借鉴国外判例法制度，裁判要点应当是具有法律拘束力的部分。此外，裁判理由中的推理要素也应当被引入本案的说理过程之中，以期明确本案与指导性案例的相似之处，从而确立指导性案例的法律约束作用。因此指导性案例制作过程应当特别注意裁判要点和裁判说理的环节，使得指导性案例本身具有严密而丰富的说理性。如果指导性案例具有法律拘束力，则其也要受到检察监督权的制约。有专家提出，在选编指导性案例的过程中，检察院可抗诉，经抗诉的不可以被确认为指导性案例，但不被抗诉的案例一经发布之后检察机关便不得抗诉。[7]笔者认为这种设计是比较合理的。

（二）推进裁判文书制度改革

案例指导制度的基石是所选编的法院的裁判文书。因此，要改革裁判文书制度，增强裁判文书的严密性、说理性和公开性。

其一，必须杜绝裁判文书的书写错误，裁判的说理必须尽可能的充分。裁判文书说理若不充分可以予以充实，层次不清晰也可以进行调整，但是若有错字漏字现象则会极大贬损法律的威严性，故应当杜绝。裁判文书应当注重对法律条文的实质内涵以及如何适用做出充分、详细的阐释和说明，展现裁判的逻辑分析和推理过程，以体现裁判的公开性、公正性和合理性。裁判文书的说理过程是一个将法律诠释给民众、传递法治思想、展现司法理性的过程，简单粗暴只会形成司法独裁的刻板印象，遭致民众的不信任甚至反感。

其二，落实裁判文书上网公开制度。2013年11月13日最高人民法院通过了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，该司法解释对于裁判文书的公布方式、不予公布的除外情况以及需要履行的审批程序、裁判文书中当事人信息的处理、文书检索和查阅系统都做了相关的规定。其对于发挥案例指导制度的作用是非常有利的。

（三）构筑监督系统

要确保法院贯彻案例指导制度就需要设计监督机制。而内部监督和外部监督相统一的设计方式比较合理。一方面，要建立背离报告制度。对于具有法律拘束力的指导性案例，法院裁判应当首先以遵循为原则，并以特殊情况下的排除为例外。为了减少这种例外的随意性，可以借鉴德国的背离报告制度，即当法院要背离指导性案例进行裁判时，必须向上级法院报告。另一方面，要保障当事人的救济权利。指导性案例具有法律拘束力，由此当事人有申请援引指导性案例的权利，法官在裁判中应当予以回应；当法庭裁判对指导性案例有背离的时候，当事人应当具有权利救济的渠道，例如将违背指导性案例的裁判归结为程序违法，从而纳入到上诉、再审的理由之中。

[1]刘作翔,徐章和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006(3).

[2]刘作翔.案例指导制度的定位及相关问题[J].苏州大学学报,2011(4).

[3]汪建成.对判例法的几点思考[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2000(1).

[4]陈洪涛,黄西武.中国改革开放30年法官素质状况变迁研究[J].浙江工商大学学报,2010(1).

[5]徐昕.司法过程的性质[J].清华法学,2010(2).

[6][英]科尼利厄斯·G.凡·德尔·马尔维.大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合[J].翟寅生译.清华法律评论,2009(1).

[7]徐昕.迈向司法统一的案例指导制度[J].学习与探索,2009(5).