论盗窃罪的非法占有目的

陶大艳

（四川师范大学 法学院，四川 成都610066）

在论及财产犯罪时，占有是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。在财产罪具体个罪中，占有的内容分别在构成要件中扮演不同的角色，比如“非法占有目的”是构成要件的主观方面，“非法占有行为”则是客观方面的内容。在讨论“非法占有目的”之前，应明确刑法如何处理占有在犯罪构成中的地位。我国刑法分则将“占有”或“非法占有（行为）”作为客观要件的规定仅有侵占罪、职务侵占罪和贪污罪。此外，“非法占有（目的）”均以主观要件出现，且均出现在金融诈骗罪中。在刑法理论中对于“非法占有（目的）”的使用范围远比刑法分则中的规定大，如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪刑法并未明文规定以“非法占有为目的”，但刑法理论甚至实践中都认可该主观要件。所以，占有应该严格分为“占有行为”与“占有目的”。民法中由于占有存在事实与权利之别以及习惯等原因，对刑法中表示客观方面的“占有行为”通常也用占有表述。部分刑法学者在探讨“占有”、“非法占有目的”、“占有权”时也未严格区分。

一、“非法占有目的”的立法及理论之争

盗窃罪是直接故意犯罪，主观方面的内容除必然包括故意的认识和意志内容之外，还应包括超过的主观要素：非法占有目的。对于盗窃罪之超过的主观要素是否必要，“德国在法律上明确规定盗窃罪必须具有非法占有目的。例如，德国刑法第242条明文规定，盗窃罪必须是以自己或者第三者违法地占有为目的”[1]，这就免除了理论上的争论不休。对此问题长期争论不休的是日本，由于其立法并未明确规定，因此常常引起解释上的争论。持非法目的必要说的学者从目的的内容与可罚性论述此主观要素不仅是区分此罪与彼罪（夺取罪与毁弃罪）的标准，也是区分罪与非罪的界限（使用盗窃不成立财产犯罪）。持非法占有目的不要说的学者如大塚仁认为主观要素中是否要求非法占有目的与财产罪的法益学说对应，即本权说要求非法占有为目的，占有说不要求非法占有为目的为盗窃罪的主观构成要素。日本判例坚持非法占有目的必要说的立场。

我国刑法第264条没有明确规定“非法占有目的”，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年）在盗窃罪的定义中明示了“非法占有目的”，不过，该司法解释已被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）所取代。理论上始终认为非法占有目的是盗窃罪成立之主观必备的超过要素，司法实践中则根据“基础事实”来推定非法占有目的的存在，再确定盗窃罪的成立与否。

二、盗窃罪的主观构成要件

盗窃罪的成立除了客观的盗窃行为，在主观方面的罪过形态以及主观构成要素尤为重要，且相对能够具体准确把握客观方面的行为方式、行为对象等，主观构成要件的内容以及证明显得更为复杂。

（一）盗窃故意

故意的内容包括认识因素和意志因素，盗窃罪的故意是明知自己的秘密窃取行为会引起他人失去数额较大财物的危险结果，并希望这种结果发生。

1.认识因素

根据一般的罪过理论，故意的认识因素包括认识内容与认识程度。认识内容是对“行为会发生危害社会的结果”的认识，不仅要认识到危害结果的表象特征（结果事实本身），还要认识到危害结果的实质特征（结果的社会属性）。具体包括说明行为特征的事实、说明行为结果的事实、说明因果关系的事实、说明犯罪对象的事实、社会危害意识等。对盗窃罪的认识内容重点分析下面两个方面：

（1）犯罪对象的“他人性”认识

首先，作为夺取罪的盗窃罪，最基本的应该认识到犯罪对象的“他人性”，即盗窃的对象是他人所有或占有的物。“他人性”的具体判断是指认识到该物为他人所占有的状态，“他人性”不要求一定准确认识到物归他人所有，只要认识到犯罪对象处于他人的支配控制之下即可。这里需要借助对占有的理解与判断来加以确定，他人的占有状态包括实际控制和可能控制两种情况，根据社会一般观念认为该物处于他人支配之下即可认定他人的占有状态，而不需细究占有是否存在民法上的合法权限。

