新形势下非法持有毒品罪“情节严重”的认定

胡 海

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

一、案例分析与问题的提出

案例一：2014 年5 月23 日21 时许，被告人甲在W 市某出租房内吸食毒品时，被公安人员当场抓获，并从被告人甲随身携带的手提包内查获塑料袋装白色晶体颗粒二包、玻璃瓶装红色片剂一瓶。经鉴定，上述物品净重49.38 克，均为毒品甲基苯丙胺。

法院在判决理由部分认为，被告人甲非法持有毒品甲基苯丙胺49.38 克，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪；并认为，被告人甲能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。故对被告人甲判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10,000 元。

案例二：2014 年8 月22 日19 时许，被告人乙在W 市某酒店房间内，被公安人员当场查获，并当场收缴甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）495 颗。经鉴定，上述甲基苯丙胺共重46.54 克。

法院在判决理由部分认为，被告人乙非法持有毒品甲基苯丙胺46.54 克，其行为已构成非法持有毒品罪；并认为被告人乙能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。故对被告人乙判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10,000 元。

以上两个案例均出自W 市某法院，从中我们不难看出，这两个案例事实清楚、证据确实充分，那么只能存在法律适用的问题：第一，直观来说，甲持有毒品甲基苯丙胺49.38 克，乙持有毒品甲基苯丙胺46.54 克，均在刑法第348条规定的非法持有毒品甲基苯丙胺10 克以上50 克以下，但相差3 克不到的毒品，判刑却相差3 年之多，是否存在法律适用的错误？第二，现行刑法及相关司法解释对非法持有毒品罪的“情节严重”并没有作出具体规定，案例一认定情节严重是否有法律或者客观的依据？第三，情节严重的认定是否存在滥用的问题，法官是否存在滥用自由裁量权的问题？第四，引申来说，刑法第348 条所规定的“情节严重”，其性质到底为何，是加重处罚情节，还是定罪情节，这也是一个问题。因此，笔者认为，在最高人民法院已经出台《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年）的基础上，针对审判实践中出现的新问题、新情况，又出台《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015 年），毫不动摇从严惩处毒品犯罪并解决部分现实问题的新形势下，对刑法规定的“情节严重”进行梳理，研究非法持有毒品罪在审判实践中存在的问题，进而对非法持有毒品罪“情节严重”的认定提出可资参考的标准，是摆在刑法理论界及实务界的一个突出问题。

二、“情节严重”的理论论证

上述司法实践中出现的难题，不仅与我国刑法所采取的“定性+定量”的立法模式有关，也与司法解释的缺位、社会经济的发展、人们认识的差异有关，终归是法理问题，因而首先需要进行法理探析，寻求理论支撑。

（一）“情节严重”的释义

检索在线新华字典，“情节”是指“叙事性文艺作品中以人物为中心的事件演变过程”。“严重”是指“重大；紧急；严肃认真；敬重；尊重”。因此，笔者认为，“情节严重”是指以人物为中心的重大的事件演变过程。相较于普通情节来说，“情节严重”可以理解为较重大的情节。

具体到刑法规定的“情节严重”，有学者认为，“情节严重”并不是构成要件要素，仅是一种提示性的规定，提示情节严重时才构成犯罪；[1]有学者认为，“情节严重”是整体的评价要素，是成立犯罪的条件，只有侵害法益的严重情节达到值得科处刑罚的程度，才构成犯罪；[2]有学者认为，“情节严重”是不能独立存在的第五要件，是一个综合的评价体系，既反映犯罪构成的四要件，又反映四要件之外的情状，需对主客体、主客观各方面的一切情况和因素加以评价。[3]同时，考察现行刑法所采取的“定性+定量”的立法模式，即行为人是否构成犯罪，除了符合基本的构成要件要素以外——定性，还需满足行为的违法性达到值得科处刑罚的程度——定量。例如，行为人持有毒品甲基苯丙胺需达10 克以上，没有10 克的不能成立犯罪；情节严重的，才能成立侮辱罪、诽谤罪。并不是现实生活中所有侵害法益的违法行为都成立犯罪并处以刑罚，只有行为的违法性达到需运用刑罚予以制裁的程度时，换句话说，具有非难可能性时，该行为才构成犯罪。[4]因此，“情节严重”是犯罪的构成要件要素，并不能单独运用，需与其他构成要件要素共同发挥作用。也就是说，“情节严重”只是一种“量”的规定，是相较于行为人实施的一般违法事件达到了较重大的需科处刑罚的事件。

