大陆法系危难救助义务的立法发展

郑丽清

（福建师范大学法学院，福建 福州 350007）

一、导言

中共十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题决定》中提出，“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治，一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德，职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以德治滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”这无疑再次明确了运用法律手段促进危难救助这一道德建设的重要性，为一般公民之间设置合理限度的危难救助义务法提供了绝佳契机。

本文意图通过介绍大陆法系危难救助义务制度产生和发展的历史图景，使其成为比较意义上的研究我国危难救助义务立法的一个制度范本，为探寻和设置我国危难救助义务制度提供些许有益的启示。大陆法中的危难救助义务，着重研究无特殊关系的一般公民之间是否存在救助义务。通说认为该危难救助义务是从圣经比喻而来，为此本文打算追溯源头，探寻其发展轨迹，以求对现代危难救助义务制度作一个全面的认识，特别是对我国当前危难救助义务的制定有所裨益。

二、危难救助义务的萌蘖：宗教法

西方学者Feldbrugge在文章中提到，早在古埃及和古印度时期就要求人们帮助处于危险或受伤的人，古希腊柏拉图的法律篇中也有对身处困境的他人袖手旁观、不予以施救者，应当依法受到惩罚的内容。[1](p630)探寻危难救助义务理论的足迹，必然会发现其与“好撒玛利亚人”术语休戚相关，这一术语，学界通说认为源于圣经中“好撒玛利亚人”比喻。此时，危难救助义务理论的大门尚未开启，处于萌芽状态。深入研究可以发现，危难救助义务有着更早的源头——希伯来法。①在希伯来法中，犹太人的宗教思想对法的形成影响最大，作为希伯来法最重要的组成部分——《摩西律法》，是旧约最早成型的经典，被看作耶和华经摩西授予世人的信仰规范和行为准则。包括《申命记》、《利未记》在内的五部经书构成的《摩西律法》，对人与上帝、人与人的关系以及社会生活的方方面面，均作了严密的规范，既有教规教义、祭祀礼仪和耶和华选民的宗教生活规范，也有针对世俗生活所作的各种具体规定。危难救助义务的思想正是起源于希伯来圣经诗句：“你不得站在你邻居的血液上。”作为犹太人生活规范的重要指引书籍——《巴比伦塔木德》，引用了这节经文，写道：“当一个人看到他的同胞掉入河里、被野兽袭击，或者被匪徒攻击时，他怎么知道他有救助同胞的义务呢？因为圣经上明确记载着，‘你不得站在你邻居的血液上’。”这项律法被包括迈蒙尼德在内的后来统治当局所编纂：“当行为人能够拯救处于危险中的他人时，却没能救助他，便违反了‘你不得站在你的邻居的血上’的戒律。”[2](p376-377)此外，危难救助义务还源于《申命记》22︰1的记载，你若看见弟兄的牛或羊迷了路，不可佯为不见，总要把它牵回来交给你的弟兄。你弟兄若离你远，或是你不认识他，就要牵到你家去，留在你那里，等你弟兄来寻找，就返还给他。[3](p326)虽然这节经文从字面上只是说明了遗失物的返还义务，但是《巴比伦塔木德》通过对该经文含义的合理推理，将此作为义务扩展至保护、救助他人性命上，主张可以将此经文理解为“返还”同胞的生命，以免其生命“丢失”。

拉比当局还确认了危难救助义务的另一个圣经来源。《利未记》25︰35-36记载，“你的弟兄在你那里若渐渐贫穷，手中缺乏，你就要帮补他，使他与你同住，虽然他是一个陌生人或寄居的人。不可向他取利，也不向他多要，只要敬畏你的神，使你的弟兄与你同住。”②Michael N.Rader,J.D.,The"Good Samaritan"in Jewish Law,22 J.Legal Med.375（2001）,p.377.据迈蒙尼德的解释，这些规定意味着强加一个使他人能够生存的积极义务。从法律意义上说，摩西律法是希伯来法的总纲，而约书则是具体的律法条文。到此，我们可以发现在圣经旧约中已有危难救助义务的雏形。在圣经新约《路加福音》中，记载了流传更广的、也是让大量学者认为是危难救助义务的源头的是“好撒玛利亚人的比喻”，③详见中国基督教两会的《新约圣经》，2006年版，第137-138页。耶稣提到的这个“好撒玛利亚人”，已经成为以超乎寻常的爱心尽心竭力帮助他人的楷模与典范。基督教义要求人们爱人如己，正由于爱邻人如己，我们希望自己有难时能够获得帮助，我们怀抱这种心情去帮助有罪和遭遇危险的邻人,你希望别人为你做的善事，你也会为你的邻人去做。

