农村土地承包经营权流转中存在的问题及其完善

刘 遇 魏钦海

（广州康大职业技术学院，广东 广州 510000；广东省高级人民法院，广东 广州 510000）

农村土地承包经营权流转中存在的问题及其完善

刘 遇 魏钦海

（广州康大职业技术学院，广东 广州 510000；广东省高级人民法院，广东 广州 510000）

随着农村经济的发展，农村土地承包经营权的流转也逐步加强，但农村土地承包经营权的流转存在着性质模糊，行政权力过分介入，流转所需的相关社会保障制度不完善等问题。以上问题的解决应从明确界定农村土地承包经营权为物权，农村土地承包经营权完全回归民法，减少行政权力介入，完善农村社会保障等方面入手，着实为农村土地承包经营权流转铺平道路，以期健康、稳定地发展。

农村土地承包法；农村土地承包经营权；流转；物权

《农村土地承包法》以法律的形式确认了近年来实践中出现的农村土地承包经营权的流转问题。但是在实践中，一些非法律因素也使得农村土地承包经营权的流转困难重重。所以，我们应当从立法和社会体制上来寻求解决之路，以期完善农村土地承包经营权的流转来进一步发展农村经济。

一、前提

本文在讨论农村土地承包经营权的流转问题之前，对农村土地承包经营权作出了一些限制性的规定，使之具有典型性，以期更好地发现流转中的实质性问题从而加以解决。

农村土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内对于集体所有的或者国家所有的由全民所有制单位、集体所有制单位使用的土地占有、使用、收益的权利［1］。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农村集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。”从以上可以看出农村土地不仅包括集体所有的部分而且还包括国家所有的部分。但本文论述的农村土地仅限于农民集体所有的用于农民生产的非”四荒“地。理由如下：

（一）只有这类土地的流转在制度上比较特殊，具有典型性

（二）土地分为国家所有和集体所有，两种所有制下的土地流转制度完全不同，同时国家土地的流转制度已经相对完善，排除国家所有这种类型更加有利于认识农村土地流转中存在的问题。

（三）《农村土地承包法》已经对“四荒”地的流转放开，在本文中讨论其没有实际意义。

二、农村土地承包经营权流转中存在的问题

（一）农村土地承包经营权的物权属性界定不明显

物权是指：物权人直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利。［2］物权具有直接支配性、保护之绝对性。［3］从中可以看出物权的保护力度要强于债权。但是我国并没有承认农村土地承包经营权为物权。

我国在立法上正式确立农村土地承包经营权制度是在1986年的《民法通则》第5章第1节“财产所有权与财产所有权有关的财产权”中。这从体系化解释来看是作为物权来规定的。但是学界和立法界对此争议很大。1988年《土地管理法》第12条规定：“集体所有的土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产，承包经营土地的集体和个人有保护和按照承包经营合同规定的用途合理利用土地的义务。土地承包经营权受法律保护。”1998年的《土地管理法》第16条再一次确定了这一规定。从中可以看出土地管理法并没有明确土地承包经营权是物权。同样如此，我们专门规定农村土地承包经营权的《农村土地承包法》也没有明确规定农村土地承包经营权是物权。《农村土地承包法》中的农村土地承包经营权是否是物权的疑问主要体现在以下几个方面：

1.物权的基本原则是物权法定原则，即物权的类型，各种物权的内容及创设方式均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。［4］从中可以看出法律是对物权的内容有直接规定的。但在《农村土地承包法》中规定的农村土地承包经营权内容十分不完善，其直接结果是农村土地承包经营的内容是只能有农村土地承包经营合同规定的，所以其任意性就在所难免，同时集体组织仍然带有一定程度的行政性特点，因此造成了承包合同的不完善。［5］当集体拥有较大的自由之后，就有可能出现解除合同等问题，不利于保护交易安全。

2.《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签定书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”从中可以看出，采取转让方式流转的，应当经过发包方的同意是有违物权性质的规定的，我国农村土地承包经营权的物权性质十分不明显。这样的规定会产生很不好的后果，例如，若发包方和承包方的人际关系紧张，发包方利用法律赋予的权利阻止承包方的农村土地承包经营权的流转。这样就不利于农村经济的发展。更甚一步，在发包方不同意承包方流转其农村土地承包经营权，但承包方强行流转，这样必然会产生矛盾的激化，影响了社会的稳定。

（二）农村土地承包法没有完全回归民法，行政权利过分干涉

《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权是从农村土地的所有权上派生出来的，是农村集体行使其土地所有权的必然结果。《农村土地承包法》从性质上来说是民法体系中的一部分，同时也有行政管理的规定。因此要推动农村土地承包经营权的流转应当以民法规范为基础，但实际生活中，行政管理权的滥用大量存在。例如，在海南，非农村住户进入农村直接经营土地，许多公司大量占有具体土地而导致原土地的主人成为“新地主”的佃农和农工，从而引发了矛盾和冲突。［6］

行政权的介入，究其原因是因为：1.公法义务淡化了农村土地的私权属性，从而影响了农村土地承包经营权的流转。从权利性质上来说，农村土地承包经营权的上位概念农村土地所有权是私权，所有者享有权利，承担义务，但在现实生活中，所有者并没有享有多少权利，却承担着大量的义务，这些义务都来自公法上的义务。2.集体所有权主体的“缺位”《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”从中可以看出，土地除了国家所有以外就是属于集体所有，但现在很大部分的集体组织实际上成了执行上级行政机关的工具，并没有发挥所有者的作用。这些情况就会导致行政权力的介入，使得本应由民法来规范的东西变成行政管制，使得农村土地承包法没有完全回归民法。同时，行政权利的过分干涉中间夹杂着行政人员和基层自治组织者本身的素质不高。使得流转出现了困难重重的局面。

