中央与地方行政程序立法体系研究

张文祥

(西南政法大学 行政法学院，重庆401120)

行政程序立法是我国法治建设的重要一环，然而由于历史和现实的原因，统一行政程序法典一直没有形成，现行的行政程序规则散见于《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等单行法律文本中。立足于现实审判需要，在理清行政程序立法基础的前提下，解决行政审判中遇到的各种程序问题，并总结出中央与地方在行政程序立法上的权限和职责，对推进中央与地方的行政程序立法工作有着重大的意义。

一、现实行政审判状况

刘A拥有位于B县的房屋一座，2003年B县政府为其颁发房屋所有权证，2012年B县政府又以该房屋所有权证与房屋登记簿附记记载不相符，及其他利害关系人有异议为由，依照《福建省行政执法程序规定》作出撤销房屋行政登记的决定。刘A遂以作出撤销决定未办理立案手续，程序违法为由，请求撤销。一审法院认为B县政府作出决定前没有办理立案手续是一种瑕疵，但不影响具体行政行为的合法性。二审中，刘A代理律师进一步提出立案程序是行政处罚程序的启动程序，是案件程序中的一个独立部分，除依法适用简易程序的案件外，都必须经过立案程序。B县政府则答辩称，其颁发房屋所有权和撤销该证的附属登记内容是同一具有关联的行政确认行为，无须对有关当事人进行调查。最终，二审法院以B县政府自行作出撤销决定合法有据为由，驳回上诉。可惜的是，其并未对案件中存在的一系列行政程序问题予以阐述。

由于我国尚未制定出一部全国性的《行政程序法》，现行的法律、法规、规章也并未对类似于程序瑕疵与程序违法这种基础概念予以界定，导致司法实践中，不同法院对《行政诉讼法》第54条第2款中的违反法定程序的裁量标准有很大的差异。值得一提的是，被学界誉为行政程序立法“破冰”之举的《湖南省行政程序规定》，对违反行政程序应当予以补正或者更正的情形分为四类，包括未说明理由、文字表述错误或者计算错误、未载明决定作出日期以及程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏的情况，对于以上四类情形宜划归程序瑕疵。然而《湖南省行政程序规定》始终只是地方政府规章，尚无法产生全国性的效力，也无法很清楚地界定行政程序的相关基础概念。在没有一部全国性的《行政程序法》的背景下，除了上述问题，案件中出现的其他争论也值得深思。首先，违反立案程序属于什么性质，未立案的行政行为又是否可以参照《行政处罚法》的规定予以定性?其次，行政行为生效的临界点是什么，以何程序为标志?最后，行政机关是否可以随意撤销自己所作出的行政行为，撤销行政行为有没有受到什么程序上的限制?对于这些问题，现行的立法未给予明确答复。为此，未来的行政程序立法中，摆在我们面前亟待解决的问题就成了——是由中央统一规定上述行政程序规则，还是充分地发挥地方在行政程序立法上的积极性。明确中央与地方的立法权责是非常必要的，但在此之前我们应当先探究行政程序立法产生的基础，以掌握中央与地方在行政程序立法上的不同依据。

二、行政程序立法基础

(一)法律基础

有关中央与地方的立法关系问题，现行《宪法》第3条第4款作出了原则性规定，即遵循中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。为了进一步明确中央与地方的不同立法界限，《立法法》又以法律保留的形式指出，包括限制人身自由的强制措施和处罚、诉讼制度在内的十种事项属于中央的专属立法权范畴。由于程序违法或是程序瑕疵、行政行为的生效与撤销权规则涉及一个限制人身自由的行政行为能否实现的问题，进而又涉及诉讼过程中法院该如何裁定，因此此类规则属于法律保留事项，只能以法律的形式出现。但这并不意味着所有行政程序规则只能由中央制定，地方也可以法规或者规章的形式制定。以现行有效的《湖南省行政程序规定》和《福建省行政执法程序规定》为例，两者在遵循法制统一的原则下，对行政行为运行的一般程序规则以及行政法律关系主体的法律责任问题作出规定，充分发挥了地方的主动性、积极性，对推动依法行政和形成统一的行政程序法典都起到了极大的作用。

