艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性

王刚

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳236032）

艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性

王刚

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳236032）

【摘要】艾滋病患者卖淫嫖娼行为的性质较为复杂，对其定性应具体分析，不能一概而论。根据刑法理论和我国刑法规定，艾滋病患者卖淫嫖娼行为有的构成犯罪，有的不构成犯罪；有的构成一罪，有的构成数罪；有的构成传播性病罪，有的构成其他犯罪。

【关键词】艾滋病患者；卖淫嫖娼行为；定性

世界卫生组织和我国卫生部先后把艾滋病列入严重性病范畴，在司法实践中，也往往把艾滋病作为严重性病对待，我国刑法第三百六十条却没有明确把艾滋病纳入严重性病范畴。艾滋病是一种不治之症，患者一旦感染就会导致身体受到严重伤害并最终死亡，其社会危害性远远大于一般严重性病，将其列入一般严重性病范畴又是不宜的。由于刑事立法没有明确把艾滋病纳入严重性病范畴，这就造成理论界对艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性产生争议。理论指导实践，理论上的争议会导致司法实践的不统一，甚至相互矛盾。为减少理论上的争议，避免司法实践的不统一，有必要对艾滋病患者卖淫嫖娼行为进行定性分析。

一、理论上的若干观点

目前，理论界对艾滋病患者卖淫嫖娼行为如何定性主要有以下几种观点。

第一种观点认为，若行为人在卖淫嫖娼时，没有传播艾滋病的故意且采取了必要的防范措施，则行为人的行为构成传播性病罪；若行为人故意通过卖淫嫖娼传播艾滋病，则行为人的行为既符合传播性病罪的犯罪构成，也符合故意杀人罪的犯罪构成，这样便构成两罪的想象竞合，按照想象竞合犯从一重处断之原则，对行为人的行为应以故意杀人罪论处。［1］

第二种观点认为，刑法设立传播性病罪的目的是为了制止行为人通过卖淫嫖娼给他人造成染上性病的伤害，至于行为人的目的和行为后果是什么，均不影响该罪的成立，只要行为人明知自己患有严重性病而实施了卖淫嫖娼行为，行为人的行为就构成传播性病罪，对造成他人染上性病的伤害后果，可作为从重情节考虑。世界卫生组织和我国卫生部已把艾滋病列入性病范畴，因此，行为人明知自己患有艾滋病而卖淫嫖娼的，仍以严重性病患者卖淫嫖娼罪（即传播性病罪）论处。［2］

第三种观点认为，艾滋病是一种不治之症，感染艾滋病病毒与死亡之间存在必然的因果关系，向他人传播艾滋病的行为应以故意杀人罪论处。［3］况且艾滋病患者通过卖淫嫖娼向他人传播艾滋病的行为以故意杀人罪论处在国外已有先例。例如，芬兰赫尔辛基地区法院于1997年曾以故意杀人罪（未遂）对一名患有艾滋病又未采取任何措施先后同17名妇女发生性关系的美国人判处14年有期徒刑。［4］

第四种观点认为，行为人明知自己患有艾滋病而卖淫嫖娼的，既触犯传播性病罪，又触犯故意伤害罪或故意杀人罪（看故意内容），是一行为触犯了不同的法条，从而出现法条竞合现象。这一法条竞合是因为两罪适用范围出现交叉而形成的，属于交叉竞合，进言之属于交叉竞合中的交互竞合，这类竞合适用原则是重法优于轻法，传播性病罪是轻法，故意伤害罪或故意杀人罪是重法，对行为人的行为应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。［5］

第五种观点认为，艾滋病是一种不治之症，感染艾滋病病毒与死亡结果之间存在必然的因果关系，对艾滋病患者故意将艾滋病传播给特定人的行为可按故意杀人罪处罚，故意将艾滋病传播给不特定多人的，此时行为人的行为侵害的客体为公共安全，应按以其他方法危害公共安全罪处罚。［6］

笔者认为，上述观点都存在一定程度的片面性和局限性，都没有能够对行为性质进行全面正确的分析。

第一种观点认为行为人故意以卖淫嫖娼为手段而传播艾滋病的行为同时符合传播性病罪和故意杀人罪的犯罪构成，这种看法是片面的。行为人故意以卖淫嫖娼为手段而传播艾滋病的，一方面符合传播性病罪的犯罪构成，另一方面也符合故意杀人罪或故意伤害罪的犯罪构成，是符合故意杀人罪的犯罪构成还是故意伤害罪的犯罪构成要看行为人的主观意图，若行为人具有杀人之故意则符合故意杀人罪的犯罪构成，若行为人具有伤害之故意则符合故意伤害罪的犯罪构成，这样便构成故意杀人罪或故意伤害罪和传播性病罪的竞合，而不能仅以故意杀人罪论处。在竞合方面也不是想象竞合而是法条竞合，想象竞合和法条竞合最主要的区别在于某一犯罪行为所触犯的数个罪名之间是否存在从属或交叉关系，若数个罪名之间存在从属或交叉关系则属于法条竞合，若数个罪名之间不存在从属或交叉关系则属于想象竞合，传播性病罪与故意杀人罪和故意伤害罪之间存在交叉关系，因此应是法条竞合而非想象竞合。

