建筑业农民工劳动权益保障的法律分析

张 凯 强

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)



建筑业农民工劳动权益保障的法律分析

张 凯 强

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

摘要：通过对建筑业农民工进行界定，论述了当今农民工劳动保障所面临的现实问题。通过区分劳动关系与劳务关系，认定事实劳动关系，并对属于不同关系的劳动者进行分类，提高建筑业农民工的不利地位。应通过完善相关法律法规和给予特殊的保护，使建筑业农民工的劳动权益得到有效的保障。

关键词：农民工;劳动;劳动权益

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20151130.1123.056.html

网络出版时间：2015-11-30 11:23

目前，中国农民工的劳动权益保障问题依然十分严峻。尤其是建筑业农民工，其权益缺乏强有力的保障，权益被侵害时也难以得到及时适当的救济。据《工人报》2015年1月15日“建筑业农民工三大问题待解决”一文报道：“建筑业是工伤风险高、农民工集中的行业，其中欠薪事件多发、安全事故频发、工伤维权艰难是建筑业农民工遇到的三大主要问题。”[1]据调查显示：在中国从事体力劳动的建筑工达到4 500万人，这当中有3 600万人来自农村。但从事体力劳动的工人纳入社保的比例不到25%。

建筑业农民工主要依靠包工头或者亲朋好友的介绍到工地工作，其就业特征具有不稳定性和临时性。大部分项目工期较短，农民工在完成这部分建筑施工项目后就得另寻它处工作。建筑业农民工的就业特点导致在实际工作当中农民工与建筑业施工企业没有直接建立正式的劳动关系，与包工头之间也没有签订有效的协议。农民工的合法劳动权益缺乏有效的法律保障，其与建筑业、施工企业和包工头之间的“用工关系”也难以确定，这些都对农民工合法劳动权益的保障和救济造成了阻碍。下文主要就农民工就业当中与雇主关系的区分作简要分析。

一、建筑业农民工的界定

“农民工”一词早先由张雨林提出，也有称其为“民工”或者“外来务工人员”，而对建筑业“农民工”的界定，笔者认为：首先，应从其行业属性上看，这类劳动者所从事的是建筑业；其次，从身份上看，建筑业农民工是具有农业户口的工人；第三，其就业具有临时性和短期性，且未完全脱离农业生产。综合以上3点，建筑业农民工在中国是一个特殊的社会阶层，是社会主义初级阶段为经济发展作出最大贡献牺牲的一个群体。在城乡发展不平衡的现实当中，他们既为农民又是工人，他们是劳动者，应当享有与其他劳动者同等的权利。

二、建筑业农民工面临的现实问题

中国建筑业农民工面临讨薪难、安全事故频发和维权难等问题，许多农民工维权案件得不到《劳动法》与《劳动合同法》等法律法规的保护，部分建筑业农民工被置于这些法律法规的边缘地带。

(一)相关劳动法律法规不够健全

时至今日，中国已经形成了围绕《宪法》《劳动法》和《劳动合同法》，以行政法规和规章制度作为补充的劳动权益保障体系，但是，建筑业农民工维权问题依旧未得到有效解决，法律对于建筑业农民工缺乏专门的保护。中国劳动相关法律法规对于农民工的保护力度不够，《劳动法》和《劳动合同法》一度被学者称为专为保护城镇居民的法律。《劳动法》第二条中规定了适用范围，建立劳动关系一方必须为用人单位，另一方必须为劳动者。用人单位仅仅限于法人、个体经济组织、机关、事业单位和社会团体，而没有囊括自然人。这样在法律的限定下不能有效地维护农民工的合法权益，用人单位通常以劳动合同欠缺有效要件或没有真实存在的劳动关系为由来逃避自身责任。

(二)政府的监督与管理不到位

从《劳动法》《劳动合同法》以及其他法律法规中可知，县级以上的各级劳动主管部门应根据法律对建筑业施工单位正式用工合同签订率进行有效的管理，但是实际情况是这些部门的监管不严，执法的积极性不高，没有形成对农民工权益的有效保障。在安全生产方面，政府有权力也有义务对建筑业施工单位的工程项目和工作环境进行监督与检查。但实际的执法过程往往流于形式，只是对报送的材料、文件和资质进行表面的检查，缺乏深入实地的走访。

(三)用人单位违规操作

在《建筑法》中有规定，建筑项目工程应实行总承包，不得层层分包。而在现实中，施工企业往往为了脱逃责任和追求利益，将工程以各种形式分包给包工头，再由包工头组织农民工进行施工。包工头仅代表自己，并不能代表任何企业或者组织，其偿付能力和信用度缺乏有力的保证。作为包工头的自然人，因不具有合法的用人单位资质，其与农民工之间建立的雇佣关系也不能受到《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规的保护。