其次，应该认识到犯罪对象对他人的价值性。如果以为是他人抛弃的废弃物，主观上就不具备犯意；即使是《刑法修正案（八）》增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”“扒窃”的情形，也要求对象的价值性，主要是经济价值（各个情形的数额要求有差别），也有学者认为特别的有使用价值的对象属于犯罪对象的范围。另外，应该认识到犯罪对象是普通的财物，“普通”是指可以在正常流通领域自由流通，而不是受到国家管制或限制的枪支弹药等。对象的认识错误可能会影响盗窃罪与其他罪名的交叉。

（2）认识到犯罪数额较大

与行为人主观上非法占有目的密切相关的是犯罪数额问题，盗窃罪一般要求行为人认识到自己窃取的对象价值较大。虽然这里的认识是一种概括的认识，不需要确切知道具体价值，但却是刑法要求主客观一致的体现。例如，行为人意图盗窃别人的轿车，但不知车内放有大量现金，后被追回，现金并没有少。对行为人的犯罪数额计算不应包括车内的现金，只能就轿车追究刑事责任，这是因为行为人主观上对此现金没有非法占有的目的，不考虑其主观的认识，会导致客观归罪，不符合罪刑相适应原则。

2.意志因素

意志因素是行为人针对危害结果的意志心理，包括意志态度和意志努力。盗窃罪的意志因素是希望并积极追求危害结果的发生。罪过形式是故意和过失，特别要素是犯罪目的和犯罪动机。非法占有为目的作为盗窃罪主观方面的特别要素而成为构成要件的必备要件。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一，“犯罪目的是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预存于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果”。[2]盗窃罪有双重犯罪目的，首先是普通意义的意志层面上的犯罪目的，“行为人决意实施盗窃公私财物的行为是以追求非法获利这一犯罪目的为前提的。犯罪目的是希望的归宿，希望紧跟目的的追求，尽管两者在层次上有一定的差异，但都是盗窃罪的有机组成部分，缺一不可。”[3]其次，作为独立于犯罪故意之外的内在意向，即超过的主观要素，其内容不一定与危害结果相对应。此种意义上的犯罪目的不是所有犯罪成立的必备要素，而是某些特定的犯罪如断绝的结果犯、短缩的二行为犯等需要具备的主观要素之一。

（二）非法占有目的

1.非法占有目的的内容

在肯定非法占有目的必要的前提下，需要进一步明晰其具体内容，即使是法律明文规定此要件的国家，仍免不了讨论非法占有目的相关议题，例如非法占有的对象、非法占有目的中占有的含义等。

对于非法占有的对象，德国刑法理论存在物体理论、价值理论与结合理论。物体理论太偏颇，其实物的本体和价值就像载体与权利一样；人们对物的占有以及所有，是为了物之上的价值。按照物体理论，将物上的价值抽离后把物还回去，不成立盗窃罪，这显然不合理，物已经不是原来对本权人有价值的物，显然侵犯了原权人的权利。价值论认为取得缺乏经济价值的财物行为不成立盗窃罪，该理论与我国盗窃罪的规定有相似之处，因为我国盗窃罪成立是有数额要求的，数额的直接体现就是经济价值。

对于占有的含义，大陆法系国家及我国学者都进行了激烈的争论。主要观点有三：第一，“指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物，并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或处分的目的。”[4]即排除意思+利用意思。第二，“指将自己作为财物所有人进行支配的目的。”[5]即排除意思。第三，“指遵从财物的用途进行利用的意图。”[6]即仅有利用意思即可。

我国刑法理论对盗窃罪犯罪目的的认识并不是一开始就讨论非法占有，而是经过了一番演变,曾有几种不同的观点：第一种是“非法所有说”，即行为人盗窃财物不仅是为了控制、支配之，而且在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态。[7]第二种是“非法获利说”，盗窃等非法获取他人财物的犯罪是图利的，其主观要件是以非法获利（物质利益）为目的，并不是以非法占有或非法所有为目的。第三种才是目前的通说“非法占有说”，认为盗窃罪的犯罪目的在于非法占有他人财物，盗窃罪对他人财产权的侵犯首先体现为对他人财产占有权的侵犯。[8]笔者认为，采用非法占有说比较合适。“所有”是一种法律评价，非法夺取人无法取得这种规范评价，物的所有权人永远对物有物上追及力。“获利”理解太狭隘，行为人非法占有某物是为了获利还是自己使用都不应该影响定罪，获利只是非法占有目的的一部分动因。