在犹太法律中，救助义务不仅适用于一个人面临生命危险濒临死亡的情形，也适用于一个人可能面临生命危险的情形。这种义务与减轻“任何潜在威胁生命的情形”一样均优先于包括遵守安息日在内的其他圣经法律。有人在安息日问耶稣，安息日治病可不可以时，耶稣反问道，若你家有只羊掉在坑里，你不把它抓住拉上来吗？羊遇险暂且要救助，更何况是人遇险，“人与羊比是何等贵重呢！”[3](p1363)生命是神圣的，具有最高价值，因此，无论付出多大代价，必须承担救助他人生命的义务。迈蒙尼德在解读圣经时提到，如果行为人不能亲自对生命处于危险的人进行施救，则行为人有义务雇佣他人这样做。因为没有什么可与人的生命价值相提并论。

行文至此，在宗教与法律密不可分的希伯来法中，危难救助义务的萌芽形象已是跃然。以神权形式规定神与人、人与人之间关系的律法，人与人之间的危难救助既是一种基本道德准则，也是一种宗教戒律，必须遵循。不过此时危难救助义务的履行较为严苛，并未考虑救助义务的承担对行为人或第三人的影响，显然是一种粗犷式的危难救助义务。

三、危难救助义务的确立和发展:刑法模式

（一）早期立法。

大陆法系最古老的组成部分，直接来自罗马法，而罗马法并没有危难救助的相关立法，因为罗马法律制度强调自由意志和自由行为，强调人们应依据自己的意志自由来实施行为。这必然影响大陆法系的立法。传统观念认为，法律的首要目的在于最大限度地让人们各得其所。就普遍义务而言，首先是不得侵犯他人，“在所有的绝对义务中，首先是不得侵犯他人的义务。”[4](p79)就法律义务而言，完全可以通过国家强制力迫使履行，而就慈善义务而言，只能由“人们凭着良心”决定履行。[5](p78,p80)

第一个危难救助义务的欧洲立法是1751年的德国巴伐利亚刑法典，只在国家受到外来入侵时适用，1768年奥地利帝国刑法和1792年德国巴伐利亚地区班贝格刑法中出现了更为广泛的救助义务，1791年普鲁士普通邦法也有类似的规定。直到19世纪（第二次世界大战之后），危难救助义务才真正根源于欧洲和苏联。当时，受教会的影响，教会所传授的道德教诲时刻提醒每个国民，利他道德内容与每个人的生活休戚相关，因此，不少欧洲国家通过立法，强制行为人承担危难救助义务。在西班牙，1822年制定的刑法典和1830年的刑法方案中，第一次明确了对他人需要救助却不予救助的行为人将受到惩罚。1845年俄国刑法要求行为人对他人承担救助义务，违反者将被追究刑事责任，还要承担教会的制裁。1867年《葡萄牙民法典》率先在民法上规定见死不救者的侵权损害赔偿责任。①根据该法典第2368条的规定，一个遭受暴力袭击且有权暴力自卫的人可以向当时在场的人请求援助以击退攻击；如果这种援助不会使救助人陷入危险之中的话，不愿意救助且未予救助的旁观者应对他人的损失承担补充责任。（Aleksander W.Rudzinski,The Duty to Rescue:A Comparative Analysis,James M.Ratcliffe edited,the Good Samaritan and the Law,Anchor Books doubleday&Company,INC.,Garden City,New York,1966,p.111.）1871年德国刑法规定，只有出现公共危险或灾难时才存在救助义务。以上立法说明，在这一时期，教会隐藏在政府背后，推动着政府立法，要求人们帮助有需要帮助的人。此后，1881年的荷兰、1889年的芬兰、1889年的意大利、1902年的挪威等国在刑法中都作了相似规定。德国学者特雷尔在1913年发表的《刑法与私法的不作为犯问题》的论文中明确指出：“在自己力所能及的范围内，发生了危险的情况，只要自己能够消除危险，该人就具有消除危险的义务。”②转引自[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第18页。

