房屋转让合同效力的行政限制

2015-03-26马立钊

河南社会科学 2015年1期

马立钊

（安徽省社会科学界联合会，安徽合肥 230051）

原告袁先生是被告国有独资公司甲公司职工，是被告40m2公有住房的合法承租人，1999年退休。2012年12月原告承租的公有住房需要拆迁。2013年3月1日原被告签署该处公有住房的全产权房改房《房屋转让协议》，约定：该住房按照国家房改房政策，实行房改，原告向被告交纳该处房屋市场价值的一半，即100800元，被告向原告出具收款收据。2013年3月12日，市房屋改革办公室对原告承租的房屋进行房改价格评估，评估价为37359元，并出具《公有住房出售价格审批表》。被告甲公司于同日将100800元的一张收据重新改写为63441元和37359元两张收据，收款事由皆为“购房款”，加盖印章为公司行政公章。后经向市房改办咨询，原告得知被告多收了其房改房购房款63441元。2013年5月，原告以房屋转让协议违反国家规定为根据，以不当得利为诉讼理由，向法院提起诉讼，要求被告甲公司退还多收的购房款63441元，并支付利息。一审法院判决，房屋转让协议是合同双方真实的意思表示，原告多交纳的购房款是合同当事人自治行为，合法有效，被告不存在获取不当得利的民事行为，因此驳回原告诉讼请求。该案例中争议的焦点是，原被告双方签署的房屋转让协议是否有效，协议中关于房屋转让价格的约定与行政机关审批确定的房屋转让价格不一致时，协议中关于价格的条款是否合法；在此基础上判断被告多收取得的购房款是否属于不当得利。本文以此案例所引发的问题为讨论主题，阐述合同行政审批的法律性质、行政审批在合同效力结构中的地位，以及行政审批变更协议内容时受损害人不当得利返还请求权的正当性。

一、合同行政审批的法律性质

民事主体真实意思表示所欲生民法效果，都应当在国家公共行政管理的秩序下为之，即私权有限①。在现代社会，国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，同时为了保证社会公平，保持或促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预②。一方面，18世纪肇始的契约自由在20世纪受到了逐步限制，首先是契约内在的诚实信用义务和缔约过失责任的限制；另一方面，现代各国大多采取立法手段、行政手段、司法手段，或借助社会团体力量，规制不公平合同条款，通过限制合同自由的措施，以求实现合同形式正义和实质正义③。我国《民法通则》第五十八条，《合同法》第四十二条、第四十四条、第五十二条表现着合同当事人在合同订立、合同效力、合同履行等方面所应受的行政管制的限制。

（一）合同审批的行政义务

我国《合同法》第四十四条第二款规定了合同生效的法律、行政法规的限制性程序，即法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据合同法条文的文义解释原理，该款规定的行政审批、登记等事项应是影响合同效力的程序性规定。结合《合同法》第五十二条的规定，《合同法》第四十四条第二款亦属于法律的强制性规定。合同当事人欲生合同之效力，必须为合同设定的内容而申请法律、行政法规规定的行政机关进行行政审批。接受行政审批是合同当事人的行政义务④。

在房改房买卖合同中，转让房屋的一方当事人报请行政机关对合同进行行政审批，是卖方的行政义务。合同当事人申请合同审批是依据申请而为的行政行为。行政机关审批合同的权力来源于法律和行政法规的授权。行政权的运行方式有多种，包括行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政许可权、行政执行权、行政确认权、行政处罚权、行政强制权、行政计划权、行政监督权、行政合同权等⑤。行政权运行机制体现出行政行为的职能社会化过程，即通过什么方式来管理行政事务的问题。行政机关对于申请审批的合同事项进行行政审查，并作出审批与否的具体行政行为的行政决定。《合同法》第四十四条第二款规定的行政审批的行政权性质并不明确，也可以是行政命令权，也可以是行政计划权，或者其他权能。

最高人民法院的司法解释将申请义务纳入基于诚实信用原则而产生的预先义务（法释〔2009〕5号第八条），同时该义务相对于主合同义务具有独立性，并不因主合同的未生效而未生效。在合同未生效场合，违反该义务亦应承担违约责任（法释〔2010〕9号第五条、第六条、第八条）。司法机关的解释意图是，将行政审批的申请义务人的申请行政审批的义务，作为独立于合同文本本身的外在义务，强化行政权通过对司法权的制约从而进一步控制民事主体的意思自治的自由限度。获得审批的合同事项具有合同生效的最终决定性效力。根据司法解释，申请行政审批的义务人如果怠于履行申请审批义务的行为，是违背诚实信用原则的行为，给对方当事人造成损失的，还应当承担缔约过失责任，赔偿损失。法院也可以指定无申请义务的合同一方自己申请行政审批，所需费用由申请义务人承担（法释〔2009〕5号第八条）。对于行政审批改变合同事项的，如本案例中的房改房出售的价金，就是合同当事人在履行合同时应当遵守的行政义务和合同义务，而不是在行政审批改变合同基本内容后，仍然按照原来合同约定的购房价值，履行合同。实际状态是，该合同约定的价金应符合行政审批的价金，合同继续履行才符合法律和行政法规的规定。否则，行政权对合同当事人意思自治的限制的目的难以实现，行政审批也失去了法律意义⑥。

