论法官错案责任追究制

2015-03-26周永坤南京工业大学法学院江苏南京211816

湖北社会科学 2015年12期

周永坤（南京工业大学法学院，江苏南京211816）

论法官错案责任追究制

周永坤
（南京工业大学法学院，江苏南京211816）

摘要：错案责任追究制实行了近三十年，实践证明它不但未能有效减少冤假错案，反而提高了冤假错案率，且使洗冤程序难以启动，它还导致司法行为扭曲。其原因在于该制度存在不可克服的内在逻辑矛盾。错案责任追究制是人治社会的产物，与法治国家建设的目标相冲突，必须放弃。当下司法改革的重要任务就是建设与法治社会相协调的法官责任制度。这个制度应当贯彻三大原则：裁判责任豁免原则、责任法定原则和法官惩戒机构独立与程序司法化原则。

关键词：法官；错案；责任；原则

“严打”中出现了不少冤假错案，司法饱受社会诟病。作为对冤假错案高发生率的制度性反思，从20世纪80年代末、90年代初开始，各地纷纷试行错案责任追究制。1993年春，全国法院工作会议将错案责任追究制作为最高院的“新政”，各省、市迅速跟进。1998年，最高人民法院发布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》，同时各地纷纷制定了追究错案责任的地方性法规。2012年4月5日，河南省高级人民法院对外发布《错案责任终身追究办法（试行）》，实行“错案责任终身追究制”，“终身追究制”一出台就受到社会的热捧。2015年9月21日，最高人民法院出台了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，这个文件虽然在细节问题上有一些亮点，例如，改革审判权力运行机制，明确司法人员职责和权限，它也力图理清法官责任的边界与责任主体。但是，由于它没有放弃司法行政控制的基本思路，相反，在某些方面它还强化了行政权力对法官的监控权（例如第24条），它更明确规定法官“应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。”（第25条）这势必对司法造成不良影响。因此，我们有必要对现行的错案责任追究制作出评价，以便决定下一步法官责任制的改革如何进行。

一、错案责任追究制有效遏制冤假错案了吗？

多少年来，司法权威不彰、司法公信力下降，涉诉上访泛滥、法官独立审判权的弱化与法官从职热忱下滑等等，都从侧面折射出错案追究制的效果不佳。但这些司法的乱象是由复杂的制度原因造成的，我们难以在它与错案责任追究制之间建立直接关联。要判断错案责任追究制的效果如何，最直接的方法是考察错案责任追究制设计者所追求的重要目标之一——减少并纠正冤假错案——是否、及在多大程度上实现了。这可以从两个方面来观察，让我们分而述之。

1.冤假错案多还是少？

由于淤冤假错案是个很宽泛的概念，严格来说它包括民事、行政、刑事三大类，但是，前两类错案通常缺乏标准因而难以界定，学界也鲜有研究，因此本文以刑事冤案为研究对象。于1995年6月，安徽霍邱县石店镇居民朱大国因故与外村陈家杨发生口角，后朱大国失踪。一个月后，在某处发现一具男尸，经朱家人辨认是朱大国。霍邱县公安局遂确定陈家杨有重大作案嫌疑，关押进霍邱县看守所。一个月后，“死者”朱大国回家。针对陈家杨刑讯逼供的指控，六安市公安局在回应时承认当时确有刑讯逼供现象，并且强调，“当时很多地方办案的风气就是重视口供。”《男子遭刑讯逼供承认杀人1个月后“死者”现身》，中安在线网http://ah.anhuinews.com/system/2015/05/18/006799008.shtml。盂依据最高人民法院院长周强所作的《最高人民法院工作报告》（2015年3月12日），2014年共判处罪犯118.4万人，而作出无罪判决的只有区区778人（据王亦君《778个无罪判决说明什么》，《中国青年报》2015年3月13日），则无罪判决率为：778衣（1184000+778）=0.065%。缺乏相关统计数字，判断中国冤假错案多少只能从以下资料间接做出推论。淤淤冤假错案是个很宽泛的概念，严格来说它包括民事、行政、刑事三大类，但是，前两类错案通常缺乏标准因而难以界定，学界也鲜有研究，因此本文以刑事冤案为研究对象。于1995年6月，安徽霍邱县石店镇居民朱大国因故与外村陈家杨发生口角，后朱大国失踪。一个月后，在某处发现一具男尸，经朱家人辨认是朱大国。霍邱县公安局遂确定陈家杨有重大作案嫌疑，关押进霍邱县看守所。一个月后，“死者”朱大国回家。针对陈家杨刑讯逼供的指控，六安市公安局在回应时承认当时确有刑讯逼供现象，并且强调，“当时很多地方办案的风气就是重视口供。”《男子遭刑讯逼供承认杀人1个月后“死者”现身》，中安在线网http://ah.anhuinews.com/system/2015/05/18/006799008.shtml。盂依据最高人民法院院长周强所作的《最高人民法院工作报告》（2015年3月12日），2014年共判处罪犯118.4万人，而作出无罪判决的只有区区778人（据王亦君《778个无罪判决说明什么》，《中国青年报》2015年3月13日），则无罪判决率为：778衣（1184000+778）=0.065%。

