城市住宅小区业主共有部分之权属界分

刘世仲

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、城市住宅小区共有部分权属概述

（一）建筑物区分所有权的概念及其理论

建筑物区分所有权在各国立法中有“住宅分层所有权”、“住宅所有权”、“公寓所有权”、“楼层所有权”等多种称谓，在理论界亦有三种不同学说，分别是“一元论”、“二元论”和“三元论”。[1]“一元论”又被称为“一元主义”（monisme），可分为“专有权说”与“共有权说”。“专有权说”最早为法国学者所提出，认为建筑物区分所有权是“指区分所有人于区分所有建筑物专有部分上所享有的权利——专有所有权”。而“共有权说”最早为法国学者普鲁东和拉贝针对“专有权说”提出的一种学说。该学说“以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有”。[2]“二元论”是在“一元论”的基础上发展演化而来的。其将“一元论”中的两种观点合并，主张“建筑物区分所有权包括对于专有部分享有的专有权以及对于专有部分以外的其他部分享有的共有权”。[3]“三元论”又被称为“最广义区分所有权说”，为德国美因茨大学著名教授贝尔曼首创。他认为，该权利“系指由区分所有建筑物专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生之成员权所构成”。①[日]小沼进一：《建筑物区分所有之法理》，法律文化社1992年版，第284页。转引自陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1997年版，第74页。“三元论”将专有权、共有权和成员权看作一个整体，因此，权利人不得只保留其专有权而将共有权转移，或者只保留其成员权而转移其专有权或共有权。此观点更加全面地阐释了建筑物区分所有权的概念，有利于协调区分所有人个人与团体之间的关系。

（二）城市住宅小区共有权的范围和性质

对于城市住宅小区共有部分的范围，《物权法》第74条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”2009年3月23日最高人民法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权问题解释》）第3条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内还可以认定为《物权法》第6章所称的共有部分的包括：“（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”另外，“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”。

关于城市住宅小区共有权的性质问题，学界争议较大。《物权法》第72条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”该规定中的区分所有人共有权之行使不可按照其份额请求分割，共有权和专有权是一体的，共有部分随专有权的转移而转移。[4]

（三）城市住宅小区共有部分设定专有使用权的情况

1．开发商违法设定专有使用权的行为

现实生活中，在住宅小区共有部分设定专有使用权主要有两种方式：第一种方式是依照业主规约设立。只要符合私法自治原则，不违背法律、法规等禁止性规定，并经区分所有人协议，取得了大多数业主的同意，这种专用使用权的设定当无异议。第二种方式是依照开发商与业主签订的合同设立。开发商在卖房时与买受人签订购房合同，约定某一区域共有部分由买受人享有专有使用权。当然，这种购房合同中将共有部分约定为专有部分的条款应受到一定的限制。开发商在购房合同中约定的共有部分不能是法定的空地或共有部分，比如全体业主必须使用的公用设施，如电梯、水管、通道等，否则就会构成垄断得利，损害其他业主的合法利益。该部分也不能是已经计入购房者公摊面积的部分，因为开发商作为房屋的原始取得人，在其把共有部分计入公摊面积卖出后，购房人作为继受取得人就获得了房屋的所有权，同时成为共有权人，故开发商无权处分计入公摊面积的共有部分，否则会构成双重得利。

2．开发商利用设定专有使用权合同损害业主权利的行为

开发商利用设定专有使用权合同损害业主权利的纠纷极为常见。要解决此问题，首先要看设定专有使用权的部分是法定共有部分还是可约定共有部分。如果是法定共有部分，则侵犯了区分所有权人的共有权。若没有业主大会的追认，则法院将认定该条款无效，因为此行为属于无权处分行为。对于设定专有使用权的部分，开发商应在房屋销售合同中告知购房者，让购房者知悉专有部分、共有部分和开发商保留的可设定使用权的部分，且此部分不计入公摊面积。如果开发商不履行此告知义务，购房者可请求法院判令其承担法律责任。

3．物业管理公司违法设定专有使用权的行为

物业管理公司的法律地位是受托人，委托人是住宅小区区分所有权人，也即全体业主。物业管理公司应当按照委托人的意志，管理建筑物和业主的相关事宜。实践中，物业管理公司与特定区分所有权人或者第三人签订合同，约定共有部分的专有使用权的行为较为普遍，如擅自将空房出租谋利，擅自将楼顶平台出租或让他人设置广告牌等。这些都是物业管理公司的无权处分行为，除非得到业主大会或业主委员会的追认，否则，应当认定其侵权，所得收入归全体业主共有。

