法律文化之“所指”——以研究视角为切入点

2015-03-26景风华中国人民大学法学院北京100872

湖北社会科学 2015年12期

景风华（中国人民大学法学院，北京100872）

景风华
（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：由于“法律文化”的概念众说纷纭，考察“法律文化”的实际“所指”就成为明晰“法律文化”的多个面向和多重内涵的好方法。所谓法律文化之“所指”，是指探究学者是在何种意义上使用“法律文化”一词，又是采取何种方法对“法律文化”该层意义进行研究。历史和社会是法律文化的两重维度，它们分别指涉从传统延续下来的价值及特定时代的社会结构和权力结构。受文化人类学的影响，法律文化的研究方法主要有三种典型范式：以“地方性知识”为基础的民间规则和自发秩序的描述、从象征符号出发的意义阐释以及进行“理想类型”划分的文化模式归纳。在中国语境下，“法律文化”与“法律”存在紧张关系，这使对于“法律文化”的研究在一定程度上陷入困境并酝酿着新的方法论超越。

关键词：法律文化；文化人类学；民族志；意义之网；文化模式

法律文化的概念自问世以来，一直处于学者争论的风口浪尖，褒奖者称其开拓了认识法律的另一重视野，贬斥者则认为它大而无当、华而不实。究其原因，主要是“文化”一词包罗万象，凡于一草一木、一呼一吸间皆可感受其存在，从而导致其难以界定而无明确指涉。“法律文化”这一概念的提出者、美国法社会学家劳伦斯·弗里德曼（LawrenceM. Friedman）将其概括为“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”，[1](p29-44)法律文化起初被限定在“人们对于法律的认知和态度”这一狭小的领域内，但随着法律文化一词的流行并在中国被大量使用，它的外延明显超出了弗里德曼的界定。高鸿钧将法律文化重新定义为“特定社会中根植于历史和文化的法律价值和观念”，[2](p26)并将其分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化等诸多类型。然而，法律文化的概念迄今未能取得学界共识，若单纯对法律文化进行“概念—分类”的学理探讨必然会深陷抽象分析的泥沼不能自拔，无法展现法律文化的层级性和多义性。因此，本文试图跳出为法律文化“正名”的窠臼，转而从研究视角和研究方法的角度分析国内外学者通常是在什么意义上使用法律文化一词，以及他们是运用何种方法来研究这个意义上的法律文化，通过回答“当学界在谈论法律文化时，他们究竟在谈论什么”的问题，达到明晰法律文化多重内涵的目的。

一、法律文化的两重维度

虽然高鸿钧在对法律文化的定义中再次使用了“文化”一词，有同义反复之嫌，但却指出了法律文化的两个维度：历史与社会。法律文化需要经过长时段积累并经由人们反复的社会实践而逐步渗透在法律的方方面面。因此，法律文化是嵌套在历史与社会中的，如果将其置于坐标轴上，纵轴就是波澜壮阔的时间长河：历史；而横轴则是实践的平台：社会。学者对于法律文化的讨论或者偏重于历史维度，或者偏重于社会维度，或者二者兼备，但基本不会脱离这个坐标轴。

1.法律文化的历史维度。

法律文化的历史维度是指法律在纵向上的时间性。它采取历史回顾的方法，探寻法律中具有民族性的某种核心价值和原则，或追溯某种现代法律理念的历史文化渊源。尽管弗里德曼仅将法律文化看作平面的法意识，并未注重这种认知和态度背后的历史性，但当法律文化的概念于20世纪80年代末引入中国时，首先是以其历史的维度示人，被学者视为除了史实梳理的制度史和“数人头”式的思想史以外的切入法律史研究的方法。其中，梁治平因为对法律文化进行了全面深入的阐释而被誉为“法律文化论的开创者”。在其《法律史的视界：方法、旨趣与范式》一文中，梁治平亦将自己所开创的“法律文化观”作为法律史学的新范式之一，主张运用文化的整体研究和比较研究来探索中国古代法律精神，实现“用文化去阐明法律，用法律去阐明文化”[3](p164)的目标。宗教哲学、价值观念以及风俗习惯都是这个文化整体的一部分，通过对这些法律制定及实施的“背景”展开研究，融入当时的语境，实现对于历史的“同情之理解”。

