背信损害上市公司利益罪之主体资格探究

王珂

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

背信损害上市公司利益罪之主体资格探究

王珂

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

【摘要】背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，以作为《刑法》第169条之一。该罪是纯正身份犯，犯罪主体是特殊主体。把董事、法定的高级管理人员列入主体范围，对此不持异议。基于监事的职权和职责来作务实考量，不应将监事列为本罪的主体。公司章程规定的高级管理人员，也不应列为本罪的主体，以全面遵循和深入贯彻罪刑法定原则、适用人人平等原则等刑法基本原则。考虑到背信犯罪的本质特征，控股股东、实际控制人亦不应规定为背信损害上市公司利益罪的主体。

【关键词】背信损害上市公司利益罪；犯罪主体；纯正身份犯

背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名。规定该罪的目的是为了维护市场信用，保护上市公司以及股东的利益，促进上市公司健康发展。对于该罪主体的界定，学界仍存在争论，这种争论不利于司法实践对该罪的认定，而且为经济刑事立法带来困境。

关于背信损害上市公司利益罪的主体问题，可分为通说和分类说。持通说的学者认为，本罪的犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员和上市公司的控股股东或者实际控制人或单位。［1］持分类说的学者则认为，本罪的主体为特殊主体，包括两类人员：一类是上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员；另一类是上市公司的控股股东或者实际控制人。［2］背信损害上司公司利益罪的主体究竟该如何界定？本罪主体是特殊主体，要求主体具备特定的法定身份；本罪是纯正身份犯，是以特殊身份为定罪依据的犯罪。以上这些是学界各种观点的共同点，这是毫无疑问的。但是如何更加科学、合理、准确地界定本罪的主体是值得探究的。而且，笔者坚信科学、合理、准确地规定本罪主体不仅有助于司法实践对该罪的准确认定，节约经济刑事司法成本和提升经济刑事司法效率，而且有助于我国经济刑事立法的完善。

一、监事不是背信损害上市公司利益罪的主体

监事是不是背信损害上市公司利益罪的主体？对于这一问题的回答有赖于对监事会职权的理解。根据《公司法》第54、126条的规定，监事会的职能主要是对公司业务和财务进行监督。公司的业务经营和事务管理由董事会及其经理负责，公司监事会对其业务执行情况和事务管理进行监督，并向股东会负责。［3］可以看出，监事就是指对董事会、经理的决议执行负有监督职责的人。因此，监事的职权显然不同于董事、经理。

我国《公司法》第149条规定了董事、高级管理人员的禁止行为，涉及资金管理、资金借贷、对外担保、与本公司交易、同业经营、商业机会、商业秘密等方方面面。董事、高级管理人员如违反上述法定义务，则要承担法律责任，甚至刑事法律责任。与前述的监事职权进行对比可以看出，《公司法》对监事则未规定这些法定义务，这是因为监事并无经营管理职权。背信损害上市公司利益罪是法定犯，不应规定监事为本罪的犯罪主体。

结合背信损害上市公司利益罪的客观方面，不应规定监事为本罪的犯罪主体。本罪在客观方面表现为行为人违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。［4］具体来说，可分为以下几点：首先，违背对公司的忠实义务，表现为背信；其次，行为人利用职务上的便利，操纵上市公司，实施了六种具体行为，此六种具体行为可参见刑法第169条之一对罪状的表述；最后，在行为结果上，必须致使上市公司利益遭受重大损失。上述三个要件缺一不可，共同构成了背信损害上市公司利益罪的客观方面。

可见，实施背信损害上市公司利益行为，必须要有职务可以利用，与此同时，实施了刑法第169条之一所规定的操纵上市公司的行为。监事没有实际的业务经营和事务管理的权利，无法利用职务便利实施刑法第169条之一所规定的操纵上市公司的犯罪行为，因此监事不能成为背信损害上市公司利益罪的主体。

为了我国公司刑法的协调和统一，也不能将监事列为背信损害上市公司利益罪的主体。我国《刑法》分则第三章第三节规定了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，基于公司法对监事的权利、义务、责任的实际安排，有一些个罪未将监事列为犯罪主体。如非法经营同类营业罪，《刑法》第165条只将国有公司、企业的董事、经理规定为本罪的特殊主体，并未提及监事，因为“监事的职权和职责，是不直接涉及公司、企业的经营活动的。因此，监事不能成为本罪的犯罪主体”。［5］同理，监事也不能成为背信损害上市公司罪的主体。

二、公司章程规定的高级管理人员不是背信损害上市公司利益罪的主体

上市公司的高级管理人员可以分为两类，即法定的高级管理人员和公司章程规定的高级管理人员。根据《公司法》第217条的规定，法定的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书。公司章程规定的高级管理人员是指公司章程中明确规定的由公司自主聘任的高级管理人员。

背信损害上市公司利益罪是法定犯，法定的高级管理人员作为背信损害上市公司利益罪的主体无可厚非，但是公司章程规定的高级管理人员不应作为背信损害上市公司利益罪的主体。

以公司章程规定的高级管理人员作为背信损害上市公司利益罪的主体，违背罪刑法定的明确性特征。罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，法律明文规定为犯罪的，必须依照法律定罪处罚。明确化是罪刑法定原则的根本要求。罪刑法定原则的明确化在立法方面有着系统的体现，对于身份犯一类的犯罪，犯罪主体的内涵和外延应有明确的规定，如国家工作人员、司法工作人员、军人等等。背信损害上市公司利益罪是典型的身份犯，该罪的主体应由刑法明确地规定，然而，我国刑法对背信损害上市公司利益罪主体的规定过于宽泛，容易造成扩大解释，导致侵犯人权。因此，将公司章程规定的高级管理人员作为背信损害上市公司利益罪的主体，违背罪刑法定的明确性特征。

