利用影响力受贿罪主体范围研究

2015-03-26龙叶红

湖北警官学院学报 2015年10期

关键词：主体

龙叶红，郭　廓

（安仁县人民检察院，湖南安仁423600）

利用影响力受贿罪主体范围研究

龙叶红，郭廓

（安仁县人民检察院，湖南安仁423600）

【摘要】我国《刑法》规定，利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属及其关系密切的人。但是并未规定这些主体到底是一般主体还是特殊主体、以及“离职国家工作人员”“近亲属”的界限。从立法规定入手，通过若干部门法学辨析“关系密切的人”“离职的国家工作人员”和“近亲属”的涵义，进而提出完善意见。

【关键词】利用影响力受贿罪；主体；关系密切的人；离职国家工作人员；近亲属

我国《刑法》第388条对利用影响力受贿罪主体的表述为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。”本罪自2009年被《刑法》规定以来，已有5年，从立法的角度来看，罪名以及本罪的构成要件都已经确定，从司法实践的角度来看仍存在一些问题。其一，本罪的条文规定不够准确，没有具体说明犯罪主体的认定；其二，最高人民法院针对本罪没有指导性案例可供参考；其三，各级法官的业务水平参差不齐，各地方的执法能力不同，使得本罪在司法实践过程中存在着不少冲突。本罪的主体是一般主体还是特殊主体？离职国家工作人员如何进行认定？“近亲属”与“关系密切的人”具体标准、范围是什么？这些问题在立法上并没有解决，笔者拟就这些问题略作探讨。

一、关于“近亲属”的范围

我国《刑法》第388条规定，利用影响力受贿罪的主体包括“近亲属”，但是“近亲属”的范围是什么没有明确。我国《民法通则》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》关于“近亲属”的解释不尽相同，造成了司法适用的混乱。在相关的司法解释出台前，到底应该适用哪个部门法的规定，主要存在以下几种观点。

（一）刑事诉讼法学说

该观点是从程序法与实体法角度进行论述的，认为实体法中既然出现了“近亲属”一词，就应该从相关程序法入手，适用程序法的相关规定。［1］根据《刑事诉讼法》第82条的规定，“近亲属”包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。笔者认为，此观点不合理，因其“同胞兄弟姐妹”的范围过小。“同胞兄弟姐妹”的范围，除自然血亲外，还应包括拟制血亲。本罪是为了调整国家工作人员周围的人利用其影响力进行受贿的行为，该观点承认父母与子女之间的拟制血亲关系，却不承认兄弟姐妹之间的拟制血亲关系，这在司法实务中必然会产生矛盾。

“近亲属”的范围应该满足司法实践的需要，采用《刑事诉讼法》的规定解释“近亲属”，会使得本罪的调整主体过于狭窄，难以实现立法的初衷，不利于营造一个廉洁公正的司法环境。

（二）行政诉讼法学说

有学者认为，“在没有新的司法解释出台之前，行政诉讼法中关于近亲属范围的规定既符合扩大受贿罪范围的立法本意，又对近亲属的范围有一定的限制，应当作为利用影响力受贿罪中所规定的近亲属来理解和认定。”［2］《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第24条规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”此“近亲属”范围多了“其他具有抚养、赡养关系的亲属”，从形式上看，确有增加，但需要对必要性进行分析。

首先，“赡养”与“抚养”相对应，前者指晚辈对长辈，后者指长辈对晚辈。“抚养，是指父母对子女的抚育教养。”［3］我国“抚养关系”通过《婚姻法》进行规定，主要包括两种情形：（1）父母无论经济条件、劳动能力如何，都要依法承担对未成年子女的抚养义务；（2）根据《婚姻法》第28条的规定，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务”，由此产生了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养关系。此外，还要明确何为“扶养”。扶养通常发生在同辈之间，比如《婚姻法》规定的夫妻之间有相互扶助和供养的义务；兄弟姐妹在丧父丧母后，一方有经济来源的，有对未成年兄弟姐妹的扶养义务。可见，“抚养关系”要不就是发生在父母与子女之间，要不就是发生在“祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女”之间，无论如何变化都超越不了这两种情形，“其他具有抚养关系的亲属”并没有特殊的内涵。