(二)理论基础

现代国家的结构形式主要有单一制和联邦制两种，不同国家之间立法体系的差异，很大程度上就归因于国家结构形式的不同。由于我国属于单一制国家，主权属于中央，加之单一制国家的宪法中一般并不限制中央的立法权限，因而中央可以在任何领域立法，甚至在逻辑上完全可以就某个地方问题立法，而不违反任何宪法条文或原则。换言之，在单一制国家中，中央可以单独就行政程序问题进行立法，从而排除地方立法;也可以通过立法授权某些地方制定特殊的行政程序规则。然而立法实践中，除了明确的法律保留事项外，中央一般不会独占某个领域的立法，因为国家立法体现一定的利益聚合，只有当国家立法的利益协调程度较高时，其贯彻落实的现实阻力才能被尽可能地降低。〔1〕因而未来的行政程序立法过程中，我们在强调中央立法权威的同时，还要重视地方立法的积极性，只有明确中央和地方的各自立法权责，充分发挥中央与地方的立法创造力，才能更好地贯彻依法治国方针。

三、行政程序立法缺失问题的再反思

理清行政程序立法产生的基础之后，我们有必要进一步反思刘A不服B县政府撤销房屋所有权证一案中所产生的诸多行政程序问题，以明确现实行政审判急需的行政程序规则该由中央还是地方予以制定。

(一)程序瑕疵与程序违法

由于我国现行《行政诉讼法》第54条第2款中仅有“违反法定程序”的表述，而行政行为一旦被确认“违反法定程序”，即会遭到法院的撤销。为了与之相区分，行政审判中常常会使用“程序瑕疵”一词，以说明程序违法但未产生严重的法律后果。但是只要细究程序违法的概念，就可以知晓这种区分是不符合立法本意的。我们知道，行政行为的作出违反管辖、手续和形式规定的，构成违法，即形式违法。然而形式违法并不一定导致实体违法。形式违法的行政行为可能在结果上符合实体法。〔2〕例如，违反法定程序但未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的情形，就属于一种程序瑕疵，行政机关可以依法予以补正，从而消除程序违法的后果。以有无实际侵犯权利为标准，来判断一个违反法定程序的行政行为是否该被撤销，可以很好地回答未实施立案程序的行政行为的法律后果。然而落实到我国司法实践中，单由行政机关或者法院来把握这个标准，难免会产生争议。德国就以中央立法的形式作出界定，其在《德国联邦行政程序法》第44条第1款中确定，行政行为具有重大瑕疵或者根据理智的判断有绝对明显的瑕疵时，无效;同时该法第46条又规定，如果违反(程序规定)事实上对决定没有明显影响，就不能主张撤销具有程序违法的行政行为。通过中央立法，德国很好地解决了违反法定程序的行政行为的法律后果问题。在这个问题上，日本现行法律虽尚无明文规定，然而其通说及判例却坚持重大明显说的基本观点。直到昭和48年日本最高裁判所才突破了该观点，其通过判例确认，有时根据情况不要求瑕疵的明显性，而只要存在瑕疵的重大性就能确认其行政行为无效。〔3〕日本最高裁判所的判例为日本行政审判提供了很有效的裁判标准，但是我们的最高司法机关却无法仿效，因为我们国家不承认判例具有事实上的拘束力，行政审判活动也只能依据中央立法机关制定的法律进行。因此我们更适宜仿效德国的立法经验，以中央立法的形式尽快地确认，何种程度上的程序违法属于侵犯权利，何种程序违法又仅属于一般的程序瑕疵，以便给现实的行政审判提供统一的裁判标准。至于在此之前我们能否准用《行政处罚法》的规定定性违反立案程序的行政行为的问题，关键在于我们是否将行政处罚程序视为一般行政程序。很显然，行政处罚程序属于法律另行设定的程序种类，其与行政许可程序又有明显的不同，因此不能盲目准用。