除了对特定历史时期法律背后的观念以及法律深层的原理进行解析外，法律文化的历史维度还包括对法律传统的研究，即“法的历史发展与延续。”[4](p36)学界对于法律传统的探索同样在很大程度上得益于梁治平。他对美国法学家伯尔曼（Harold J.Berman）的著作《法律与宗教》的译介使得国内学者开始了解西方的法律传统，同时也对中国法律传统展开反思。

伯尔曼所谓的传统，是指“过去与未来之间那种延续的意识”、“一种生生不息的观念”，[5](p148)也就是说，法律传统是具有历史延续性的共同体意识在作为民族精神的法律中的体现。在《法律与宗教》这本书中，伯尔曼提出了一句法律人耳熟能详的名言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[5](p3)其实，伯尔曼所倡导的，并非是对实定法本身的信仰，而是对法律背后所蕴含的价值观念的崇敬。在西方法律传统中，这种价值观念表现为基督教在长期的历史进程中对法律的浸润。公民不服从原则、良心原则、个人意志等基督教传统在法律中一以贯之地延续下来，赋予法律以神圣性，将法律所维持的社会秩序与终极关怀联系起来，守法才具有了终极价值上的意义。

而对于中国法律传统而言，很多学者认为，以儒家文化为基础的“礼”的精神是中国传统法的价值追求。它深刻地影响着中国传统法律的演变和发展，不断为法律注入价值内涵，在一个极为广阔的层面上潜移默化地塑造着中国人的法律心理和法律观念，对法律信仰的形成和法律的实际运行起到了至关重要的影响。马小红在《论“礼治”的改造》一文中指出，“礼治”给人以敬畏之心、道德伦理及和睦友爱的品格。而中国儒家之礼更是因大同世界的理想图景、对人性的信任和弘扬、对人民的重视和关怀而闪耀着恒久的光辉。因此，中国现代法律应当接续礼治传统，使“礼”的价值观在当代法律中得以彰显。

历史维度的法律文化在上述论述中被当作法律的精神支柱，成为纵贯整个时间轴的、具备法律“高级法”色彩的民族观念的传递。与静止的、客观存在的古代法不同，这样的法律文化或法律传统是“动态的过去并通过法传统的‘不断更新’延及到近代、现代以至将来。”[4](p60)由于文化所承载的传统价值的滋养，法律在意义体系中获得了神圣性而成为终极目的和生活意义的一部分。

2.法律文化的社会维度。

社会是文化的载体，特定的文化在其所处的社会中才能显现出来。其与政治、经济等其他因素一起构成了一个完整的社会系统，各因素相互影响，共同维护着社会系统的运作与社会结构的稳定。在这个社会系统中，“法律”不一定是国家制定的集中、明确、形式化的行为规范，它可以是模糊的、弥散的、与道德宗教多因素相勾连的、渗透在日常生活中的有关纠纷解决的原理和规则；它也不一定要通过国家强制力保证实施，而是潜移默化地影响人们的行为，实现社会关系与权力结构的再生产。在这个层面上，“法律”是以文化的形式表现出来的法律，是“作为文化之法”，也就是说，法律文化的社会维度主要是考察以文化的形式表现出来的某项法律制度或作为文化的法律本身在社会结构及权力结构中的位置和作用。

（1）功能主义。

在未经西方文明“污染”的社会中，“法律”通常与道德、宗教、习俗等交织在一起，无法被狭义的“法律”所收容，因此文化人类学家马林诺夫斯基（Malinowski）将这种初民社会的“法律”称为“习俗规范”，即各种规则、惯例和行为方式的总称，其“涵盖了土著居民们的全部文化和整体的部落结构”。[6](p33)“法律”与“文化”近乎成为一对同义词，不少关于“法律文化”的研究也是在这个意义上使用该词。因此，法律文化的社会维度首先表现为对特定社会具有类似“法律”效果的习惯、仪式的功能性分析。