其次，“赡养，是指子女、晚辈对父母或者长辈在物质生活上所给予的帮助与照顾。”［4］关于赡养义务的法律规定，主要分布在《婚姻法》与《继承法》，分为以下情形：（1）子女对父母有赡养扶助的义务；（2）无劳动能力、生活困难的父母对不履行赡养义务的子女，有权要求其履行赡养义务；（3）有条件的赡养义务，即孙子女、外孙子女有履行赡养老人的负担能力，并且祖父母、外祖父母的子女已经死亡的，此时需要履行赡养义务；（4）依据《继承法》，丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆、岳父母尽到赡养义务的可以作为第一顺序继承人。对于《婚姻法》规定的前三种情形，“赡养关系”依旧是发生在“父母与子女”“祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女”之间，并没有脱离这个范畴。

（三）民法学说

持该观点的学者认为应该按照《民法通则》的规定来解释“近亲属”。［5］根据最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条的规定，“近亲属”是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。持该观点的学者主要是从社会家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发进行分析的。［6］

笔者赞成这种观点，因其范围刚好合适。首先，这种观点符合本罪的立法背景，主体的涵盖面远大于《刑事诉讼法》关于“近亲属”的范围，能够解决当下出现的不小疑难问题，例如“隔辈亲”现象。其次，在民法范畴中，“法无明文规定即为允许”。该《意见》关于“近亲属”的规定没有但书，也没有特别条款进行限制，可以理解为既包括自然血亲也包括拟制血亲，因此“兄弟姐妹”不受是否同胞的限制，养子女和亲子女在民事关系上一视同仁。再次，排除了姻亲，并没有将女婿、儿媳等一股脑地纳入近亲属的范畴。此观点弥补了《刑事诉讼法》现有解释的不足，能满足犯罪多样化的要求。

三、关于“离职的国家工作人员”的范围

本罪的“影响力”是指非职权性的影响力，即排除因职务行为、职权地位形成的职权影响力。“离职”是指永久性的离职。永久性离职意味着离开原工作岗位，不再拥有任何职权，也就不存在利用职权行为进行受贿的可能性。当然，此处排除了以下情形：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”［7］国家工作人员在永久性离职以后，在职期间培养起来的势力短时间内不会消失，对原工作单位的人员仍有一定的影响力，会对其行为产生一定的影响，为离职国家工作人员为请托人谋取不法利益提供了可能性。所以，该条文的“离职”应该理解为永久性的离职、离开工作岗位不再具有职权更为合适。

四、关于“关系密切的人”的界定

本罪犯罪主体中范围最大、模糊性最强的当属“其他关系密切的人”，因为法律法规没有明文规定，也没有司法解释可供参考，学者们对于该词的理解也没有达成共识，主流观点集中在以下两种。

（一）二要素说

该观点认为是否能够成为关系密切的人，须具备两个要素：（1）是否已经具有某种特定的关系：（2）这种特定的关系是否达到了密切的程度。只有两者同时具备，才能推定实施人是“关系密切的人”，认定其可以对国家工作人员产生一定的影响力。［8］

这种观点存在一个问题：“特定关系”如何判断？刑法并没有对“特定关系”进行解释，唯一可以借鉴的是最高人民法院2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》第11条规定：“特定关系，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。按照“二要素说”进行司法实践，会面临着判断“特定关系”难与“密切程度”认定难两个问题，结果是难以定罪量刑。该学说没有解决立法本身想解决的司法问题，也没有在群众之间树立起法律应有的公信力。

（二）密切程度说

与“二要素说”相比，“密切程度说”对关系是否特定没有要求，但要求无论是何关系，都必须达到“密切”的程度。［9］该观点同样具有“二要素说”难以克服的问题——密切程度难以认定。

正如赵秉志教授所言：“‘关系密切的人’是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。”［10］至于如何处理，笔者认为，可以从法官的自由裁量权与案件具体事实相结合的角度进行处理。法官在审理案件的过程中可以充分行使自由裁量权，通过办案经验，将法律与具体案件的事实相结合进行分析，比如血缘关系、乡土关系、工作关系、师生关系都可以作为参考。这样做一方面可以提高法律的权威性，另一方面可以通过法官自由裁量权的介入弥补法律滞后性带来的不足。