(二)行政行为的生效

我国现行立法中尚未涉及行政行为生效规则的问题，导致学界关于行政行为生效的理论众多，主要包括:行政行为完成说、行政行为送达说、行政相对人受领说、救济程序终结说。由于行政行为生效的理论界定难以形成统一的认识，在一国的法制中就应对此问题作出规定，以明确行政行为生效的标准。德国通过《德国联邦行为程序法》就明确了相关规则，其第43条规定:“行政行为所针对的人或所涉及的人，在得到行政行为的通知后，行政行为才能对其发生效力。行政行为的效力限于已经通知的内容。”对于该规则，日本立法上虽未体现，但日本最高裁判所于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日分别通过判决作出确认，告知之时为行政行为的生效之时。〔4〕如上文所述，由于我国并不承认判例具有事实上的拘束力，地方立法也无法产生足够的适用效力，因而我们宜通过中央立法的形式界定行政行为生效的临界点，以统一所有学理上的争论，并为行政审判活动提供明确的裁判标准。鉴于我国《行政处罚法》第41条规定了行政处罚决定不成立的情形，在此我们有必要区分行政行为成立规则与生效规则。行政行为一经发布而生效，此处的生效是指生“外部效力”，也就是对外宣布其存在的事实而已。至于其规制内容所意欲发生的法律效果，即所谓的内部效力，原则上固与外部效力同步发生，但如果行政处分附始期或停止条件，于期限截止或条件成就前，则只有外部效力，尚不生内部效力。〔5〕也就是说，行政行为成立只能产生外部效力，行政行为生效才产生内部效力。因此未来的中央立法中，我们应当清楚地区分两者的差别，而不是简单地规定“行政行为自成立之日起生效”。

(三)行政行为的撤销

有关行政行为的撤销规则，我国现行《行政许可法》有较完整的体现，其第69条规定，撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销;造成被许可人合法权益损害的，行政机关应当依法给予赔偿。虽然现行法律对行政行为撤销的限制是出于保护公共利益的目的，但是对当事人信赖利益的保护却很好地承认了个人利益的存在。问题是，行政许可属于授益性行政行为，这种撤销规则能否同样适用到行政处罚这种负担性行政行为上呢?对此，《湖南省行政程序规定》第8条作出了一般性规定，其将撤销及补偿规则的适用范围扩充至全部“已生效的行政决定”，因而行政处罚行为自然也在其列。《湖南省行政程序规定》不局限于对《行政许可法》等法律的细化，而是从依法行政和信赖利益保护原则出发，在不违背宪法、法律的前提下，充分地体现出了地方在行政程序立法上的创造性，这种创造性立法值得肯定。遗憾的是，我国现行立法并未对行政行为撤销权的行使进行时间上的限制，这就等同于承认了行政机关可以随时撤销自身作出的行政行为。为了避免行政行为的法律地位长期处于不安定状态，及确保法律的安定性，未来的行政程序立法很有必要强调撤销行政行为的时效问题;又由于时效涉及此种撤销权的消灭和行政行为的生效与否的问题，因而应当由中央以法律的形式进行澄清。如《德国联邦行政程序法》第48条第4款就规定，行政机关在发现瑕疵行政行为撤销理由的1年内有义务做出撤销决定，否则将丧失撤销权力。日本现行立法虽未涉及该时效性问题，但最高裁判所于昭和40年作出了判例——除了相对人做出了不正当行为、存在特殊的公益上的需要等情形外，行政厅不得任意做出撤销行为。〔6〕通过判例，日本很好地弥补了立法上的缺失，但我国却无法仿效，现实行政审判工作无疑仰仗着中央更充分地履行立法职能。而对于如何行使撤销权的程序问题，应当肯定地方立法在不违背上位法规定的前提下，也有权加以界定，以更好地协调公共利益与个人利益之间的冲突。

四、行政程序立法体系的构建

掌握行政程序立法中的几个关键性问题之后，我们可以尝试着总结出中央与地方在行政程序立法中的各自立法领域和共同立法领域，以期推进中央与地方在行政程序立法上的共同发展。