作为功能主义的代表人物之一，马林诺夫斯基主张对特定社会进行体系性考察，在此基础上分析文化在人类活动体系中所处的地位以及文化活动与社会需求之间的关系。在《文化论》这本著作中，马林诺夫斯基指出，“文化是包括一套工具及一套风俗——人体的或心灵的习惯，它们都是直接或间接地满足人类的需要。”[7](p15)而“文化的真正要素是社会制度”，[7](p16)文化须在社会制度中具备一定功能。因此，所有的文化要素都是活动着的和切实有效发挥作用的，文化研究的工作就是研究这些风俗、仪式的功能，观察这种文化要素是如何运作、如何结合以及如何帮助人们满足其需要的。具体到法律文化上来，功能主义视野下的法律文化研究就是考察与秩序构建和纠纷解决有关的风俗和仪式在整个社会体系中的位置及作用。比如，马林诺夫斯基描述了初民社会一种奇特的文化现象——“产翁”，即妻子分娩后，丈夫要模仿妻子生产时的痛苦情状。马林诺夫斯基认为这种风俗是建立在家庭制度基础上的仪式举动，它运用象征的方法将父亲同化于母亲，从而建立起社会性的父道。因此，这种文化的功能是建立起法律体系中的亲属关系，具有确立社会关系和社会秩序的效果。

（2）象征权力。

法律文化的功能主义强调法律文化与社会的整体性，侧重于分析某种法律文化在社会体系中的“工具性”实用价值及其存在合理性。其有助于避免文化优劣论的价值评判，但批评者认为该文化观过于实用，有一定的片面性。随着文化人类学的发展，以吉尔兹（Clifford Geertz）为代表的阐释人类学形成了对功能主义人类学的方法论革新，它更重视文化作为符号象征体系的独立价值，即文化本身所蕴含的权力结构及其对身处其中的人们所施加的不动声色的影响。

文化是一种象征性权力，这是文化人类学家反复论证的话题。由于人总是需要借助其他手段“隐晦”地表达自己，所以文化的重要价值之一就是权力的表达与“伪装”。权力通过不断地象征性转化而形成象征符号，象征符号又作为交流和认知的结构被内嵌入行动者的身体，成为内在的感知体系，从而使权力的存在难以察觉、无法抗拒。吉尔兹正是用这种方法分析了巴厘岛人的斗鸡行为。斗鸡这种看似单纯的娱乐活动实际蕴含着身份、社会声望和社会关系在公共场合的展现。人们在斗鸡活动中重复着这种权力结构，也加深着对这种权力结构的认同。

这种语境下的法律文化实际上是将法律视为“伪装”成文化的权力，从而关注这种权力的创造、分配以及传递。在“作为权力的法律”的研究中，讨论最深刻的当属法国社会学家布迪厄（PierreBour-dieu）。在《法律的力量——迈向司法场域的社会学》一文中，布迪厄认为，法律世界是因为司法劳动分工而形成的争夺象征资本的司法场域。象征资本即为权力。其中，深奥的法律语言以及对法律解释的垄断占用着法律文本内的符号权力；司法机构对裁判权的垄断迫使他人放弃了物质暴力，并使国家可以唯一合法垄断暴力；形式理性的法律强化了人们对于具体效果的预测和计算，从而使掌握权力的人与被权力支配的人达成了“合谋”，有助于权力的更好行使；司法场域界定了司法人员的资格，又通过司法人员的惯习再生产出这种司法结构。因此，司法场域内的实践实现了符号权力的合法性垄断、文化的再生产及社会秩序再生产。可见，在法律文化作为一种象征权力的意义上，学者们讨论的不是法律的国家强制力和执行力问题，而是法律的“外围设计”是如何形成权力并对人施加压力的。

二、法律文化的三种进路

当法学界在阐发“法律文化”时，很大程度上得益于法律人类学界的研究范式。人类学是兴起于近代西方的一门学科，主要由体质人类学和文化人类学两大分支构成。体质人类学的研究对象主要为人种，文化人类学的主要研究对象就是文化。而研究法律文化的法律人类学则是文化人类学下属的一个子学科。1926年，马林诺夫斯基出版了《原始社会的犯罪与习俗》，法律文化进入人类学视野；1954年，霍贝尔（Adamson E.Hoebel）在法学院教授的指导下完成并出版了《原始人的法》这部著作。一般认为这标志着法律人类学的真正建立。梁治平介绍法律文化的主要作品《法律的文化解释》一书的书名更是化用了著名人类学家吉尔兹的著作《文化的解释》。因此，早在“法律文化”这一概念形成之前，法律人类学家就以“有关法律的文化”作为他们的研究领域，并对法律文化的形成和发展起着持久的推动作用。可以毫不夸张地说，法律人类学使法律文化的研究成为一门真正的科学，对于法律文化的不同研究进路也基本依托于民族志、阐释人类学、文化模式这三种主要的人类学研究范式。