第二种观点认为只要行为人明知自己患有艾滋病而实施卖淫嫖娼行为，不管行为人的行为目的及后果如何只构成传播性病罪。

第三种观点认为艾滋病是一种不治之症，感染艾滋病病毒与死亡之间存在必然因果关系，向他人传播艾滋病的行为应以故意杀人罪论处。

第二种和第三种观点都没有充分考虑行为人的主观认识，难免有客观归罪之嫌，有违刑法的主观与客观相一致原则，因而都不能对行为正确定性。

第四种观点认为行为人明知自己患有艾滋病而卖淫嫖娼的，行为人的行为既触犯传播性病罪，又触犯故意伤害罪或故意杀人罪（看故意内容），是一行为触犯了不同的法条，从而出现法条竞合现象。这是正确的，但在法条适用上出现了错误。法条交互竞合适用原则是重法条优于轻法条，比较传播性病罪和故意杀人罪的法定刑，前者是轻法条，后者是重法条，对行为人行为应以故意杀人罪论处，比较传播性病罪和故意伤害罪的法定刑，传播性病罪的法定刑不一定比故意伤害罪的法定刑轻，因而当两罪出现法条竞合时，则既可能以传播性病罪论处，也可能以故意伤害罪论处。

第五种观点认为艾滋病患者故意将艾滋病病毒传播给特定人的行为构成故意杀人罪。这种看法是片面的，因为行为人将艾滋病传播给被害人可能是基于杀害之故意，也可能是基于伤害之故意，行为人的行为既可构成故意杀人罪，也可构成故意伤害罪。认为故意将艾滋病病毒传播给不特定多人的行为构成以其他方法危害公共安全罪也是错误的，通过卖淫嫖娼传播艾滋病，行为每次侵害的对象都是特定的，并不存在不特定对象，不可能构成以其他方法危害公共安全罪。

二、艾滋病患者卖淫嫖娼行为定性之我见

世界卫生组织和我国卫生部把艾滋病列入严重性病范畴，在司法实践中，也往往把艾滋病作为严重性病对待，按照法律当然解释，也应把艾滋病纳入严重性病范畴，因此，大多数学者对艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性是建立在把艾滋病纳入刑法第三百六十条规定的“等严重性病”范畴基础上的。鉴于此，笔者也以此为基础对艾滋病患者卖淫嫖娼行为进行定性分析。

对艾滋病患者没有通过卖淫嫖娼而是通过其他方式向他人传播艾滋病的，若行为人存在伤害或杀害他人之故意，应定为故意伤害罪或故意杀人罪；若行为人过失致使他人感染艾滋病的，则应以过失致人重伤罪（未死亡）或过失致人死亡罪（已死亡）论处，这样定性是少有争议的。对艾滋病患者通过卖淫嫖娼向他人传播艾滋病的行为进行定性分析时，必须坚持主客观相一致原则，既不能主观定罪，也不能客观定罪。在一般情况下，行为人将艾滋病病毒传染给他人，既可能是出于故意或过失，也可能既无故意也无过失，既可能是出于杀人之故意或过失，也可能是出于伤害之故意或过失，这样一来，艾滋病患者通过卖淫嫖娼向他人传播艾滋病的行为既可构成犯罪，也可不构成犯罪，既可构成一罪，也可构成数罪，既可构成传播性病罪，也可能构成其他犯罪。认为行为人的行为一定构成犯罪以及单纯构成某一犯罪是不适宜的。

对艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性应具体分析，不能一概而论。对艾滋病患者卖淫嫖娼行为应作以下定性：

1.若行为人明知自己患有艾滋病或明知自己患有严重性病但并不知道是艾滋病，并没有杀害或伤害他人之目的而卖淫嫖娼，没有造成他人感染艾滋病的，则以传播性病罪论处。造成他人感染艾滋病并导致他人死亡或重伤的，如果行为人对此存在间接故意，则行为人的行为既触犯了传播性病罪，又触犯了故意杀人罪或故意伤害罪，是同一行为触犯不同法条，构成传播性病罪和故意杀人罪或故意伤害罪的法条竞合，此法条竞合为交叉竞合，进言之属于交叉竞合中的交互竞合，按照重法优于轻法原则处理。比较三者的法定刑，故意杀人罪的一般法定刑为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的为三年以上十年以下有期徒刑。故意伤害罪的一般法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的为三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。传播性病罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制。故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤）是重法，传播性病罪是轻法，应以故意杀人罪或故意伤害罪论处。如果行为人对此存在过失，则构成传播性病罪与过失致人死亡罪或过失致人重伤罪的法条竞合，按重法优于轻法原则处理。比较过失致人死亡罪、过失致人重伤罪与传播性病罪的法定刑，过失致人死亡罪的法定刑一般为三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，为三年以下有期徒刑。过失致人重伤罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。传播性病罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制。过失致人死亡罪和传播性病罪是重法，应以过失致人死亡罪或传播性病罪论处。