（二）普遍立法。

危难救助义务立法得以迅猛发展始于第二次世界大战。在西欧，为了镇压法国民众对德国军队的暴力行动，以扫清其称霸世界道路的障碍，法国傀儡政府在德国的控制下于1941年通过立法，要求公民在发现有人实施犯罪时负有报告的义务，以及在有人陷入危险时负有救助的义务，违背该项义务的将受到严厉的刑事制裁。[6](p178)受其影响，其他西欧国家陆续出台了危难救助义务的法律。第二次世界大战后，西欧各国尽管发生了根本性的政治变革，但危难救助义务的立法却都保留了下来。③随着法国的解放，1941年刑法被废除，并制定了1945年法国刑法典，其第63条第1款和第2款概括规定了一切分割人身完整的犯罪均被阻止，基本上继受了原立法。（叶名怡：“法国法上的见义勇为”，载《华东政法大学学报》2014年第4期。）现行《法国新刑法典》第223-6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。任何人对处于危险中的他人能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”第223-7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不行为者，处2年监禁并科30000欧元罚金。”（《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第73页。）如1951年西班牙受德国立法的影响，当局政府修改刑法，认定不予救助的行为为更严重的罪行。1958年西班牙最高法庭解释这种修改的必要性，即在个人主义占统治地位时期，物质至上人际关系的环境背景下，人类团结精神松懈，迫使西班牙在不失去必要和应有的人与人交流的前提下，按照基督教的慈善教义和其他法律的要求，对不恰当的状态提供新的刑事法规定义。1995年11月23日，西班牙国会通过刑法典，将危难救助义务保留下来，第195条第1项规定：“未履行保护义务而造成应被保护人情况相当严重危险，且对保护人予以援助对自己或者第三者并无危险的，处3个月至12个月罚金。”[7](p75-76)

美国学者梅利曼说过，要了解社会主义法必先了解大陆法系。在演变为社会主义国家的东欧诸国，大陆法系对其法律制度的影响经久不衰并占据主导地位。1903年，俄国立法机关通过制定法律，要求行为人承担危难救助义务，行为人拒不承担此救助义务的，法律有权对其实施制裁。1917年苏维埃政权建立后，受大陆法系影响，刑法典虽经过制定和修改，仍保留着危难救助义务的内容。1960年苏联重新制定了刑法典，其第127条第1款规定了“不予救助罪”：“对他人生命处于危难需要迫切予以救助的，若行为人知道不会因救助给自己或第三人带来任何严重危险，却不予救助或不将急需救助的情形及时通知给有关机关或工作人员的，将受到6个月以下的劳动改造，或公开训诫，或采取社会矫正方法的处罚。”受苏维埃立法的影响，各加盟共和国刑法典也有着危难救助义务的相同规定。①如：格鲁吉亚、立陶宛、塔吉克刑法典、吉尔吉斯、白俄罗斯、亚美尼亚等刑法典。（F.J.M.Feldbrugge,Good and Bad Samaritans:A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue,14 Am.J.Comp.L.630(1966),pp.656-657.）在苏维埃政权的鼎盛时期，绝大多数社会主义国家在苏联施加的压力下颁布了危难救助义务法。如：1951年颁布的《保加利亚刑法典》第148条第1款规定，因年幼、衰老、疾病或陷入无助等无法保护自己的人，其生命可能处于危险状态，行为人能够救助却弃之不顾，且也意识到无人提供救助的，判处三年以下监禁。又如1951年《南斯拉夫刑法典》第147条、1952年《阿尔巴尼亚人民刑法典》第157条、1961年《匈牙利刑法典》第259条等。②详见F.J.M.Feldbrugge,Good and Bad Samaritans:A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue,14 Am.J.Comp.L.630(1966),pp655-.656.1964年捷克斯洛伐克颁布的《民法典》第416条规定当发现他人面临严重损害的危险时，每个公民都负有及时通知有关机关的义务，若情况紧急且采取措施不会遭致危险，则该公民必须立即采取行动，否则将对本可防止的损害承担赔偿责任。尽管苏联、民主德国等经历了解体或剧变等翻天覆地的政治变革，但他们无一例外地保留了危难救助义务的法律规定，立法基本上沿袭苏联的刑事立法模式，且内容上并无多大改变。如2005年颁布的《斯洛伐克刑法典》第177条第1款和2009年颁布的《捷克刑法典》第150条第1款均规定，在他人面临死亡危险或者显露出健康严重损害症状时，能够在不危及自身或者第三人的条件下提供救助而不提供必要的救助的，处2年以下监禁。又如1995年颁布的《阿尔及利亚共和国刑法典》第97条③《阿尔及利亚共和国刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第36页。和2005年的《塞尔维亚共和国刑法典》第127条的规定，④《塞尔维亚共和国刑法典》第127条“见危不救罪”规定：“行为人对于生命安全面临危险的人员，有能力予以救助，并且不会因此对自己或他人造成任何危险，但却未能提供任何帮助的，处罚金或者二年以下监禁；如果不救助致对方严重伤害或健康严重损害的，处三年以下监禁；如果不救助致对方死亡的，处三个月以上五年以下监禁。”（《塞尔维亚共和国刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2011年版，第64-65页。）等等。