1.描述的法律文化。

法律文化的描述方法与文化人类学的民族志撰写传统密不可分。所谓民族志，是指在田野工作的基础上对特定社会的文化全貌和生活方式进行描述研究。它是文化人类学最重要的研究方法之一，被视为文化人类学的根基和本质。为了完成一份马林诺夫斯基所倡导的“经典”民族志，人类学家需要到保持着原始生活习惯的部落居住数年，亲身参与该部落的活动，“入乎其内”地了解原住民的生活，最后再以旁观者的视角“出乎其外”地对该部落的社会文化进行客观细致的描述。

民族志的撰写大大拓宽了人们对外部世界的认识。人们开始接触未受西方文明“污染”的文化身影，尝试了解其独特的社会结构和文化观念。更重要的是，人们醒悟到西方文明并不是唯一的文化形态，文化多元的观念开始萌芽。

而对于法律，吉尔兹在其《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文中即开宗明义地论述了法律与民族志的共同性。吉尔兹认为，法和民族志都是具有地方性意义的艺术，因为它们都是凭借地方性知识（local knowledge）建构出来的体系。每个民族的法律都要符合该地民众对于何为法律的认知，这尤其表现在事实与法律的结合方式上。即，法律是对真实进行想象的特定方式的一部分，不同的文化环境具有不同的法律认识与真实想象。

“地方性知识”这一概念进入中国后成为热门语汇，又在一定程度上与法律多元主义相结合。法律多元主义认为，社会的法律秩序并不是由国家制定的单一且统一的规范系统所构建的，相反，它来源于多个社会层面，并且能够自我管理。这也与霍贝尔所说的“非国家法律”相契合。与纠纷解决或秩序重建有关的风俗习惯及社会规则开始受到法学界的关注。加之“习惯法”、“民间法”等概念的传入，学界普遍用这两者来表述基于“地方性知识”所建立的、相对于国家制定法而言的民间规则与自发秩序。

因此，在中国学界，“描述的法律文化”主要表现为通过本土民族志的撰写，对少数民族地区或乡土社会的“习惯法”和“民间法”进行记述和展现。其主要方法仍为深入该地区进行持续观察，尽可能完整、客观、详实地记录当地的文化场景。在中国知网数据库上，以习惯法为关键词，可以检索到描述藏族、羌族、侗族、回族、黎族、土家族、瑶族、布依族、壮族、黔东南苗族、凉山彝族等各个少数民族特有的非正式规则、自发秩序及纠纷解决机制方面的论文。法学界也形成了以《民间法》杂志为主要阵地的“民间法”研究群体。虽然有批评意见认为这种法律文化研究已经变成对奇风异俗的采集，但不可否认，“描述的法律文化”有助于建立起丰富的资料库，是人们了解其他文化的重要途径。

此外，随着“现代民族志”的兴起，文化人类学家不再仅仅将目光聚焦在“与世隔绝”的群落上，村庄、社区、甚至城市都可作为田野调查以及民族志撰写的对象，赵旭东、朱晓阳、王铭铭、陈柏峰等学者皆曾记述过某个现代群落的纠纷与秩序。比如朱晓阳的《小村故事：罪过与惩罚》这本书的主题之一即是根据一个云南汉族村落的田野调查资料来描述惩罚的地方性状况。这使得“描述的法律文化”所适用的范围更加广阔。

2.阐释的法律文化。

法律文化的阐释进路是以吉尔兹的阐释人类学为方法论开端的。吉尔兹虽在“地方性知识”的论述中将法律与民族志相提并论，但他对于法律文化研究方法的贡献绝不止于民族志的撰写。事实上，吉尔兹很少像马林诺夫斯基那样，为撰写一部民族志而亲处某部落数年之久，有“摇椅上的人类学家”之嫌，但作为二十世纪最伟大的人类学家之一，他所主张的阐释人类学的方法使人类学从田野调查材料的收集记述转向对所收集资料的诠释，使人类学的视野和适用范围大大拓宽，也为人类学的现代转型奠定了基础。