(一)中央与地方行政程序立法理论

我国属于单一制国家，中央立法权统辖各级地方立法权，地方立法权源自中央并受制于中央立法权，受其控制，由其统一指挥。然而单一制与联邦制的区别不是看集权和分权的程度，关键在于国家的整个权力在中央与地方之间分配的程序、程度和方式。不论是联邦制还是单一制，都不可能实行纯粹的集权或者完全的分权，都是集权与分权并存，并随着现实条件的变化而作出必要的调整和改变。〔7〕随着依法治国建设的推进，在尚未制定出统一的行政程序法典的情况下，中央适当地下放权力，对于不涉及法律保留事项且不涉及行政程序制度中共性问题的行政程序立法领域，承认地方拥有专属立法权，可以推动地方更好地实施创设性立法，进而促进行政程序立法工作的开展。在确定哪些事项属于中央专属立法、哪些事项由地方专属立法，以及哪些事项可以由中央和地方共同立法这一问题的标准上，目前主要有两大标准可供参考:立法事项的“重要程度”或者立法事项的“影响范围”。所谓“重要程度”标准是指事项本身的重要性，而“影响范围”则是指立法事项是事关全局意义的全国性事务还是仅具有局部意义的地方性事务。〔8〕在“重要程度”标准之下，地方立法在很大程度上属于一种“拾遗补漏”型的执行性立法，处于中央立法的“末梢”;而且，也不存在所谓的“地方专属立法事项”，中央立法事项与地方立法事项之间的边界模糊。在“影响范围”标准之下，对于影响范围仅限于某个地方且中央统一立法不宜涉及的事项，均留给地方立法加以解决;国家的立法事项通常可以比较清晰地划分为中央专属立法事项、地方专属立法事项、中央与地方共同(共享)立法事项三类。〔9〕未来中央与地方在行政程序立法上，宜以“影响范围”标准来肯定地方拥有自己的专属立法领域，在该领域内，只要地方立法不与其他上位法相冲突，就不受中央立法的轻易介入。如此不仅能保护地方在行政程序立法上的积极性，还能确保法的安定性。

(二)行政程序立法体系

1.中央在行政程序上的立法

原则上，中央可以在任何领域立法，从而排除地方立法。然而由于我国地域广袤，各个地方的差异又极大，如果盲目地以中央立法的形式就所有行政程序问题进行界定，不利于地方法治的发展。因此我们适宜以“影响范围”标准，确定哪些行政程序问题属于事关全局意义的全国性事务。从上文的论述中，我们已经知道现行立法中缺失的全国性行政程序规则，包括行政瑕疵和行政违法的界定以及行政行为生效规则与撤销权规则等涉及法律保留的领域，也包括行政程序制度中具有共性的领域，上述领域应划归中央专属立法范畴。从法治层面上讲，该范围的中央立法权主体，应当仅限于全国人民代表大会及其常委会。然而，考虑到行政在中国社会中的地位，以及我国很多法律的完成都是先由国务院制定行政法规试行，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先以行政法规的方式制定相关规则，也许不失为破解行政程序立法停滞局面的现实之策。〔10〕为此，在一定时期内，应当允许全国人大及其常委会授权国务院对专属于中央立法权的行政程序规则进行立法。待积累足够的立法经验后，全国人大及其常委会再对一般性行政程序规则加以规定，以突破中央在行政程序立法上的困境。为了确保法制统一性，国务院在具体落实行政程序立法时，还必须特别注意，最高权力机关授权的创设性立法不得同宪法和其他基本法律已有的规定相抵触。