二、城市住宅小区共有部分常见权属争议的释明

（一）车位、车库权属纠纷的类型与解决

我国现实生活中存在的停车场形式大致包括以下四类：

1．住宅小区每户配置一个小型车库

这种车库的权属清晰，争议不大。因为每户的小型车库都从属于业主所购置的房屋。开发商将其与配套房屋一起销售给购房者，购房者就从开发商处取得了车库的所有权。

2．住宅小区地面停车场的权属

地面停车场是在城市住宅小区的道路或者其他空地上设置的停车场所。开发商在销售房屋后，业主就获得了城市住宅小区的全部土地使用权，并按专有部分所占的份额共有该块土地的使用权。因此，在此地面上设置的停车场所也应为业主共有。该停车场所的权属问题实质上就是土地使用权的权属问题。但是，物业管理公司可以对业主停放的车辆收取一定的看管费用，具体数额由业主与物业管理公司合意决定。如果保管的车辆发生损害或灭失，物业管理公司应当承担一定的赔偿责任。

3．住宅小区首层架空停车场的权属

城市住宅小区的首层架空停车场是指将建筑物地面上的一层架空，设为停车场。楼房首层架空层停车场的建筑面积是不计入容积率的①广州市实施的《建筑工程建筑面积计算规范办法》及《广州市建筑工程容积率计算办法》第1.17条规定：“明确不计算建筑面积的内容均不计算容积率。此外不计入容积率的内容还有：（1）地下层、半地下层的车库及设备用房。（2）地面以上的公共架空层的公共活动空间；结构转换层、避难层的结构转换空间、避难空间。（3）屋顶的楼梯间、电梯间、水箱间。（4）地下车库出入口车道的首层部分。（5）骑楼2层及以上仍为公共步行系统的部分；上部有建筑的首层消防通道。”，因而业主不能获得相应的土地使用权面积份额。其产权依附于计算建筑物容积率的建筑物。在楼房产权登记时，该架空楼层的停车场没有单独的产权，但开发商可以将首层架空的停车场的建筑费用分摊在购房者的购房成本中。如果法律规定可由业主与开发商约定首层架空停车场的权属，那么开发商可能会借助其优势，先将建筑成本分摊在购房者身上，再与特定的当事人（业主中的某人）约定权属，造成双重得利，不利于保护购房者的利益。开发商在销售房屋时，不能将没有计算容积率的房屋分离，首层的架空停车场的权属也不能为开发商所有，而应为该建筑物的业主按份共有。

4．住宅小区地下停车场的权属

笔者认为，城市住宅小区的地下停车场应当属于业主共有。在我国，房屋所有权和土地使用权是不可分割的整体。因此，购房者在购买房屋的同时，也获得了相应的土地使用权。既然业主是土地使用权人，开发商也就没有理由保留地下停车场的所有权。此外，地下停车场是城市住宅小区的配套设施，其目的在于为小区业主增加住宅功能，提供生活便利。[5]该附属设施的所有权属于业主以外的人，必将影响业主的生活，也不利于该设施功能的发挥。

（二）小区绿地权属纠纷及其解决

《物权法》第73条规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”住宅小区内的绿地包括两个部分，一个是土地，一个是土地上的附着物。开发商在销售房屋的过程中，已经将此部分成本分摊到房屋的价格之中，故住宅小区内的绿地应该属于业主共有。按照《物权法》的规定，建筑区划内的绿地可以明示属于个人，但这是一种怎样的“明示”呢？有的开发商在销售房屋时会在合同中约定，一楼窗前的绿地属于一楼购房者所有。此时，开发商就获得了双重利益。开发商的这种行为实际上是利用了其建筑物原始所有人的便利而实施的非诚信行为，是一种无权处分行为。所以，一楼业主要想获得其窗前绿地的专有使用权，应当与业主大会或全体区分所有人达成合意，所得的专有使用权的收益也应当归全体区分所有人共有，可交由业主大会保管。笔者认为，开发商若想拥有一楼窗前绿地专有使用权的处分权，按照谁投资谁受益的原则，就应当区分一楼窗前绿地的土地使用权和附着物的费用，不再将其列入分摊面积和管理费用之中，并且在售房时明确写入售房合同，确保购房者的知情权，防止日后发生争议。