（三）农村土地承包经营权流转的市场化被目的性所淹没

在实行“城乡分治”的情况下，城市相继建立了失业保险、养老保险、最低生活保障等福利制度，使城市人的生活资料供给、就业处于国家的有力支持下，但现阶段，我国农村社会保障制度十分得不完善，农村社会保障项目设置的供给量与农民对社会保障的实际需求量之间还存在着巨大的差距。在农村相应的保障措施并未完善，农民只能牢牢依附于土地，将土地作为最基本的生活保障以化解失业、疾病等风险［7］在这种情况下，农村土地承包经营权流转的市场化就显得十分得苍白。但我们应当从农村发展趋势中来看，农村土地承包经营权的市场化趋势不可避免。

三、解决方案

上述农村土地承包经营权流转中所存在的不足虽然在一定程度上得到了解决，但都不足以从根本上解决农村土地承包经营权流转中出现的问题，还应当从以下几个方面来完善。

（一）明确农村土地承包经营权的物权属性

我国从立法界到实务界，大多数学者都承认农村土地承包经营权是物权。因此我国现行的法律中没有对农村土地承包经营权明确定性的局面应当改正。

1.完善农村土地承包法第37条“采取转让方式流转的，应当经过发包方的同意”的规定，变具体管理为国家对农村土地承包经营权的流转采用宏观管理的方式。一般来说，在土地问题上，只有出现有损社会公益的情况，立法才会加以干涉。现实中，农村土地承包经营权转让有“农业用途”这一宏观限制的措施，基本上就不会出现违反公共利益的情况，若出现了也是有法可依的，不需全部都用“同意”这一手段来控制的。

2.完善农村土地承包经营权的内容。我国农村土地承包法规定的内容十分不完善。农村土地的承包一般都是由农村土地承包合同来规定的，而且就连农村土地承包合同也是问题多多，从而引发出流转方面的问题也是非常严重。因此，对农村土地承包经营权的内容进行完善也就显得十分必要和迫切了。物权法定就是要求物权的内容不能有随意性，应当由法律来规定而不能由当事人协商解决。

（二）农村土地承包经营权应当完全回归民法，加强行政管理，防止行政权力过分干涉

1.在农村土地承包经营权的流转上理顺民法规范和行政管理的关系

民法法律关系是平等主体之间形成的权利义务关系。民事法律关系和行政法律关系最大的区别在于主体之间的地位上的不同。农村土地承包经营权的流转主体双方应当地位平等，意思自治应当在流转中占主导地位，若行政权力介入农村土地承包经营权流转。流转的意思自治会被行政权一方所取代。流转也丧失了实质意义。民法规定的土地权利，是行政法调整土地关系的基础，行政法对于提到占有和利用的调整，只能在民法规定的基础上进行。［8］因此，农村土地承包经营权流转的前提是当事人的意愿而不是行政许可，对土地流转的行政管制应当是符号行政法原理的管制而不可能是对当事人意思表示的管制。也就是说，民法规范和行政管理应当有机地结合起来来调整农村土地承包经营权的流转，而不能使两者相互“错位”。因此，理顺民法规范和行政关管理在农村土地承包经营权的流转的关系上意义十分重大。

2.加强对行政权力的监管，防止行政权力过分干涉

权力应当监管是正确行使权力的前提，若没有监管，权力滥用便不可避免。所以在农村土地承包经营权是也是同样如此，行政监管的不到位，使得出现了行政管理权滥用的大量存在，同时，行政人员的素质参差不齐，不可免得出现行政权的滥用，因此，要从源头上抓起，监管行政权，这样就能在根本上解决这个问题。

（三）农村土地承包经营权流转的市场化必须完善农村社会保障制度

一方面是庞大的保障对象，另一方面则是薄弱的基础和奇缺的资金，我们如何完善社会保障制度来保证农村土地承包经营权的流转呢？笔者认为应当从以下几个方面来解决：

1.坚持从农村实际出发，以保障农民的基本生活为目的，借鉴我国城市和国外社会保障的经验和教训，以农民的自我保障为主，自助为主与互济为辅相结合，社会基本保障与家庭保障，集体保障、企业保障相结合，实现全方位的社会保障。坚持“国家政策引导，农民自我保障为主，集体补助为辅”的保障原则。

2.加强农村社会保障制度的立法工作。社会保障的目的是使每个社会成员都能分享经济发展的实际利益，共有共享经济发展成果，达到富国安民。所以不管农民是否要求，从科学管理的角度出发，面对九亿人的未来，我们从现在起必须加快社会保障立法工作，依法、以法建立社会保障制度，筹集社会保障基金，确保基金的使用安全、高效、没有强有力的法制手段是不可想象的。

［1］梁彗星.中国物权法研究［M］.北京：法律出版社，1998：702.

［2］陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，2004：5.

［3］梁彗星.中国物权法研究［M］.北京：法律出版社，1998：22 -23.

［4］李开国.中国民法学［M］.北京：法律出版社，2002：320.

［5］王利明.物权法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：456.

［6］扬一介.论土地承包经营权的流转［J］.云南大学学报法学版，2005，（5）.

［7］陈小君.农村土地法律制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：295.

［8］孙宪忠.民法总论［M］.北京：社会科学出版社，2004：46.

（责任编辑：谢建美）

10.3969/j.issn.1009-2293.2015.06.021

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A 【文章编号】1009-2293（2015）06-0073-03

刘 遇，广州康大职业技术学院教师。

魏钦海，广东省高级人民法院工作人员。