(四)建筑业农民工处于弱势地位

首先，由于从事建筑业的农民工文化水平、自身素质和受教育等情况较差，导致他们大部分只能从事最苦最累的工作，其就业空间十分有限。在用人单位强迫加班、安排高度危险的工作以及拖延发放工资的时候只能忍气吞声。其次，由于法律意识淡薄，他们在与用人单位建立劳动关系时，不懂得签订有效的劳动合同。第三，缺乏自我保护意识，在处理劳动纠纷时很难拿出有力证据，即使有证据也会由于成本过高而不得不放弃自己的权利。

三、明确区分建筑业农民工的劳动关系与劳务关系

中国《劳动法》与《劳动合同法》都认定适用的主体应当是法人、个体经济组织和与之确立劳动关系的劳动者。但在具体现实当中，因建筑业农民工的劳动特殊性，并且与用工企业之间关系不明确，使其同包工头之间的法律关系更不能确定。要正确判断劳动关系与劳务关系，需要认清和把握其所反映的法律关系的本质[2]。

所谓劳动关系，有学者认为：劳动者与雇主所建立的劳动关系应当是一种工作关系。所谓工作关系，也就是劳动者实现自己劳动权，即获得工作岗位之后，按照资方的内部分工协作所提供劳动活动的过程。这一过程发生在劳动者的工作领域，既是劳资双方实现各自经济利益的过程，也是劳资双方形成彼此利益共生共存的合理伦理关系过程[3]。而劳务关系则是指用工方和劳务提供者就劳务事项达成一致约定，进行一方提供劳务，另一方支付对价报酬的民事关系。

两者的差异是：1.双方当事人的范围不尽相同：劳动关系中当事一方限定为劳动者，另一方限定为除去自然人外的用工单位。与劳动关系不同，劳务关系中的主体是不确定的，不论是自然人、法人以及合伙组织都可以成为一方当事人。2.稳定性与政府保障不同：劳动关系中，提供劳动方与用工方之间确立的是稳定的关系，劳动时间、劳动期限、工资待遇和社会保险都享受国家政策性规定。而劳务关系当中，劳动提供者和用工方的关系通常是暂时的，没有稳定的基础，劳务关系是双方的合意约定，意思表达没有过多限定，国家在这方面也没有过多的干涉，在保障与救济上没有劳动关系规定的全面。3.风险的承担不同：劳动关系中，在用人单位组织的劳动生产过程中，一切经营风险和侵权风险都由用人单位承担。而劳务关系中，劳动者享有自主管理权，自主支配劳动权。并且在劳动过程中需要依协议和法律规定来认定责任的承担，劳动提供者也需要自负部分侵权和收益的风险。

四、建筑业农民工事实劳动关系的认定

伴随国家经济前景一片大好，实际就业当中的劳动关系也有了新的发展和变化，呈现出与以往有很大不同的情况。《劳动法》强调，建立劳动关系双方当事人应签订劳动合同，而且合同形式限于书面形式。而在当下劳动就业市场的实际情况中，许多行业的特殊性导致了劳动者与用人单位建立劳动关系时难以按照法律的要求订立有效的书面合同。尤其是在建筑业中，用人单位与农民工之间，农民工和用人单位或者包工头间一般以口头协议为主。在发生劳动权益纠纷的时候，用人单位通常以没有签订劳动合同为由，否认与农民工建立的劳动关系，推脱其应当承担的责任。

在现实当中，一方面是建筑业施工企业为了脱逃责任，获取最大利益，在明知违反法律法规的情况下把工程项目分包给没有资质的包工头，再由包工头组织农民工进行项目施工，劳动报酬发放也要经过包工头才能到农民工手中。这使得建筑业施工企业与农民工的关系复杂，发生权益侵害时很难确定承担责任的主体。另一方面，一部分建筑业农民工从事的施工项目往往是短期即时的，工程一旦完成农民工就得另外寻找施工项目。以上两方面都导致在发生劳动权益侵害事件后，部分法律条款在适用上存在一定的困难，建筑业农民工的权益很难得到保障。此时，认定事实劳动关系显得尤为重要。

劳社部2005年5月25日发布的一份通知对认定事实劳动关系作了规定。事实劳动关系既包括通过口头确立的劳动关系，又包括难以通过书面或者口头证明的劳动关系。事实劳动关系之所以产生是劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实[4]。参考劳社部的通知，可以用以下4个标准确定事实劳动关系：1.确定是否有真实的劳动行为；2.双方当事人是否有一定的主从关系；3.双方是否有确立劳动关系的约定；4.欠缺合法的形式要件。

按照前面4个标准判断事实劳动关系的存否，可以有效地保护一部分建筑业农民工的合法权益。减少因用人单位规避责任造成的劳动关系不成立的问题，使建筑业农民工能够平等地享有一切劳动法律法规所赋予的权利。

五、解决建筑业农民工劳动权益问题的方法

基于建筑业农民工劳动权益面临的种种矛盾与问题，必须积极寻求解决建筑业农民工劳动权益问题的方法。

(一)对建筑业农民工进行分类

通过上文的区分可以把建筑业农民工划分为两个类型，一类是受《劳动法》与《劳动合同法》规范的建筑业农民工；另一类是由《民法通则》和《合同法》等民事类法律法规所保护的建筑业农民工。不同的法律关系适用的法律与救济程度也不同，厘清农民工与用人单位间的法律关系，对于保护农民工的合法权益会更具方向性。