2.非法占有目的的理论机能

从非法占有目的的理论区分机能来看，应该理解为“意图以所有者的地位永久性地支配、利用他人的财物”，而且应该从事实上加以理解。从普通人的观念来看，盗窃犯非法占有他人财物不是为了获得法律上认可的权利，而是明知该行为是非法但仍积极追求事实上对物加以利用、处分等。非法占有目的具有区分盗窃罪与毁弃罪、盗窃罪与使用盗窃的功能。诈骗罪、抢劫罪等夺取罪与盗窃罪的区分主要是通过客观的行为方式加以界定，而毁弃行为除了当场毁弃之外，也有通过排除所有人或占有人的占有后加以毁弃；此时，客观的行为方式已经无法区分两罪，所以，非法占有目的在此起着区分作用。

首先，“以所有者地位永久性地支配”排除暂时使用而占有他人之物的“使用盗窃”。大陆法系国家有针对“使用盗窃”的专门立法，我国司法解释也以举例“偷开汽车”的方式表明使用盗窃不构成盗窃罪，只有最后结果确实造成了原所有人或者占有人永久丧失对物的支配与物的价值，才以盗窃罪处罚。

其次，以所有人地位永久性排除了他人对物的支配之后，行为人还应具备利用该物的目的，排除单纯为了“毁弃”该物的行为。行为人为了毁弃某物而用窃取的方式取得该物进而将之损毁，应该构成故意毁坏财物罪而不是盗窃罪。当然，持不同学说的人对此问题看法不一，持非法目的不要说的人认为该行为构成盗窃罪，毁弃财物的行为只是事后不可罚行为。但是，刑法是要求主客观一致的，行为人在窃取财物的时候主观上并不具备将物归自己或第三人占有、使用、处分的打算，不能定盗窃罪。

三、盗窃罪非法占有目的的具体认定

（一）日本判例

日本关于非法占有目的的判断基于“排除意思”和“利用意思”与使用盗窃、毁弃罪两个方面的对比。

1.关于是否具有“排除意思”，日本的审判实践起先基本上以行为人是否具有返还意思为标准。就擅自使用他人的自行车的行为，大审院认为，在该自行车为自己所持有时，只有暂时使用的意思并不构成盗窃罪；产生了骑后随手扔掉的意思，则应认定有不法领得的意思。[9]后来，对此的解释呈现扩大的趋势，所谓排除意思并不限于永久性排除权利人的意思[10]，即使有返还意思，但是对物的价值存在消耗、降低的情况下仍判定具有非法占有目的。例如，行为人为了搬运赃物多次于夜间使用他人汽车次日清晨返还的，也认定为非法占有目的。其实，这种变化也是对占有对象是物体本身还是其价值的选择，随着经济越来越发达，价值脱离其载体的现象越来越多，如债券、股票等，行为人将其窃取后抽离价值后返还债券本身对权利人来说已经没有意义。所以，应该承认，对物本身以及物的全部价值的非法占有都应认定为非法占有目的。但是，对于使用汽车的行为是否是对其全部价值的消耗，应该在具体案件中具体把握。对于使用盗窃，虽然应该综合其他因素，但是应该着重考虑被害回复的难易程度。

2.关于“利用意思”，其意旨是排除单纯毁坏、隐匿，应理解为只要有享受该财物本身所具有的利益与效用之意即可，没有必要一定遵循该财物的经济性用途与本来用途。[11]例如，隔断电线以用作捆绑木材的绳索的行为、盗窃他人的家具用作取暖的木材，都可认定为非法占有目的。相反，为了防止犯罪行为败露而在杀人后从尸体上拿走贵重物品、为了达到使校长下台而拿走教育敕语并隐匿的事案，日本判例均以缺少利用意思为由否定盗窃罪的成立。

（二）我国的司法实践

在我国的司法实践中，采用推定的方法判断非法占有目的是否存在，即根据客观发生的事实，以此为前提具体判断行为人的主观心理。不管是主观方面的故意还是过失，除了行为人的供述之外，还需要通过对客观方面的行为判断形成客观证据加以认定，行为对象、行为条件、行为方式、行为过程等一系列客观要素都为主观要素的证明提供依据。马克思曾说：“手段既不是正当的，目的也就不是正当的。”[12]同理，证明非法占有目的也需借助客观情形。我国对非法占有目的也需要借助与其联系密切的“使用盗窃”和“非法毁坏目的”区分中辨明其内涵。