（三）楼顶平台权属纠纷及其解决

关于楼顶平台的权属，学界主要有两种不同的观点：[6]一种观点认为，屋顶平台应为所有区分所有人共有；另一种观点则认为，屋顶平台应为顶层业主所有。笔者赞成前者，即屋顶平台为区分所有人共有。那么，开发商在出售顶层房屋时，约定屋顶平台归顶层购买者专有使用的行为就是无权处分行为，除非经全体共有人追认授权。司法实践中的相关判决也证明了笔者的观点。2011年5月，上海市第二中级人民法院审结了全国首例屋顶平台停车场权属纠纷案，判决金瓯万国大厦小区内的裙房屋顶停车场归金瓯万国大厦小区全体业主共有。法院审理认为：第一，根据法律规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分应属业主共有，而屋顶停车场尽管具有构造上的独立性，但其与屋顶紧密地结合为一体，根据“一物一权”原则，屋顶上不再有其他的专有权；第二，从建筑结构来看，“凹”字形整体建筑的建筑面积是一体分摊的，在裙房屋顶设置停车场是为了满足小区全体业主停车之需；第三，因使用权源于所有权，不能在否定停车场所有权的基础上将其使用权单独剥离，因此，建造于裙房屋顶的停车场依然具有所有权的属性。[7]该判决对未来的司法实践具有一定的参考作用，法院认定楼顶平台权属的观点与理由值得借鉴。当然，法院也承认，对于涉诉的屋顶平台停车场的权属认定也是根据案件的具体情况综合考虑作出的。因此，其中就存在另外一种可能，即开发商在规划、设计、建造和出售房屋时，有权保留屋顶平台的专有使用权，但必须向业主明示。在此情形下，其他区分所有人仍然购买的，应视为其对开发商保留屋顶平台专有使用权的默认。

（四）建筑物外墙悬挂广告牌权属纠纷及其解决

建筑物的墙壁利用问题也是争议的焦点，林传兴诉厦门丰达新型石材有限公司相邻权纠纷案[8]就是典型案例。本案中，被告办公场所在原告的一楼。被告在一二楼之间安装其公司的广告箱，占据了原告阳台外墙。广告箱上端紧连原告厨房、卫生间以及阳台外侧。在下雨天，雨水能溅至原告室内，雨声影响了原告的休息；在晴天，阳光能折射进原告厨房和卫生间。楼上杂物落在广告箱上，因无人清理而成为卫生死角。原告诉至法院，请求判令被告停止侵害，拆除广告箱，恢复原状。建筑物的外墙面为业主共有，而不属于某个业主私有，任何单个业主都不能擅自利用外墙从事广告等活动。[9]此案可按照侵犯建筑物区分所有权人的共有权来处理。《物权法》第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。”第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”外墙面是房屋的组成部分，与房屋的专有部分不可分割，对外墙面的使用必须由全体业主共同决定。业主作为外墙的共有权人，依照法律规定，有获得收益的权利。墙面用于广告的收益分配应由全体业主共同决定。如果没有约定，此项收益也可以根据各个业主的持有份额，在业主之间进行分配。[10]

本案中，被告未经其他区分所有权人的同意，擅自在建筑物外墙安装广告箱，阳光折射、雨水噪声、杂物堆积等问题妨碍了相邻业主的正常生活秩序，侵害了原告的相邻权。[11]从原告的讼诉请求来看，此案也可以按照相邻关系纠纷来处理。一审和二审法院均以相邻权纠纷处理，判令支持原告的诉求。如果此案中原告未诉诸法院，则可以请求住宅小区的业主委员会依据法律法规和业主规约，解决一楼和二楼之间的广告箱纠纷问题。

三、完善城市住宅小区共有部分产权制度的构想

（一）进一步明确业主共有部分之范围

如前所述，《物权法》第74条以及最高人民法院《建筑物区分所有权问题解释》基本厘定了业主共有部分的范围，但上述规定整体上比较简单，实际可操作性不强，对公共场所、公共设施的界定也不甚明晰。

我国台湾地区“公寓大厦管理条例”规定：“共有部分是公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有部分之附属建筑物，而供共同使用者。”其将共有部分分为两大类：一类为法定共有部分，必须按照其固有用途使用，不得约定专有使用权；另一类为约定共有部分，在不违背法律、法规和业主规约的情况下，可以约定专有使用权。在此基础上，其又根据住宅小区的特性，将共有部分进一步分为“大公”和“小公”：“大公”指全体业主所有，如配电室、共用大门；“小公”指仅部分业主共有，如某层的电梯间、走廊等。作此区分的意义在于确定修缮费用的负担。[12]笔者认为，此种分类标准考虑了城市住宅小区共有部分的现实多样性，在权属界定上具有灵活性。根据实际需要确定其权属，使业主对区分所有权的行使更加立体，也让产权与责任的承担更加明晰，值得我们立法借鉴。