除了上述作为定罪的“情节严重”，现行刑法（1997 年颁布，2011 年修正）还规定了量刑的“情节严重”，比如妨害司法罪中的伪证罪、妨害作证罪、窝藏、包庇罪等，这些罪名以“情节严重”区分重罪与轻罪（三年以下有期徒刑或者拘役）。

（二）“情节严重”的特征

由以上的概念看，“情节严重”具有如下特征：

1.含义的模糊性。情节严重是相对于普通事件来说，但“普通事件”本身就是一个模糊的概念，与之相对的“重大事件”概念也就存在模糊性，加之刑法所处罚的行为人的违法性必须是具有非难可能性的行为，“普通事件（违法行为）”上升为刑法处罚的“严重事件（犯罪）”也就存在由一个模糊的概念向另一个模糊的概念转换的过程。可以说，情节严重本身就是一个模糊的概念。

2.认定的不确定性。现行刑法及司法解释对许多“情节严重”并未作出明确规定，比如刑法第246 条侮辱罪、诽谤罪、第303 条伪证罪、第314 条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、第348 条非法持有毒品罪等，从而造成司法实践中如何认定“情节严重”，确定罪与非罪、重罪与轻罪的不确定性。

3.裁判的任意性。“情节严重”是行为人的较重大的违法行为，何谓“较重大”（达到需科处刑罚的程度）存在模糊性，同时现行刑法及司法解释也未对全部的情节严重予以明确、详细的规定，不仅造成司法认定的不确定，而且造成不同地区、不同法院、不同法官在理解、适用“情节严重”时的任意性，如本文开头所列举的两个案例。

4.评判的综合性。“情节严重”是启动刑罚处罚的“量”的规定，是在定性的基础上，同时予以综合评判。也就是说，在具备基本犯罪构成要件（我国主流的观点是四要件说，即犯罪主体、客体、主观方面、客观方面）的同时，对情节是否严重进行综合评价、判断，并且“情节严重”贯穿于所有的基本犯罪构成要件，依附于基本的犯罪构成要件，需与基本的犯罪构成要件相结合，才能进行综合评判。

（三）“情节严重”的表现形式

刑法意义上的“情节”是指行为人的犯罪演变过程，此过程中，行为人的主体身份、主观目的、行为时间、行为地点、行为手段、罪前表现、罪后表现等均能反映具体的犯罪演变，均系“情节”的表现形式。[5]按照现行刑法的规定，“情节严重”就其功能而言，有两种表现形式：一是区分罪与非罪的定罪“情节”，比如刑法第266 条规定诈骗罪的成立需达到数额较大的标准，“数额”成为定罪的“情节”，也就是说，这些情节对犯罪的成立起着决定性的作用；二是区分重罪与轻罪的量刑“情节”，比如伪证罪，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，此种情节仅决定重罪的处罚，并不影响犯罪的成立，影响的是犯罪成立后的刑罚处罚——量刑。

三、“情节严重”的实务分析

通过对“情节严重”的法理论证，可以看出由于其本身的模糊属性，加之刑事法律的缺位，造成了司法实务的困难。那么，如何在审判实践中解决上述问题？笔者认为，需具体分析审判实务中“情节严重”的界定标准。

（一）“情节严重”的界定标准

有学者根据我国刑事法律的立法规制，结合现行刑法及相关的司法解释，提出可以从主观恶性程度、危害后果、特定的犯罪要素（特定主体、特定身份、特定对象、特定时间、特定地点等）、所采取的手段、所侵犯法益的程度与数量等方面界定“情节严重”，即行为人只要具备主观恶性大、危害后果严重、手段恶劣、多次或严重侵犯同一法益或不同法益、特定主体身份（如公职人员）犯罪等情节之一，或者具备多个情节，均可以综合认定为“情节严重”。[6]在赞同上述界定标准的同时，笔者认为，行为人的平时表现（罪前表现）也应予以考虑。比如笔者所在H 省高级人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中规定，“盗窃公私财物，犯罪数额达到数额较大起点二千元……在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”，但同时规定“盗窃公私财物，数额达前款规定的百分之五十，具有曾因盗窃受过刑事处罚的……可以盗窃罪定罪，并在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”。因此，行为人的一贯表现应纳入界定“情节严重”的标准。