2.地方在行政程序上的立法

我国《宪法》第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的各项工作。《立法法》第73条又规定，省级人民政府，可以根据法律、行政法规以及本区域的地方性法规，制定规章;而地方政府规章具体可以就下列两个事项作出规定:其一，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的;其二，属于本行政区域的具体行政管理事项的。可见，宪法、法律明确地赋予了地方制定行政程序规则的权力。可惜的是，这种权力仅限于执行性立法和管理本辖区事务所需要的立法，且该权力本身受到了国家立法权的严格控制。为了应对行政程序立法缺失所产生的一系列问题，我们在坚持单一制国家结构形式和法制统一的前提下，可以引入地方专属立法权概念。对属于地方事务的行政管理活动，划归地方专属立法范畴;该范围内中央立法不得轻易介入，如果确实需要限制或者监督，也应当有明确的原则和制度措施。比如，《德国联邦行政程序法》第1条就规定，联邦行政程序法在任何情况下都适用于联邦行政机关执行联邦法律的行为，但各州如果在此范围之内制定了自己的程序法，那么州行政程序法取代联邦行政程序法。德国之所以敢如此大幅度地授权地方立法，很大程度上是因为联邦行政程序法只须符合基本法，而州行政程序法既必须符合基本法又必须符合各自州的宪法。当然，由于我国与德国在立法体系上有较大的差别，在引进德国立法经验时，我们也应当适当加以修改。我国未来制定的行政程序法典中，可以规定:“地方为管理本辖区事务需要，依照宪法、法律制定出的行政程序规则，优先适用;中央不得以任何立法形式规定属于地方事务的行政管理程序规则。”以此充分地调动地方制定出符合本区域法治状况的行政程序规则。

3.中央与地方共同立法领域

从表面上看，行政程序立法只是由一些步骤、方式、时限组合而成的规则，但是任何立法都为潜在的利益需求服务，行政程序立法也不例外，或以实现行政效率为目标，或为保证行政程序正义。因此无论是中央还是地方，在行政程序立法中就不可避免地需要回答这样一个问题:“行政程序法的首要目标是什么?”换言之，中央与地方共同立法领域涉及了行政程序立法目的的问题。改革开放和市场化进程的早期，取诸苏联的管理论占据统治地位。立法者和学者在选择行政程序法的目标时，多从行政机关视角着眼，将提高行政效率、保障行政权力行使作为最重要的、甚至是唯一的目标。〔11〕但随着市场经济的发展，为了防止行政权力的滥用，以控制行政权为目的进行行政程序立法的呼声不断涌现。至2008年，《湖南省行政程序规定》在立法上率先作出突破，其第1条即开宗明义地规定该规章的立法目的。这种以规范行政权、保障公民权利为目的的立法实践是一次很好的地方立法尝试，符合湖南省行政管理工作的需要。但是中央或者地方在未来进行行政程序立法时，无须固守这样的立法模式。制定行政程序法可以期待实现多种目标，以德国行政程序立法为例，首先，行政程序法是为了促进法的统一化，据此为分散的、支离破碎的特别规定确立适用于界内各行业的统一标准。其次，减轻立法机关的负担，它们无须在特别行政法的单个法律中一遍又一遍地制定相同的规范。再次，促进行政的简化和合理化，因为行政机关拥有了明确的和具有约束力的行为规范。最后，服务于公民，更加明确地确认和保障公民在行政程序中的权利。〔12〕我们应当特别注意的是，行政程序法的这些立法目的不仅仅是体现在篇首的宣言性倡导，更要成为行政程序立法中各种规则的依据。《德国联邦行政程序法》为了促进行政的简化和合理化，就特别规定了“程序加速规则”，通过确立期限、排除迟到的公民异议、参加人声明等方式加快了许可程序中的听证程序。在未来的行政程序立法中，中央应该允许，在不违背宪法、法律且不损害法制统一的前提下，地方可以根据自身行政管理事务的不同特点，确立不同的立法目的，以推进地方行政程序立法的发展。

我国有着重实体、轻程序的法律文化传统，短期内肯定无法生成一部完善的行政程序法典。面对行政程序立法的现实困境，只有在明确中央与地方行政程序立法权责的基础上，充分发挥国务院和地方制定行政程序规则的积极性，才能推动行政程序立法工作在中央与地方两个层面上的顺利开展。

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