（二）行政审批的先合同义务

根据《合同法》第四十四条第二款的文义解释，从合同法理方面看，申请行政机关报批的义务是先合同义务行为。《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”合同是当事人为自己设定的应该遵守的规则，合同自成立时，合同当事人应受合同的约束，与合同效力的法律判断没有必然关联关系。需要报请行政审批的，必须审批后方可生效。笔者认为，对于未经审批的合同应是合同全部未生效，而不是部分生效、部分未生效，这样才能通过解除权，保障非申请义务人的合同期待利益，因为根据司法解释，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人，未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。根据《合同法》第四十二条和第五十八条的规定，受害人可以要求申请义务人承担缔约过失责任，也可以要求申请义务人承担违约责任。

合同的本质精神体现了市场主体（包括自然人）意思自治的契约形态。在我国合同法将合同效力分为成立及生效的二层次的制度环境中，行政审批的合同法地位没有得到确定，行政审批的合同义务与合同履行义务易于发生时间序位错误，即成立—生效或成立—未生效。行政审批的合同未生效状态不可能在履行状态中得到反映，在合同履行的状态中，未经行政审批的合同，属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同，因而未生效的合同不具有履行的现实性，至少是履行不能或者无法履行的合同。从合同效力内容扩张的方面看，申请行政审批是缔约一方在缔结合同成立后至合同生效前的持续性义务，这个过程归于合同附随义务的范畴。合同法学说上将其称为先合同义务。司法解释和学界通说认为违反先合同义务应承担缔约过失责任或违约责任。但是有学者认为，行政审批决定合同生效的规定事实，发生在合同成立之后、生效之前，义务人不履行申请行政审批程序义务的，应构成效力过失责任。效力过失责任只是少数合同中的特殊责任形态，如必须经过行政审批的合同，附条件、附期限的合同等，其责任承担的方式是损害赔偿、返还财产为主要方式⑦。

本案中被告所有的产权房是国有资产，应受《企业国有资产法》和房改房政策的调整。《企业国有资产法》第五十五条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。国有住宅房屋私人所有权制度的改革是国家行政指导下的国有房屋资产处置的一种市场化方式，房改房价格的行政审批，对房屋转让协议的效力起着决定性作用。

二、行政审批对合同效力的影响

（一）行政审批在合同效力判断中的地位

在合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻，使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。合同法将合同效力类型分为有效合同、可撤销和效力待定合同、无效合同。应该经过行政审批但未经行政审批的合同效力，合同法没有规定。司法机关将未经行政审批的合同效力确定为未生效合同，但其效力结构没有确定，司法机关对未生效合同的法律后果，等同于合同无效的法律后果。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第六条规定不履行报批义务和第七条履行报批但未获批准的法律后果⑧。司法机关首先将申请义务人的申请义务纳入先合同义务，另一方当事人可以单独就先合同义务的履行享有请求权，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能维护合同关系的稳定，其因此遭受的实际损失可以向相对方请求赔偿；并可依此主张缔约过失责任，以缔约过失责任的分配责任原则，分配当事人间的权利义务关系⑨。《合同法司法解释二》第八条解释为请求权基础定位在缔约过失责任之上，等于将未生效合同与有效合同彻底分离。由于立法将成立与生效作为合同效力的二层次结构，致使在学理上，有学者错误地认为，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上，并非合同自成立时生效，而是合同自生效时成立⑩。其实，从法律逻辑上说，合同成立要件和生效要件无论在理论上还是合同实践中，都应加以区分。关于合同依法成立之规范混淆了事实问题与法律问题，在逻辑上以偏概全○11。