2.若行为人明知自己患有艾滋病，并出于伤害他人之目的，通过卖淫嫖娼向他人传播艾滋病的，则行为人的行为既触犯了传播性病罪，又触犯了故意伤害罪，是同一行为触犯不同法条，构成传播性病罪与故意伤害罪的法条竞合，按重法优于轻法原则处理，未造成他人感染艾滋病的（即未出现重伤结果），故意伤害罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制，而传播性病罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制，在这个层次上传播性病罪是重法，以传播性病罪论处；造成他人感染艾滋病的（即出现重伤结果），故意伤害罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，在这个层次上故意伤害罪是重法，以故意伤害罪论处。若行为人明知自己患有艾滋病，并出于杀害他人之目的，通过卖淫嫖娼向他人传播艾滋病的，行为人的行为既触犯了传播性病罪，又触犯了故意杀人罪，是同一行为触犯不同法条，则构成传播性病罪与故意杀人罪的法条竞合，按重法优于轻法原则处理，传播性病罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制，故意杀人罪的最低法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，故意杀人罪是重法，以故意杀人罪论处。

3.若行为人不知自己患有性病而实际上已患有艾滋病又从事卖淫嫖娼，没有造成他人感染艾滋病的，行为人的行为不构成犯罪；造成他人感染艾滋病的，如果行为人没有主观上的故意或过失，仍不构成犯罪，如果行为人存在过失，则以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪论处，即在审判时没有造成死亡的，以过失致人重伤罪论处，若审判时死亡结果已经出现，则以过失致人死亡罪论处，若审判时没有死亡而审判后死亡的，根据一事不再理原则，仍以过失致人重伤罪论处。

4.若行为人实施卖淫嫖娼行为构成某一犯罪后，行为人再次实施卖淫嫖娼行为又构成其他犯罪的，此时行为人的行为构成数罪，对行为人的行为应数罪并罚。

三、关于艾滋病患者卖淫嫖娼行为的刑事立法建议

目前，艾滋病在我国传播速度快，涉及范围广，感染人数多，社会危害性大。截止2014年底，现存活的艾滋病感染者和病人达49.7万例，死亡达15.4万例。感染者和病人已遍及全国所有的省、自治区、直辖市。疫情也由高危人群向一般人群传播，局部地区甚至面临发病、死亡高峰。“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”［7］严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一个国家之所以把某种行为上升为犯罪，并用刑罚加以打击和惩治，就在于其具有严重的社会危害性。艾滋病的传播已严重危害人们的身体健康和生命安全，破坏社会稳定，为保护人们的身体健康和生命安全，维护社会秩序，把传播艾滋病的行为上升为犯罪，用刑罚加以惩治和预防实属必要。

目前感染艾滋病病毒与死亡之间存在必然因果关系，艾滋病与一般严重性病的社会危害性不能等量齐观，将其列入一般严重性病范畴是不适宜的，对艾滋病患者通过卖淫嫖娼传播艾滋病的行为以传播性病罪论处，有悖刑法罪刑均衡原则，会导致处罚偏轻。同时，如果把艾滋病纳入第三百六十条规定的“等严重性病范畴”，对艾滋病患者卖淫嫖娼行为的定性也较为复杂。这样一来，既给侦查机关调查取证带来困难，也给司法机关定罪量刑造成种种不便，对行为人通过非卖淫嫖娼行为传播艾滋病的，也无处罚的刑法依据，必然制约对艾滋病传播的惩治与预防。要克服上述缺陷，也需要把传播艾滋病的行为单独入刑，设立传播艾滋病罪。

设立传播艾滋病罪，国外早有先例。1997年《俄罗斯联邦刑法典》第122条就明确规定了传播艾滋病罪。［8］鉴于我国刑法立法特点及其与传播性病罪的关系，传播艾滋病罪可作为第三百六十条之一款，具体可设定为：“明知自己患有艾滋病或感染艾滋病病毒，故意致使他人感染艾滋病病毒的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人重伤或死亡的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。过失致使他人感染艾滋病病毒的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。犯前款罪者，进行强制治疗。”

【参考文献】

［1］陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用［J］.河北法学，2004（1）：27.

［2］党建军.故意致人感染艾滋病病毒行为的刑事责任［J］.法学家，1995（6）：62.

［3］李邦友.性犯罪定罪量刑案例分析［M］.北京：中国民主法制出版社，2003：280-281.

［4］鲍遂献.妨害风化犯罪［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：173-174.

［5］于志刚.热点犯罪法律疑难问题解析［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007：358-359.

［6］胡君.故意传播艾滋病的定罪问题［N］.人民法院报，2003-02-17.

［7］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993：67.

［8］黄道秀.俄罗斯联邦刑法典释义［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：332-333.

【中图分类号】D914

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391（2015）10―0077―03

收稿日期：2015-05-08责任编校：陶 范