总之，近代以降，大陆法系国家推行福利主义体制，国家在经济和社会领域发挥着积极的作用，强调集体主义精神，把国家看作是道德戒律和市民义务的源流，看作是慈善行为的首要施行者，确立广泛的作为义务（包括危难救助义务）便在情理之中。此外，深受社会本位思潮的影响，以20世纪初杜尔克姆和狄骥的社会连带思想影响为甚。社会连带理论主张，人们必须生活在社会中，所以必然存在社会连带关系。社会连带理论突出个人对社会、个人与个人之间的依赖和协作，强调国家主权和个人权利的观念，突出强调义务的价值。正由于有些道德规范对于维护社会连带关系和正常的生活秩序，实现群众的社交感和公平感极为重要，因而道德规范在一定条件下上升为有约束力的法律规范。从大陆法系各国的危难救助义务立法上看，大都在刑法中予以规范，且大致包含着如下意思：当他人的生命处于危险，行为人能够救助且救助不会危及自身或第三人时，应当对行为人的自由加以适度限制。

四、危难救助义务立法的日臻全面：软法模式

大陆法国家虽大多在刑法典中确立见死不救者的刑事责任，但因在司法实践中，运用此法对见死不救者提起诉讼的并不多见而遭人诟病。此外，由于现代侵权法关注的目标已从主要是行为人转向重点关注受害人。在设置危难救助义务时，从对违反义务的行为人的惩罚关注转向重点保护处于危险境地的受害者的法律救济，体现了社会对个人的关爱和尊重。现代社会是一个风险社会，每个人都有可能成为风险社会的受害人，都有可能遭受损害，所以我们每个人都有责任去维护好这个社会的生存环境。强调对受害者的保护实际上就是保护我们每个人，只有保护受害者才会使人感到更安全，才会让每个人相信自己陷入困境时会得到充分救济而倍感个人的安全，从而感受社会的安全。正是基于此，欧洲大陆开始关注对受害者损害救济的民事立法。但由于民事硬法的制定过程较为烦琐，无法实现及时调整社会生活中出现的新情况、新问题，且为了协调各国立法的冲突，欧洲一直致力于统一侵权法的立法，因而出现了《欧洲统一侵权法纲要》、《欧洲统一侵权法指导原则》等民事软法。[8](p47)

如甲掉入道路坑洞中，乙经过时听到甲的呼喊，但因赴约即将迟到，急于赶路，故未施援手，致甲死亡，此时乙是否应向甲负赔偿责任？依照上述提到大陆法各国刑法典的规定，对此种情形乙完全有能力救助且救助不会危及行为人及第三人，乙应当承担救助义务，不承担救助义务致受害人死亡，应承担刑事责任。只是对于受害者是否有权提起民事诉讼，要求不予救助的行为人承担民事赔偿责任，相关法律大多没有明确规定。欧洲侵权行为法研究小组于2005年出版了《欧洲侵权法原则：文本与评注》，该原则第4︰103条将“损害严重而避免损害容易”纳入行为人对他人承担积极作为义务的一种情形。[9](p59)当他人面临严重损害危险时，行为人很容易就能救助以避免他人发生严重损害，即使行为人没有法定的救助义务，损害的发生也不是行为人造成，行为人与受害者之间也不存在特殊关系，行为人仍然应依此原则负有对受害者承担积极救助的义务，这显然是课予行为人危难救助的义务。据此，乙应对甲负赔偿责任，因为在上述情形下可以认为在甲乙之间产生了一种“特殊关系”，并且过路人乙很容易为受害人甲提供救助，至少是呼救。