文化研究的阐释方法是以吉尔兹所主张的“深描”（thick description，又译浓描、深度描述）为中心的。与“浅描”的民族志只记载所观察到的行为不同，“深描”的民族志还应当感知、阐释行为背后的文化层次，建构一个逐层递进的意义（meaning）结构。在吉尔兹看来，“深描”就是“理解他人的理解”，即当事人用象征性行动表达着其所处的文化意义，而人类学家需要对这种意义进行再诠释。在这种语境下，“（文化）表示的是从历史上留下来的存在于符号中的意义模式（patterns of meaning），是以符号形式表达的前后相袭的概念系统，借此人们交流、保存和发展对生命的知识和态度。”[8](p109)“（文化概念）实质上是一个符号学（semiotic）的概念。……我以为所谓文化就是这样一些由人自己编织的意义之网。”[8](p5)因此，文化阐释观的关键不在于描述研究地点所发生的事实，而是去澄清在该处到底发生了“什么”，即对特定空间范围内的符号体系做出意义解读。而所谓“阐释的法律文化”，也就是对法律活动中某种具有象征符号性质行为背后的意义进行深层解析。

人类学界和法学界皆有运用阐释方法研究某项法律标记或法律行为的学术成果。比如，赵旭东的《拆北京》一文，是将老建筑墙壁上的“拆”字当作能够投射当下中国人心理倾向性的象征符号。“拆”的逻辑是“破”与“立”的二元对立，它将“新”与“旧”之间的自然差异转化成伦理价值上的等级差异，而这种等级差异又加强了拆迁行为在意识形态上的合法性。尤陈俊的《尸体危险的法外生成——以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析》一文也以尸体在法外抗争中的象征意义作为核心问题。正如作者所言，“农民在抗争的时候，把尸体摆在那里，这种行为本身具有什么样的意义”。[9](p148)被展示的尸体带着宗教意义上的“不洁”引发人们的不安，使被死亡打乱的社会秩序无法恢复，非正常死亡又与“冤抑”这重意义联系在一起，使尸体带着因多种观念相互缠绕而形成的复合型危险向法律施加压力。因此，由某个具有标志性的符号或行为出发，揭示引导这种行为的价值观念以及这种观念得以形成和展开的意义世界，可被视为“阐释的法律文化”的基本进路。

3.法律文化的模式。

法律文化模式的研究范式主要来源于本尼迪克特（Ruth Benedict）的“文化模式”论。在本尼迪克特看来，文化具有整体性，是“受某种模式支配并且通过社会整合作用而构成的统一体。”[10](p37)而对于身处特定文化的个人来说，“他的生活史的主轴是对社会所遗留下来的传统模式和准则的顺应。”[10](p195)因此，文化模式关注的是社会共同体的文化共性，它假定该共同体内部的成员会自然而然沾染上这种文化共性，从而在行为模式和思考方式上具有相似性。其主要研究方法为高度提炼并概括某一文化共同体内部成员间相似、却迥异于其他文化的“特质”。

在这种方法论的指引下，本尼迪克特完成了一部广为人知的著作《菊与刀》。虽然她从未到过日本，但她鞭辟入里地揭示出日本不同于西方“罪感文化”的“耻感文化”，至今仍被当作日本研究的典范之作。文化模式研究意在总结个人所处的共同体的文化特性，与早期人类学家所主张的田野调查和精确描述相差甚远，但却直接带动了二战时期民族性或曰国民性的研究热潮。一般认为，所谓国民性，是在德国理想主义文化观的影响下所形成的概念。德国理想主义文化观最为著名的代表人物是马克斯·韦伯（Max Weber）。韦伯认为，社会科学永远不能被彻底归纳和记载，因此对于社会科学的研究必须借助概念认知，而这种概念认知的方式被称为“理想类型”。在《法律社会学》这本著作中，韦伯设计出“形式”、“实质”、“理性”、“非理性”四种理想形式，并将它们两两组合，用以描述世界各国法律的特性，中国传统法律则被韦伯划入“实质非理性”的范畴。与本尼迪克特类似，韦伯从未到过中国，甚至不懂中文，而当时的西方国家对中国知之甚少，韦伯研究中国的大部分材料都来自法国早期汉学家的著作，其中不乏硬伤，但这并不妨碍韦伯对中国的社会与文化做出富有洞见的评述，被誉为“中国研究的伟大外行”。而韦伯对中国的研究其实是以现代性命题为核心关注，即：闪耀着理性光芒的现代资本主义制度为何只在欧洲兴起？韦伯的答案是：构建现代资本主义世界的经济和法律制度的原动力都蕴含在自然法、罗马法和新教精神中，是特有的文化传统造就了西方独有的现代制度。由此可见，文化模式的研究本身就蕴含着比较的因素，无论日本还是中国，都是作为西方人理解对象的“他者”而存在的。