五、利用影响力受贿罪主体的完善

利用影响力受贿罪衍生自《联合国反腐败公约》的影响力交易罪，并非我国独创。《联合国反腐败公约》中影响力交易罪的主体既包括行贿人也包括受贿人，我国利用影响力受贿罪只规定了受贿方的责任，对行贿方的责任只字未提。我国现有的贿赂犯罪体系以对向犯为特点，存在受贿罪就必然存在行贿罪，但是目前利用影响力受贿罪只规定了受贿一方，对于行贿的一方，没有进行限制。很显然，仅局限于受贿方、不包括行贿方的规定有失常理。倘若不通过法律加以调整，势必对社会经济造成极大危害，贿赂犯罪现象也将不可避免地呈现扩大之势。

（一）明确利用影响力受贿罪的罪状表述

关于明确利用影响力受贿罪的罪状表述，大多数学者认为应在原有罪状的基础上，通过司法解释明确其主体范围，例如该罪应当适用某个部门法的相关规定，或者直接明确“近亲属”包括哪些主体以及“关系密切的人”的具体认定标准。笔者认为，在条件允许的情况下，可对罪状进行修改。“近亲属”与“关系密切的人”是一种身份，任何人在一定条件下都可以具备这种身份。按照我国《刑法》的规定，犯罪主体要构成利用影响力受贿罪，必须有这种身份要求。这样的规定是否合理呢？目前有很多职业公关人，这类人通常不是国家工作人员的近亲属，彼此之间也不存在密切的关系，但是职业公关人善于“跑关系”，在不实施介绍贿赂的行为下，实施了本罪的犯罪行为，这类现象不少见，但很难通过法律予以处理。本罪的立法目的是解决国家工作人员周围的人利用其影响力受贿又不属于受贿罪共同犯罪的那类行为。笔者认为，最好的完善方法应该是对罪状进行修改，将犯罪主体规定为任何有可能对国家工作人员产生影响力的人，这样一来，一方面避免了“近亲属”“关系密切的人”这样含糊字眼的使用，不但减轻了司法机关在定罪量刑过程中遇到的法律适用压力，更可以在司法实践过程中有力地打击犯罪，另一方面也与《联合国反腐败公约》更好地接轨。

（二）扩大利用影响力受贿罪的主体范围

目前该罪的主体只包括受贿的一方，对行贿方是否要承当刑事责任没有规定。在利用影响力受贿罪中，收受贿赂的一方不一定具有国家工作人员身份，即使是国家工作人员，其利用的影响力也不是职权性的影响力。基于这一点，行贿的一方很难按照行贿罪处罚，结果行贿人虽有行贿行为却可以摆脱法律的规制，从司法实践的层面上讲，是非常不利于法制建设的。规定行贿人的刑事责任是为了更好地打击受贿行为，通过营造一种良好的外围环境来降低犯罪的诱因。《联合国反腐败公约》的影响力交易罪既调整行贿人的行为，也调整受贿人的行为，这就表达了这样一种理念：“没有影响力的需要者，就没有影响力腐败的生存空间”。［11］从立法体系的角度看，构建行贿人刑事责任也与我国刑法体系相吻合。

【参考文献】

［1］刘敬新.刑法学博士解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿［N］.中国纪检监察报，2009-01-07.

［2］［8］王玉杰.利用影响力受贿罪若干问题探究［J］.河南省政法管理干部学院学报，2010（1）：43.

［3］［4］王启富.法律辞海［M］.长春：吉林人民出版社，1998：747，1781.

［5］刘志远.新型受贿犯罪司法指南与案例分析［M］.北京：中国方正出版社，2008：235.

［6］杨书文.试论影响力交易罪［J］.人民检察，2009（9）.

［7］最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2007〕22号）［S］. 2007-07-08.

［9］李景华，李山河.影响力受贿罪的犯罪构成及司法适用［J］.中国检察官，2009（12）.

［10］徐伟.利用影响力受贿罪剑指“身边人”——模糊语言弹性规定尚需明确量化［N］.法制日报，2009-12-25.

［11］陈正云.联合国反腐败公约——全球反腐败的法律基石［M］.北京：中国民主法制出版社，2007：309.

【中图分类号】D914

【文献标识码】A