《侵权法的统一：违法性》中列举了两个例子：1.张三在街上行走时发现一位盲人李四正靠近一个未加任何防护的洞口，张三没有做任何举动以阻止李四掉入洞中。2.王五严重受伤，请求路过的医生赵六帮忙，然而，尽管王五伤势明显，赵六还是拒绝了他的请求，因为他觉得看电影的时间已经晚了，王五因得不到及时而治疗死亡。对此见危不救，不同国家的态度不同。奥地利学者认为，张三本可以在不危及自身安全的情况下很容易施救，而他竟没有挽救李四免受伤害，那么，张三的见危不救就是不合法的；在发生不幸事故的情形与自身利益不相冲突时，每个人都负有给予必要救助的义务，因此，赵六是要承担责任的。比利时学者的观点是，若某人在他人陷于极度危险境地时拒绝提供帮助，而提供帮助不会使其自身或其他人遭受严重威胁，那么，该行为人将受到制裁。而违反刑法上的这种义务能够产生民事责任。故张三和赵六都将承担刑事和民事责任。法国学者的态度是，若张三能够阻止李四且阻止不会对自身以及他人造成危险，那么，张三未阻止李四的行为就构成了过错。赵六不予救助的行为构成过错，这一过错同样会受到刑事处罚并可能招致民事处罚。荷兰学者则主张，张三是否应承担责任取决于他是否知道危险的严重性，从上述风险程度上看，可能要做出肯定的回答。赵六明显违反刑法关于“人们有义务帮助那些生命陷于重大危险中的人”的规定，且赵六的行为与正当社会行为的要求不相符。[10](p7-129)

此外，欧洲侵权法原则也影响了一些国家新的立法草案，从此意义上说，欧洲侵权法原则上是成功的。《奥地利损害赔偿法草案》第1297条“作为义务”规定中包含了危难救助义务的内容：每个人都负有阻止损害发生的义务，如果该损害明显威胁他人，且受威胁的损害大大超出阻止损害发生的负担。

上述立法意味着欧洲各国正努力从危难救助义务的刑事立法扩张到危难救助义务的民事立法，同时民事软法的立法弥补了民事硬法立法不足的缺陷，通过软法规范引导民事主体的行为、指引司法机关对民事争议的裁决，从而引领相关硬法的变革。

五、启示：危难救助义务的软法先行

通过大陆法系危难救助义务的历史考察与历史变迁视角分析，强调行善的救助义务最初显然是道德义务，自20世纪60年代以来，越来越多的国家进行危难救助义务的立法尝试和理论认可，且多集中于刑事侵权立法。但是，欧洲统一侵权法原则在民事领域对危难救助义务的认同努力，印证了危难救助义务民法化发展的必然趋势。“对于不幸者，最大的不幸是人们对他们的灾难熟视无睹，无动于衷。”[11](p37)

和谐社会的核心内容包含良好的人际关系和必要的信任心理，我国近年来频频发生见义不为、见危不助乃至见死不救等行为失范现象，为此，重新构建与社会主义市场经济体系和传统价值观相契合的新的道德体系是转型期中国面临的迫切任务。在重构中，一方面，需要通过社会舆论的褒贬、典型行为的臧否等进行潜移默化的塑造；另一方面，更需要借助法律规范的强制力对当事人的行为进行引导、矫正、确认和强化。对于危难救助义务是否可以法律化，当前理论上存在两种难以调和的肯定说与否定说观点。本文认为，法律作为一种重要的社会治理手段，必然要发挥着重要的作用。因为，第一，基本的法律规范本身就是道德规范凝练升华的结果，法律的规则体系中应当流淌着道德的血液。第二，法律对道德又有着选择、导引和固化的功能，道德的革新离不开法律的强制介入。而且，十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题决定》中也明确了，加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。因此，法律必须有所作为，当下，应当将危难救助义务予以法律化。

当然，制定硬法的理论准备尚不充分，现实条件尚不具备，可预见硬法立法之后的实施过程中将存在大量不确定的因素，还可能存在执法成本太高等情形，而危难救助义务的软法化恰好可以弥补上述缺陷，契合我国当前的法治发展现状。危难救助义务软法化是目前危难救助义务尚无法硬法化的最佳选择，也符合法律的功能和目前我国法律规范的层次结构比例。法律的首要目的并不在于制裁违法行为，而是在于引导人们正确的行为，合法地参与社会生活。在中国现行法律体系中，国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范约占五分之一，且当前软法的积极作用已获得了人们的广泛认同。立法机构制定软法有时是由于硬法有缺点，但并非总是如此，在同样的情况下软法能产生与硬法一样的行为效果；在其他时候，软法的效果比最接近的硬法的效果更令人满意。此外，软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等。对于危难救助义务来说，必须采取切实有效的办法予以填补立法的不足，民事软法可作为硬法的先行法，领先于硬法的发展，率先创设危难救助义务民事规范，补充立法的不足，从而为推动社会发展发挥积极的作用。

[1]F.J.M.Feldbrugge,Good and Bad Samaritans:A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue[J].14 Am.J.Comp.L.630,1966.

[2]Michael N.Rader,J.D,The"Good Samaritan"in Jewish Law[J].22 J.Legal Med.375,2001.

[3]圣经启导本[M].中国基督教两会,2003.

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