以公司章程规定的高级管理人员作为背信损害上市公司利益罪的主体，也背离了适用刑法人人平等原则。由于各上市公司的章程不是统一的，对高级管理人员范围的规定可以说是千差万别，这就会导致定罪的不统一和不公正，刑法也就不能得到一律平等的适用。

公司章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内对外事务的自治性的文件，是公司股东意思自治的集中体现。［6］根据《公司法》第11条的规定，设立公司必须制定公司章程。公司章程具有自治性与规范性。因此，公司章程作为意思自治的产物，不能进入不具任意性和自治性的刑法领域，否则便会从根本上侵蚀刑法的严肃性、稳定性和权威性。

三、控股股东与实际控制人不是背信损害上市公司利益罪的主体

何谓控股股东？对此，《公司法》第217条有明确的规定，从该规定以及公司的内部治理可以看出，公司所有权与经营权相互分离，股东并不参与公司的经营管理，控股股东亦然，尽管控股股东可以决定相当比例的董事人选并对股东大会的决议有相当大的表决权。股东大会与董事会之间是一种民法上的信任委托关系，亦即信托关系。所谓信托，是承人之信，受人之托，纳人之财。股东大会是委托人，董事会是受托人，公司事务交由董事经营管理，董事应尽到相应的注意义务。当上市公司的利益受到损害时，应由受托人承担相应的法律责任，而不是由作为公司的所有者或委托人的控股股东承担法律责任。只有这样，才符合本罪的背信特质，才能维护市场交易的公平有序。

根据我国公司法的具体规定，股东有查阅、建议、质询以及表决的权利，但没有经营、管理的权利。此外，股东有如实出资的义务，并在出资不足时有补缴的义务。作为上市公司的控股股东，只有在违反法律义务的情况下，才能承担相应的法律责任，乃至刑事责任。基于控股股东不具有对公司的经营与管理的权利，控股股东就不具背信损害上市公司利益罪的犯罪主体资格，这是罪责自负原则的要求。而且从犯罪构成的要件上来看，控股股东基于不具备特定的资格，无法实施背信损害上市公司利益罪所要求的客观行为，因此，一般情况下，控股股东不能成为背信损害上市公司利益罪的主体。

当然，如果上市公司控股股东同时具有其所在的公司的董事、法定高级管理人员的身份时，则可以成为背信损害上市公司利益罪的主体。之所以如此，是因其董事、法定高级管理人员的身份，而不是其控股股东的身份。

依《公司法》第217条之规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。简而言之，实际控制人就是控制公司的自然人、法人或者其他组织。实际控制人最明显的特征是对公司具有支配力。

根据《上市公司收购办法》第十四条之规定，实际控制人可以决定董事会成员的选任，影响股东大会、董事会的表决，参与公司重大事项的决策，但不参与公司的经营管理。实际控制人对上市公司的债权人以及广大股民负有诚信义务，不得利用职务便利实施损害债权人以及广大股民利益的行为。这里的行为仅限于实际行为。如果仅仅是实施教唆行为而没有实际参与损害上市公司利益的具体犯罪行动，就不能视该实际控制人是背信损害上市公司利益罪的主体。“因为言及犯罪的特殊主体，都是就实行犯而言的，至于教唆犯或帮助犯并不受特定身份的限制”。［7］

四、结论

背信损害上市公司利益罪是纯正身份犯，犯罪主体是特殊主体。监事、公司章程规定的高级管理人员、控股股东、实际控制人不应是本罪的主体。

执行董事亲手执行上市公司的经营管理事项，在上市公司运营实务中，执行董事违背对上市公司的忠实义务，亲手实施损害上市公司利益的行为的现象，并不少见。因此，执行董事应是背信损害上市公司利益罪的主体，法定的高级管理人员亦是如此。

独立董事亦称外部董事或非执行董事，是代表公司全体职工或公司整体利益且具有完全独立意志的董事会成员。上市公司独立董事在董事会享有同等的投票权和表决权，其主要职责就是参与上市公司重大经营事项的表决，以积极作为的方式监管上市公司的各项决策程序以及各项决策的执行情况。基于上市公司的公众性和重要性，应将独立董事列为背信损害上市公司利益罪的主体。

因此，对于前文所述的背信损害上市公司利益罪的主体的观点，笔者有不同的见解。就通说的观点而言，其内涵和外延过于扩大，不利于准确认定本罪主体，不利于保障人权。就分类说的观点而言，与通说相比，其内涵和外延较窄，比通说要准确，但是，分类说仍然坚持认为本罪的主体包括监事、公司章程规定的高级管理人员、控股股东、实际控制人，违背了刑法罪刑法定原则的内涵，也违背了刑法平等原则，不利于实现公平正义。

综上所述，关于背信损害上市公司利益罪的主体，可以界定为：本罪是特殊主体，是指上市公司的董事、法定的高级管理人员。

【参考文献】

［1］谢望原，赫兴旺.刑法分论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：115.

［2］王鹏祥.背信损害上市公司利益罪的理解与适用［J］.河北法学，2008（11）.

［3］施天涛.公司法论［M］.北京：法律出版社，2005：446.

［4］谢望原，赫兴旺.刑法分论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：115.

［5］黄畅，尹卫华.非法经营同类营业罪问题解析［A］.马长生.经济犯罪热点问题研究［C］.长沙：湖南师范大学出版社，2005：112.

［6］施天涛.公司法论［M］.北京：法律出版社，2005：145.

［7］张明楷.刑法学（上）［M］.北京：法律出版社，1997：181.

【中图分类号】D914

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391（2015）10―0083―03

收稿日期：2015-07-14责任编校：陶 范