（二）“情节严重”的具体标准

虽然现行刑法及司法解释未规定非法持有毒品罪“情节严重”的具体标准，但是各地区针对审判实务的需要，提出了各自的标准，取得了一些有益的经验。比如，上海市高级人民法院于2005 年3 月8 日出台的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》（试行）第6 章第21、22 条规定“非法持有海洛因或甲基苯丙胺达三十五克以上不满五十克的”作为“情节严重”，北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院于2009 年8 月1 日实施的《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》规定“非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺达三十克以上不满五十克的”作为“情节严重”。同时，这两个规范性文件提出特定主体身份、特定地点、罪前表现等也应作为“情节严重”考虑，指出“毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还要综合考虑其他量刑情节”。[7]这两个规范性文件虽然提出了一些有益的探索意见，但其效力仅及于所涉辖区，并不能普遍适用，同时所规定的“严重情节”主要还是以毒品数量来衡量情节的严重，对其他“情节严重”的界定标准未予以充分考虑。

四、非法持有毒品罪情节严重的认定

在中共中央、国务院首次出台《关于加强禁毒工作的意见》之后，最高人民法院紧接着出台《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指导全国各级法院审判工作的新形势下，加之毒品犯罪的特殊性，新问题、新情况层出不穷，理论界、实务界除了厘定刑法第348 条所规定的非法持有毒品罪的构成要件以外，应对该罪名在审判实践中所存在的“情节严重”认定的不明确、适用问题进行重点研究。

有学者在对刑法规定的“数额”与“情节”所存在的并列、互补、包容、量刑幅度抬升关系进行条分缕析，并论证两者对定罪量刑的相互依托、相互补足关系及重要价值后，提出“以数额为主、情节为辅”来认定非法持有毒品罪的“情节严重”，进而给出了10 条具体界定标准。[8]由此，结合毒品犯罪其他罪名关于“情节严重”的具体认定标准，以及上文中探讨的界定“情节严重”的具体标准，再结合笔者所在H省高级人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的相应规定，笔者认为，非法持有毒品罪“情节严重”可以从以下几个方面进行认定：

（1）非法持有鸦片920 克以上不满1000 克、海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因46 克以上不满50 克、吗啡或者二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）92 克以上不满100 克、氯胺酮或者美沙酮920 克以上不满1000 克、三唑仑或者安眠酮46000 克、咖啡因230000 克或者其他数量相当毒品的；

（2）多次非法持有毒品的；

（3）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（4）因涉毒行为受过行政处罚的；

（5）具有法定从重处罚情节的；

（6）具有两个以上的酌定从重处罚情节的；

（7）实施走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒的犯罪分子确有证据证明同时构成非法持有毒品罪的；

（8）缉毒人员或者其他国家工作人员非法持有毒品的；

（9）在戒毒监管场所非法持有毒品的；

（10）以暴力手段抗拒执法的；

（11）因毒品犯罪在取保候审、监视居住期间、缓刑、假释考验期内、监外执行期间又非法持有毒品的；

（12）委托未成年人代为保管毒品从而实现自己间接持有的；

（13）其他情节严重的行为。

通过法理论证、实务分析，结合理论界、实务界关于非法持有毒品罪“情节严重”的已有探索，笔者给出了“情节严重”的认定标准，试图解决新形势下审判实践中如何适用非法持有毒品罪“情节严重”的问题，依此认定标准，本文开头列举的两个案例的矛盾之处就可以得到解决了。因案例二中非法持有的毒品甲基苯丙胺刚过46 克，结合被告人的自愿认罪情节，虽未认定为法定刑的升格——“情节严重”，但判处三年有期徒刑与法律规定、案件事实相符合，并无不当；而案例一中非法持有的毒品甲基苯丙胺数量达49.38克，结合被告人具有认罪情节，认定“情节严重”，判处六年有期徒刑符合罪刑相适应原则。

[1]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:83.

[2][4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:127,128.

[3][6]王恺丰.往返顾盼：“情节严重”的规则寻找与司法认定[A].建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（下册）[C].2012:1026.

[5]田然.论“情节严重”法律地位及其解释规则[D].上海:华东政法大学,2014:4.

[7]侯爱文.非法持有毒品罪“情节严重”的司法认定与完善建议[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010(8):34.

[8]于志刚.非法持有毒品罪“情节严重”的认定困惑与解释思路——以刑法分则中“数额”与“情节”的关系梳理为背景[J].法律适用,2014(9):8.