(二)区分不同农民工的救济方式

建立劳动关系的农民工，其与用人单位直接签订劳动合同，成为用人单位的正式员工。这类建筑业农民工可以依照相关法律法规享有平等就业权、取得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动卫生保护权、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提出劳动争议处理权和法律规定的其他权利。用人单位一旦侵犯建立劳动关系农民工的合法权益，这类农民工有多种救济方式：1.用人单位与农民工发生劳动争议，双方都能够根据有关法律申请调解，请求仲裁部门仲裁或向法院提起诉讼，还能够双方平等协商化解纠纷；2.发生工伤损害赔偿问题也可以依据《工伤保险条例》请求，由单位进行赔偿；3.在患病、分娩、失业或年老退休等情况下有获得社会保险和福利待遇的权利。

通过约定建立劳务关系的建筑业农民工，由于多种因素与用工单位不能成立劳动关系，也不具备事实劳动关系的成立要件。所以，在这些农民工的权益受到侵害的时候只能依照《民法通则》和《合同法》等相关民事法律来解决纠纷问题。这些建筑业农民工可以通过这些民事法律请求用工方承担违约责任或者侵权责任，依照劳务关系双方约定或者法律规定追究违约方和侵权方的责任。

(三)完善劳动法律法规

虽然中国劳动法律法规经过多年的发展形成了其自身的体系，但长期以来劳动法律法规所保护的范围不够广，一些实际产生的劳动者与用人单位之间的关系没有被纳入劳动法律法规的调整范围。在具体实施细节中，法律法规的规定不够细致，农民工的劳动权益得不到平等的保障。

应该借鉴发达国家相关的立法，并结合中国实际制定出更有利于保护广泛劳动者的劳动法律。笔者建议，应当把劳务关系也纳入到劳动法律法规的适用范围，对于劳动法中规定的“先仲裁，后诉讼”的制度进行修改，给予农民工直接向法院起诉的权力；也可以借鉴德国经验，制定专门的《劳动保护法》，对农民工的劳动安全保护作更加完善的规定。

(四)农民工是弱势群体应当给予特别保护

应当把农民工纳入到弱势群体的保护范畴，对于具有农民和城市普通劳动者双重身份的农民工来说，对他们利益的保护既不能由劳动力市场决定，也不能由其他有利益冲突的主体左右。要想保护好农民工的劳动权益，需要政府部门严格的履行其职责，以一种服务的心态来为农民工劳动权益的保障尽职尽责，给予农民工以特殊的保护，避免其权益受到侵害。

首先，这些农民工就业渠道单一，国家应当加大财政投入，组织农民工进行职业培训，提升其劳动技能。改变其单一的就业方式，这样就可以避免受不良用人单位和包工头的限制；其次，政府主管部门应加大执法力度，及时督促用人单位与建筑业农民工签订劳动合同，以充分保障农民工的合法权益；第三，根据当前经济发展水平与行业现状，制定建筑业工人的最低工资标准，适当提高建筑业农民工的工资待遇；第四，规范对用人单位的管理，保障建筑业农民工合法的休息休假权利，保障其工作环境的安全卫生；第五，增强建筑业农民工的自我保护意识，进行普法宣传，使其能够运用法律途径维护自己的权益。

当今社会正处于经济转型的重要时期，农民工作为一个特殊的群体将会长期存在。中国在保障农民工权益方面还有很长的路要走，作为个体应当给予他们更多的尊重，作为用人单位应该对他们有更多的担当，作为政府应该对他们给予更多的保护。那么在不久的将来，中国的农民工将会是幸福的，中国的劳动保障制度也会是最完善的。

参考文献：

[1]杨召奎.建筑业农民工三大问题待解[N].工人报，2015-01-15(6).

[2]杨德敏.论劳动关系与劳务关系[J].河北法学，2005，(7)：140-143.

[3]秦国荣.无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与制度安排[J].中国法学，2010，(2)：173-182.

[4]徐妍.事实劳动关系基本问题探析[J].当代法学,2003，(3)：38-41.

(责任编辑治丹丹)

Legal Analysis of Labor Right Security of Farmer Workers in Construction Industry

ZHANG Kai-qiang

(School of Law,Qinghai University for Nationalities,Xining,Qinghai 810007,China)

Abstract:Based on the definition of farmer workers in the construction industry,the paper discusses some realistic problems about labor security with which farmer workers are faced.Solving these problems needs differeniating labor relations and service relations,ascertaining actual hiring relationship,and classifying workers according to different relations,in order to weaken their disadvantageous position.Perfect relevant laws and regulaions,and specific security can effecively guarantee the labor rights and interests given to farmer workers in the construction industry.

Key words:farmer workers;labor;labor right and interest

中图分类号：D 922.5

文献标识码：A

文章编号：2095-462X(2015)06-0040-04