在合同效力结构中，未经行政审批的合同效力结构并不包含在成立—生效的二层次结构中。这种将行政审批与合同效力完全分离，并且将合同行政审批的法律意义后置于合同履行的状态的观点，与合同意思自治的行政（国家）性管理思想发生错位。司法解释明确地方性法规、行政规章中的强制性规定不得作为判定合同无效之依据（法释〔1999〕19号第四条），将法律、行政法规的强制性规定分为管理性规定和效力性规定（法释〔2009〕5号第十四条），对因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形作了限缩解释，即将强制性规定解释为效力性强制规定，排除了管理性强制规定对合同效力的影响。这种区分的意义，在于“前者着重违反法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”○12。该解释条文可能缓和了合同效力与行政审批之间的紧张关系，但从行政行为的视角分析，合同的行政审批如何区分管理性和效力性强制性规定，在行政管理和行政法领域，有时难以区分。司法机关解释认为，只有违反效力性强制性规范的合同才构成无效，而违反行政管理性强制性规范的合同有效，应属于越权解释。本文案例中的房改房价金的行政审批，应该属于双重强制性规范，既是国家行政机关（房改房办公室）对房改房转让民事行为的合同效力的规范，也是履行出资人（政府）对企业国有资产的处分的行政管理和监督行为（《企业国有资产法》第五十三条、第五十五条）。因此，房改房转让协议的行政审批的效力即使从行政法视角观察，对转让协议的效力存续起着决定性作用，尽管该房改房转让协议对双方都有拘束力，但只是协议（合同）成立而生的契约拘束力，而不是契约而生的权利义务关系的确定效力。

（二）合同行政审批与合同效力结构的关系

根据《合同法》第四十四条第二款的规定，行政审批决定合同效力与否。在合同成立—生效的效力结构中，需要行政审批的合同效力结构是成立—行政审批—生效或变更合同内容后生效。合同生效是指合同内容在获得行政权确认后，合同确定的权利义务内容开始运行。在合同概念体系中，合同不生效，则无履行能力。行政审批在合同效力的作用方向中并不指向合同当事人的权利义务关系的实际状态，而是悬浮式状态，合同目的不得以实现。故此，既不能将合同生效界定为合同确定或约定的权利义务的具体履行，混淆“生效”与“履行”的含义，也不能将合同履行的实际状态倒退至合同生效的效力判断。有学者总结认为，合同法关于合同效力“二层次论”的理论缺陷在于将生效等同于有效，对有效和生效不加以区分，而有效与无效无论在概念和构成要件上，还是在判断标准和法律效力上都是不同的，并忽视了法律行为应有的生效这一程序层面的效力问题，即法律行为的权利义务运行的开始问题。因此，应在传统成立和“生效”(有效)之后增加一个生效层面，将法律行为的效力状态分为成立、有效、生效，即“三层次论”的效力结构。

我国《民法通则》和《合同法》将合同成立的首要要件规定为“依法成立”，依法成立的合同具有形式上的要件和实质上的要件要求，合同成立而生效，则必须符合法律、行政法规的要件规定。在成立即生效的合同效力概念体系中，成立的前提是合法。合同成立但处于不生效的状态下，成立即有效，而后决定生效。依照《民法通则》第五条的规定，合同有效应具备以下三个要件，一是行为人应具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律或者社会公共利益。合同法的立法意图是想象着合同当事人在订立合同时都能遵守法律的规定，一般情况下，合同成立即有效、生效。即使在意思自治空间内的意思表示，如附期限、附条件的合同，合同当事人签订的合同也是成立、有效的状态，但处于未生效状态。在法律、行政法规规定合同生效的批准、登记等程序事项才能生效的情况下，在行政审批决定合同效力状态的情况下，行政审批前的合同是成立、有效但未生效，行政审批后的合同是成立、有效、生效。法律特别规定的生效条件，如法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续生效，只有在办理了影响合同效力的法律、限制法规要求的批准、登记等手续后，合同始生约束效力，合同约定的权利义务关系才对当事人具有约束力。

运用合同效力三层次理论，解决了行政审批在合同效力结构中的地位及其二层次理论解释合同效力发生的混乱。以上述案例为例，房改房转让协议即使根据《物权法》第十五条规定，转让协议也需要由法律规定的政府审批后才能生效，而不是成立即生效。根据合同法及其司法解释，合同需要行政审批，在未审批前合同处于成立但未生效状态，既不是有效状态也不是无效状态。按照合同效力三层次理论，转让合同成立、有效，但未生效，因为缺乏生效要件。因此，本案例房改房转让协议在未经行政审批前，其效力状态是成立、有效、未生效；在行政审批后，效力状态是成立、有效、生效。合同在生效状态时，即负有履行能力，即合同当事人的权利义务关系应受到合同的拘束，且负有义务的一方必须履行义务，享有权利的一方享有权利。在互付对价的转让合同中，行政审批申请人有义务履行先合同义务，即申请行政审批。行政审批后，合同双方应遵守行政审批确定的权利义务关系，包括合同内容的变更、履行时效的变更等基本条款的内容。