诚然，无论是个人还是一国之文化，都必须凭借“他者”的存在方能认清自身。中国近代同西方国家接触的过程，就是不断参照外来文化而审视自身的过程。运用文化模式的方法对中西法律的特征进行比较也一度在法律文化研究领域中占据主导地位。其中，最具代表性的是张中秋的《中西法律文化比较研究》一书。该书自1990年出版以来已再版四次，足见此书在法律文化研究中的重要地位。在这本书中，张中秋分别从法的形成、法的本位、法的文化属性、法与宗教伦理的关系、法的体系、法的学术、法的精神、价值取向等八个方面阐述了中西法律文化的主要差异，即：部族征战与氏族斗争、集团本位与个人本位、公法文化与私法文化、伦理化与宗教化、封闭性与开放性、律学与法学、人治与法治、无讼与正义，这几乎构成了当今法科生对于中国法律文化最基础的印象。

然而，文化模式的研究在近年来遭受到越来越多的质疑。首先，很多后现代学者从根本上对文化模式论的“他者之眼”发起了猛烈的攻击。萨义德（Edward Waefie Said）在《东方学》一书中就尖锐地指出，东方是人为建构的“他者”和为与“西方”相对立而被表述成“东方”的东方，其意义更多地依赖于西方普遍认同的理解效果而非东方的实际情况。在这套话语体系中，东方经过机械的图式化处理，被限定在非理性、不精确等支配性框架中而成为观察、评判和管束的对象。因此，中西法律文化模式的比较带有一定程度上的“本土东方主义”的嫌疑——虽然我们身为东方人，却站在了西方的立场上，把自己当成了“他者”。张中秋也承认，此书“事实上有西方法的现代性与中国法的非现代性这样的意识。”[11](p407)

其次，随着中西方交流日益广泛、了解更加深入，一些更为细节的研究动摇了文化模式的类型学概括得以建立的基础。文化模式的材料来源一般是经典文献与理论论述，比如用部分儒家和道家学说与罗马法学家和哲学家的论述相比较，得出在纠纷解决模式上，中国倾向通过协商实现和谐，而西方习惯诉诸法律实现公正。但最近的研究发现，在真实的法律世界中，事实绝非如此简单二分。比如美国学者斯图尔特·马考利（Stewart Macaulay）在与68位商人和律师进行访谈时发现，商人们并非总是用合同对预想的偶然事件作详细规定或者对不履行合同方诉诸法律进行制裁。与此相反，他们更倾向于通过随时商议的方式来调整双方的权利义务以确保交易的履行；取消订单在一定程度上被看作客户的内在权利而非违反合同的行为；如遇纠纷，双方也通常协商解决而非援引合同中的制裁条款。这是因为，与其他商家维持稳定可靠的长期合作关系要比赢得短期利益更为重要，商业声誉、诉讼成本也是商人们更加看重的因素。因此，“如果你还想再次做生意，那么你不用阅读双方那条文化的合同款项。如果一个人想留在商界混，他就不能求助于律师，因为他必须体面行事”[12](p83)的商业态度显示，无论在中国还是西方，让法律这种公权力介入私人争端都被看作是对亲密关系的极大损害，协商是维持良好人际关系的首选，而法律是作为备而不用的最后救济手段。这使得有关法律文化模式的宏大论述逐渐式微。