1.“非法占有目的”与“使用盗窃”。我国立法并未规定使用盗窃罪，司法解释中只对偷开机动车这一情形进行了规定，偷开行为原则上是不可罚的，只有造成车辆丢失这一结果时才按照盗窃罪处罚。其实这一规定与刑法第264条规定的盗窃罪存在一定的逻辑矛盾。非法占有目的是盗窃罪的必备要件，根据主客观一致原则，目的理应与行为同时存在；如果行为人只是暂时玩乐或者练车等目的偷开车辆，最后因为其意志以外的原因使车辆丢失，按照司法解释应定盗窃罪。但是，如果行为人自始至终都没有非法占有目的，就有客观归责的嫌疑。对使用盗窃是否处罚，本质上在于其行为的社会危害程度是否严重，对这种使用行为无法判断非法占有目的之时，可以借助行为人盗窃车辆的价值、将汽车开走的距离、时间间隔以及该行为对汽车的损耗程度、行为人与车主的关系等因素来推定行为人的心理。如果行为人不能提出反证，就可以认定其具有非法占有目的，成立盗窃罪。司法解释规定偷开汽车的行为可能在于汽车是一种特殊的动产，价值较高，在社会上具有普遍性与典型性。使用盗窃的对象常常是一些价值较高的物，此种情况下，物的价值的损耗才比较明显，才可能达到可罚性程度。使用盗窃与非法占有目的的交叉点也在于此，行为人虽然具有使用的目的，然后把物返还，但是对物的价值减损较大，且明知仍实行，其实质已和非法占有目的无差别。

2.“非法占有目的”与“非法毁坏目的”。就两者的交叉点而言，最典型的例子是行为人以损毁的目的将物窃取，之后实施毁坏行为或者之后不想毁坏而利用该物的情形，该如何处理。对于行为人以损毁的目的将物窃取，有学者认为属于牵连犯，手段行为构成盗窃罪，目的行为构成故意毁坏财物罪，以处罚更重的盗窃罪定罪处罚。[13]故意毁坏罪是使他人丧失对物的价值效用（全部或部分），其行为方式多种多样，只要是为其主观目的欲达到的结果服务都可以，且毁坏行为并不限于当场。盗窃行为也是服务于故意毁坏主观目的的行为之一，构成盗窃罪不仅只看客观方面的窃取行为，还应分析主观上有无永久性支配利用该物的意思，所以在此情形下，不构成盗窃罪只构成故意毁坏财物罪。另一种情形，即行为人以毁坏的目的将物窃取之后却将物搁置或者加以利用的行为。对于以毁坏目的窃取之后将物搁置不管，本质上仍属于“毁坏”，该行为客观上是原权人丧失了对物的使用价值，且不具备盗窃罪的“非法占有目的”中的利用意思，不应该成立盗窃罪。以毁坏的目的取得物之后对其加以利用，比如，行为人对甲某不满，欲将其摩托车砸坏，但碍于停车处太容易被人发现，遂欲将摩托车开到偏僻处砸毁，但后面又欲将其作为代步工具，于是将其开回自己家中。该种情形，可以将此作为转化犯处理，行为人在行为过程中改变犯意，转化为非法占有目的，即意图以所有者地位永久性支配利用摩托车，由于整个犯罪过程中客观毁坏行为还未实施，直接以后面的较重的盗窃罪处罚即可。

另外，“非法占有目的”与“以牟利为目的”并不等同。刑法第264条与265条都规定盗窃罪，第264条作为盗窃罪的普通条文并未明确规定非法占有为目的，但第265条作为特殊条文规定了“以牟利为目的”。虽然这样侧证了盗窃罪非法占有目的存在的必要，但两者的关系应该是包容关系，即非法占有目的包容以牟利为目的。牟利是一种较特殊的目的，表现为意图通过有价财物的经营而获得经济利润或者其他物质利益。[14]根据非法占有为目的的内容，行为人窃取财物之后可以自己使用也可以转卖给他人而获利，所以，非法占有目的包容以牟利为目的。

[1][4][5][6][10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:547,550,550,551,552.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:274.

[3][8][11]赵秉志.中国刑法案例与学理研究[M].北京:法律出版社,2004:428;433;433.

[7]张绍谦.盗窃罪诸问题的初步探究[D].上海:华东政法学院,1986.

[9]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥,王昭武译.武汉:武汉大学出版社,2005:111.

[12]高铭暄.刑法学原理（第二卷）[M].北京:中国人民大学出版社,1993:72.

[13]陈志军.侵犯财产罪——立案追诉标准与司法认定实务[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010:77.

[14]张小虎.论盗窃罪的非法占有目的要素[J].法学杂志,2014(12).