（二）进一步完善物权立法和案例指导制度

如前所述，尽管《物权法》第6章单独规定了建筑物区分所有权，但这十余条规定较为笼统，难以涵盖现实生活中的诸多问题。随着人们生活质量的提高以及科学技术的日新月异，业主对共有部分的使用能力不断提高，权利意识更加强烈。在《物权法》出台后，有关小区区分所有权的各类争议日益增多，而且出现了很多新的问题。为适应此类需求，立法机关应该加强物权立法和解释工作，主要表现在：

第一，修订《物权法》，进一步扩充第6章的内容，吸纳域外较成熟的立法经验，就建筑物区分所有权的共有部分作出更为详尽的规定，进一步增强立法的明确性。第二，根据需要，适时出台《物权法》实施细则，在《物权法》立法精神指导下细化规定，扩展相关内容，更好地解决《物权法》的适用问题。第三，2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，明确最高人民法院“为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，可定期对全国范围内的典型案件进行提炼、发布，使之在全国各级人民法院同类案件审判中发挥指导性作用。最高人民法院今后可发布相关指导性、典型性判例，进一步指导司法审判工作。

（三）赋予业主自治组织诉讼主体资格

城市住宅小区的集体性自治组织是业主委员会，是由全体业主组成的业主大会选举成立的、管理其共有财产和行使共同事务的自治性组织。《物权法》第75条第1款规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”但是，业主大会是否具有民事主体资格，能否作为民事诉讼中的诉讼当事人则颇具争议。对此，我国台湾地区的规定值得借鉴。台湾地区“公寓大厦管理条例”规定：“管理委员会有当事人能力，不具有法人地位，权利主体为全体区分所有权人，由其享受权利，承担义务。”因此，赋予业主委员会诉讼主体资格，可以充分保障全体业主的共同利益。

我国《物业管理条例》对业主委员会的地位、性质作了较为明确的规定，但其是否具有诉讼主体地位，该条例并未明确。业主委员会到底是否为《民事诉讼法》第48条规定的“其他组织”，现实中存有争议。第一种观点认为，业主委员会并不具有诉讼主体资格。它只是业主共同选举的自治性民间组织，本身没有财产，在责任承担上能力不足，最终结果仍然由业主承担。第二种观点认为，业主委员会具有诉讼主体资格，因为它是业主大会的执行机构，须备案后方可成立，能够代表业主与物业管理企业签订并履行合同，对物业共用部分、公用设备享有支配权。2005年8月15日《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》（〔2005〕民立他字第8号）指出：“根据《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。”该司法解释意味着在司法系统，业主委员会的诉讼主体资格得以明确。笔者认为，赋予业主委员会诉讼主体资格，能更好地维护全体业主的权利，表现在以下方面：

第一，在诸如建筑物墙体倒塌、脱落，外墙附属设施（如管道）坠落，公共电梯部件脱落等建筑物共有部分致人损害的案件中，可以清晰地界定责任主体，及时理赔。第二，在小区业主违反业主规约，不按共有部分建筑物的固有用途使用时，业主大会可以原告身份起诉违规业主，维护其他业主权益。第三，在业主委员会用于管理、维护小区公共事务的公共资金遭到他人擅自挪用与侵占时，业主委员会可以原告身份提起诉讼。第四，在物业管理公司侵犯业主权利时，业主委员会也可以原告身份提起诉讼。

四、结语

随着国家城市群的不断建设以及城镇化的不断推进，我国居民的居住形式逐渐以住宅小区为主。我国不允许公民自建房屋，统一由房屋开发企业开发并销售的城市住房开发结构使陌生人住在同一小区里，就不可避免地会产生住宅小区建筑区分所有权的权属界分问题。加之一些房地产开发企业为了获得不当利润（双重获益），往往模糊处置共有部分，使买受人产生错误认识，导致房屋共有部分的权属在日后发生争议。《物权法》虽然确立了建筑物区分所有权，并对业主的共有部分进行了界定，但相关规定较为笼统，无法涵盖所有问题。因此，必须对车位、车库、小区绿地、楼顶平台的权属问题逐一进行分析论证，找到这些纠纷的解决方案。希望通过法律移植，加强立法与修法工作，推行案例指导制度，增强各级法院在此类案件中适用法律、解释法律的统一性与确定性，真正解决城市住宅小区共有部分权属纠纷。

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[7]王琨.屋顶平台停车场归属存疑法院判定归全体业主共有[EB/OL].http://sh.eastday.com/qtmt/20110503/u1a878928.html,2014-04-10.

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