三、法律文化的中国问题

“法律文化”的概念自传入中国时起就倾注了诸多学者关于文化自主性与法律自主性的殷殷关切。众所周知，进入近代以来，在中国延续千年的中华法系解体，西方的形式理性法成为中国人新的行为规范。这不禁令很多学者感到不安：难道浩浩中华文明不能为现代法律提供养分？重建中华法系的争论也从民国一直延续至今。而“法律文化”的概念无疑再次为讨论这一问题提供了契机，因为它隐含着以文化的源远流长反抗僵硬的法律移植、以“文化多元”反抗西方中心主义、以关于法律的“外围”观察反抗规范分析、以法律实践的多样性反抗单一的法律文本等多重内涵，学者们皆可以从中汲取自己所需的资源。但随之而来的问题是，“法律多元主义”与建设统一法治国家的设想存在龃龉，“中国法律文化”的本土倾向也与近代以来大规模引进的西方形式主义法律体系隔阂不浅。对中国法律文化的探讨不可避免地混杂着“古今中外”的世纪难题以及特殊性与一般性之争。

1.法律文化与法律的张力。

法律文化最早是法律人类学家在探究未经西方文明“污染”的初民社会的秩序构建和纠纷解决机制时逐渐形成的词汇。由于初民社会没有国家专门机关行使立法权，因此才有霍贝尔所说的“非国家法律”的概念；由于初民社会分化程度低，道德、宗教、习惯等多种现象交织在一起，各种现象都统合在“文化”的称谓下，只是以功能论，才有所谓的法律文化。因此，谈起法律文化，似乎不可避免地带有原始时代兼容并包的意味。在社会进化论成为现今每个人的“潜意识”时，实证分析法学家所主张的脱离道德等因素干扰的、独立自在的、“纯粹”的规范体系成为现代法律的应有之义，糅合了各种因素的“法律文化”被视作法律不发达时期的产物，而且终有一日会“进化”到发达阶段。这使法律文化与法律、甚至中国法律文化与西方法律的差异变成了简单的古今之别，而“古”终究会被“今”所取代，从而使法律文化研究的意义受到了质疑。

就中国法学的研究而言，如果将重心放在“法学”上，那么法学作为一个独立学科的合法性无疑是建立在基于规范的逻辑分析之上，不可能脱离西方的语境，“中国”的特殊性便不能得到彰显；而一旦强调中国的主体地位，“法律”并不存在一个独立的传统，只能再次以“法律文化”的面貌出现，陷入上述“古”与“今”的困境。

如果肯定中国法律与西方法律的差异是“中”与“外”的地域差异，那么中国法律就可以被视作自成体系的“地方性知识”。但问题是，在当今的中国法已经基本继受西方法律体系时，“地方性知识”不免带有一些“地方”对“中央”、“非主流”对“主流”的落寞，从而又陷入了“特殊性”与“一般性”的漩涡。而且，如果中国法律相对于西方法律来说是一种地方性知识，那么以中国之地大物博，各个省份、各个民族区域是不是也有自己的地方性知识？如果各种地方性知识各自为政，法律的确定性、普遍性和权威性就被消解了，这显然与建设现代法治国家的追求不吻合。

张世明曾在《“地方性知识”的概念陷阱》一文中揭示了与“地方性知识”相联系的法律多元主义和文化相对主义的诸多弱点，而对以改变衡量尺度的方法从事跨文化研究，从而实现不同法律文化间的相互理解持肯定态度。走出狭隘的“地方性知识”的局限，通过“迈向一般理论”的方法进行不同思维方式间的比较研究确实不失为化解法律文化困境的有益尝试。而在“普遍性”与“特殊性”的问题上，用经过提炼的法律实践的特殊性去丰富法律的统一性和普遍有效性，亦可使“中国法律文化”与“法律”的竞争性共存具有合理性，实现二者的良性互动。