三、合同审批改变合同条款的法律后果

合同行政的法律性质是行政权对私人自治空间的限制和监督，采取的是行政审批与转让合同这一债权行为效力紧密关联的立法政策，尽管合同成立和物权变动本身是两个相互独立的法律事实，但是，行政审批作为阻止合同效力履行能力的一种管控措施，在效力层次方面处于成立、有效的后端而不是生效状态。在行政审批未果的情况下，司法解释作出了赔偿损失、返还对价的民事责任的规定。那么在行政审批改变合同条款的情况下，如何履行合同，合同法和司法解释都没有作出明确的规定。按照文义解释理论，既然行政审批是行政权对公民私权的契约行为的一种管控，那么，行政审批所确定的合同中的条款包括转让价金，就应该以行政审批内容作为合同的必要条款，合同当事人必须改变合同条款包括价金履行数额。在本案例中，在合同审批前双方签署的转让价金，应属于无效的合同条款。已经多收取转让物价金的一方，应返还给支付价金的另一方当事人。返还价金的法律理由应是不当得利。

《民法通则》第九十二条规定了不当得利之债：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利首先是一项法律事实，其价值是作为不当得利之债的根据。在不当得利之债中，债权人与债务人特定化的依据即在于受利益与受损害间的因果关系，因此不当得利返还请求权的当事人即为受利益与受损害有因果关系的受益人与受损人○13。受损人即为不当得利之债的债权人，也即返还请求权人，受益人即为不当得利之债的债务人。我国理论界就不当得利类型是否应区分为给付型和非给付型不当得利，存在争论。由于法律没有明确区分类型化的不当得利，而且立法上也不认可物权行为理论，致使不当得利的给付型和非给付型不当得利的实践差异明显○14。但是劳务性支出是否产生不当得利之债，则在实践中，尚难以认可。合同有效不会构成债权和物权意义上的物的返还请求权，也不构成侵权之债的赔偿请求权。那么，需要行政审批的合同在行政审批改变原合同条款后，原来合同的条款属于无效条款，应以行政审批确定的条款作为合同当事人双方重新修订合同条款或重新签订合同的法律根据，否则即构成违反法律规定的强制性规范，而不具有义务履行的法律约束力，因为在合同履行中，应当将《民法通则》第九十二条中的“合法根据”理解为正当的给付目的，而“没有合法根据”意味着给付目的落空。在合同三层次效力结构方面，行政审批所确定的合同条款促使合同效力由成立、有效，走向具有确定合同当事人权利义务关系并具有履行价值的生效状态。因此，该份合同也是生效合同。

文本案例中原告与被告就房改房产权转让合同的效力而言，属于行政审批管控下的民事交易行为。其交易价格由行政机关审核确定。在改变原告被告双方签订的《房屋转让协议》的价金条款后，协议中原来的转让价金属于绝对无效条款，在合同条款无效的情况下，合同双方必须修改合同内容，以与行政审批确定的内容相一致。在被告拒不执行行政审批确认的价金的情况下，原告以不当得利之债为理由，请求法院判决被告返还多收取的价金，即被告的不当得利，应属原告合法权益的有效维护方式。而法院判决确定该份转让协议有效，显然是违法司法，是错误的判决，既抵牾了行政审批对合同意思自治的行政审查管控功能，也混淆了不当得利请求权与物权请求权、侵权之债赔偿请求权之间的法律界限。

四、结语

在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符○14。合同作为民事主体缔结权利义务关系的自治形式，国家（行政）应坚持较少地干预原则。但是，行政的合同审查自私法自由时代起，从来就没有终止过。在我国法律、行政法规明确要求合同必须经行政审批的制度环境中，行政审批在合同效力结构中处于成立—有效—决定合同生效与否的效力的地位○15。

注释：

①杨隧全、李娟：《对购房者不利的商品房预售裁判规则的反思》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。

②[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

③韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第31页。

④王景龙：《论可补救的排除规则》，《中国刑事法杂志》2013年第8期。

⑤胡建淼：《公权力研究——立法权·行政权·司法权》，浙江大学出版社2005年版，第293页。

⑥张永：《登记与合同效力之关联性研究》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。

⑦刘伟：《民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断》，《中国刑事法杂志》2014年第1期。

⑧王睿：《不动产登记前买受人之期待权探析》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。

⑨冀祥德：《论司法权配置的两个要素》，《中国刑事法杂志》2013年第4期。

⑩李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第582页。

11章正璋：《对我国现行立法合同成立与生效范式的反思》，《学术界》2013年第1期。