2.文化冲突与文化融合。

随着近代中国遭遇文化冲击以来，多种文化纷至沓来，不同法律文化间的冲突与融合愈发显著。黄宗智和高鸿钧都指出，现代中国法律文化实则是中国传统法律文化、西方法律文化、社会主义法律文化三者齐头并进。法律文化概念的提出者弗里德曼则在《存在一个现代法律文化吗？》一文中专门探讨了现代法律文化的六个特征，即：法律的迅疾变化、法律的密集和普遍性、法律的合法性基础是工具主义、注重基本权利、个人主义和法律全球化。这使中国学者更加重视法律文化的转型问题，尤其是，代表着“传统”的中国法律文化如何与昭示着“现代”的西方法律文化融合？以及，何谓中国法律文化的“现代性”？

对于中西法律应当如何融合的问题，有学者试图在中国历史中寻找与某个外来观念具有相似性的本土理念，以加强该外来观念的合理性并论证其融入中国社会的可能性。比如在《法律父爱主义在中国的适用》一文中，作者指出，源于西方的法律父爱主义是指法律在特定情况下可以不顾相对人的意志而以成熟理性的“家长”身份代替“愚而弱”的个人做出更加明智的决定。这一理论与中国古代“父母官”的称谓以及仁政爱民的观念不谋而合。因此，法律父爱主义在中国具有久远的传统积淀和深厚的现实基础，可以在广泛的空间内发挥积极作用。这种研究方法为某种西方法律理念在中国的移植奠定了理论基础，但有时难免有附会之嫌。

在解决中西法律文化冲突的根本问题上，学者们的宏观构想可以分为自上而下的“构建派”以及自下而上“实践派”。高鸿钧认为，构建现代法律文化不能依靠未来实践所形成的“自发秩序”，而需要主动出击，采取措施对不同文化予以理论整合。其主要途径为提炼出具有“现代性”的中国传统文化的精髓，再将体现本土特色的现代法律文化与外来法律制度加以整合。相对于高鸿钧，黄宗智的解决方案显然更偏重于“实践逻辑”。淤淤“实践逻辑”一词首先是由法国社会学家、人类学家布迪厄（Pierre Bourdieu）提出，由黄宗智申发并反复使用。参见Pierre Bourdieu. Outline of A Theory of Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977；[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，北京：法律出版社2009年版，第1-19页；[美]黄宗智：《我们要做什么样的学术？国内十年教学回顾》，载《开放时代》2012年第1期，第60-78页。这里所说的“实践逻辑”，并非高鸿钧所谓的任其自然的态度，而是相对于官方表达、理论和制度的行动及实际运作的过程。在从经验到理论再到经验的逻辑循环中，表达与实践既存在张力，又存在互动。在《中西法律如何融合》一文中，黄宗智结合大量田野调查、司法档案和案例材料，从调解制度、离婚法、赡养继承法、侵权法、刑讯逼供问题、刑事和解六个方面展示了三种法律文化在现代法律实践层面的融合状况，指出人际关系和道德准则在指导法律运作中的重要作用以及中国法律体系中包含的道德、权利、实用三个维度。同时，黄宗智也不赞同将任何一种西方理论视作“现代性”的标准。他指出，“现代性”的精髓在于法律能够均衡不同群体的利益，能够符合中国的现实和实践的需要。因此，“现代性”存在于法律的历史实际中。这种实践逻辑有助于走出单纯理论整合所常遇到的理论水火不容的困境，从而在理论与经验的互动中寻找到一条符合中国实际情况的融合中西法律文化的现代化法治道路。

四、结论

“法律文化”是学者们众说纷纭而迄今未能达成一致意见的概念。因此本文试图搁置通过“概念—分类”的模式来界定“法律文化”的尝试，转而考察“法律文化”在中西学者的论著中实际之“所指”。作为一个语言学概念，“所指”代表语言符号的被表示成分，也是语言符号的意义所在。法律文化之“所指”就是说当学者在使用“法律文化”一词时，他所指涉的究竟是哪种事物或成分。通过上述研究可以发现，不同学者在提及“法律文化”时的偏向也各不相同，或着重于历史维度，或着重于社会维度；它可以包含传统法的精神及引导某种法律行为的价值观念，也可以关涉象征符号背后作为意义之网的生活秩序和权力结构。受文化人类学的影响，描述、阐释、模式归纳等方法成为学者对“法律文化”的某一层面进行探讨的主体范式，并渗透着浓厚的中国问题意识。这有利于明晰“法律文化”的多个面向和多重内涵，避免泛泛而谈，为法律文化的研究进一步奠定基础。

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