（1）刑讯逼供是否得到有效遏制？

依据常识，刑讯逼供与冤假错案的发生率成正比：刑讯逼供严重的地方，其冤假错案率也必高；在遭到刑讯逼供而定罪的人群中，其冤假错案率也必高于未受刑讯逼供而定罪的人群。美国的经验可以证明这一点。美国虽然严禁刑讯逼供，但是“强势讯问”这种准逼供的情况还是存在的。据美国学者研究，在美国，大多数的审讯时间在30分钟到2小时，而已经证明的错误定罪中，审讯时间一般在16.3小时。[3](p163)这证明，“逼供”与冤案发生率存在正相关关系。

虽然我国法律同样严禁刑讯逼供，但刑讯逼供在我国普遍存在却是不争的事实。有业内人士指出，司法实践中刑讯逼供“频频发生,并带有一定的普遍性。”[4]这一判断得到了研究人员调查的证实。据武汉大学法学院研究团队的调查，“公安机关侦查案件时,存在着大量的刑讯逼供行为；公诉阶段检察人员较少使用刑讯逼供；变相刑讯逼供较直接刑讯逼供更为普遍,且在职务犯罪侦查中较容易出现……”，[5]刑讯逼供也得到一些冤案制造者的承认。于诚如一位著名法学家所说“警察刑讯逼供，检察院滥用国家公诉权，这在全世界任何一个国家都是存在的，但如果法院能够坚持原则、保持底线的话，照样可以防止冤假错案，这是社会正义的最后一道防线，但现在‘已经几乎完全失守’。”[6]至于冤假错案中的刑讯逼供，从已经揭示出来的大案来看，件件存在刑讯逼供。原因很简单，没有人会“自愿”地自诬。有学者总结出以刑讯逼供为特征的中国冤案模式：“一抓进去就打，一样的命案必破的口号，一样的政法委协调，一样的公检法三家‘兄弟单位’联合办案，一样的屈打成招，一样的疑罪从有，后来，一样的被害人‘复活’……”。[7]

（2）无罪判决率高还是低？

从刑讯逼供普遍存在这一事实可以做出推论，有相当多的无罪之人被诉；进一步的推论是，无罪判决率应当很高（如果审判机关运转正常的话）。那么，我国法院的无罪判决率究竟如何呢？据高通的研究，我国无罪判决率呈逐年下降趋势。1998年至2002年间，全国法院的无罪判决率为0.92%；2003年至2007年间降到0.34%。近五年来，无罪判决率年均下降12%。[8]到2014年，这一数字更下降到接近零。盂淤冤假错案是个很宽泛的概念，严格来说它包括民事、行政、刑事三大类，但是，前两类错案通常缺乏标准因而难以界定，学界也鲜有研究，因此本文以刑事冤案为研究对象。于1995年6月，安徽霍邱县石店镇居民朱大国因故与外村陈家杨发生口角，后朱大国失踪。一个月后，在某处发现一具男尸，经朱家人辨认是朱大国。霍邱县公安局遂确定陈家杨有重大作案嫌疑，关押进霍邱县看守所。一个月后，“死者”朱大国回家。针对陈家杨刑讯逼供的指控，六安市公安局在回应时承认当时确有刑讯逼供现象，并且强调，“当时很多地方办案的风气就是重视口供。”《男子遭刑讯逼供承认杀人1个月后“死者”现身》，中安在线网http://ah.anhuinews.com/system/2015/05/18/006799008.shtml。盂依据最高人民法院院长周强所作的《最高人民法院工作报告》（2015年3月12日），2014年共判处罪犯118.4万人，而作出无罪判决的只有区区778人（据王亦君《778个无罪判决说明什么》，《中国青年报》2015年3月13日），则无罪判决率为：778衣（1184000+778）=0.065%。值得注意的是，这些有限的无罪判决中大部分是自诉案件。如果将自诉案件剔除，公诉案件的无罪判决率则更低。按照王禄生的计算，2006年至2010年公诉案件的无罪率仅为万分之三点二，[9]而2010年，十四亿人的大国中，全国公诉案件的无罪判决人数只有区区183人，占法院生效判决人数的万分之一点八。[8]可见法院的刑事裁判主持正义的功能几乎丧失，它们只是“附署”公安与检察的追诉文书而已。结果就是，许多本来无罪的人，被拐弯抹角地故意作了有罪判决，也即是说，许多人蒙冤，不是法官“理性不足”，而是权力勾兑所致。

我们再对无罪判决率作一个横向比较，就可大致推断我国冤假错案的量。西方国家无罪判决率一般在25%左右。[10]美国一般案件的定罪率为70%（无罪率30%），性侵犯重罪案件的定罪率为62%（无罪率38%）。[3](p132,148)澳大利亚司法实践中，在进入审判程序的儿童性侵案里，由未成年人实施的儿童性侵案的定罪率为10%，犯罪人为成年人的儿童性侵案定罪率也只有43%，在所有报案的儿童性侵案件中，定罪率仅为17%。[11]如果上述数据与我国的无罪判决率没有太大可比性的话，那么，我国台湾的公诉案件的定罪率与大陆的定罪率具有相当的可比性——因为台湾与大陆的刑事起诉与审判制度高度相似。据台湾公布的资料，马英九上台后台湾的公诉定罪率有所提高，近年分别为：2011年96.1豫、2012年95.9%、2013年96.3%，[12]相应的无罪判决率为4%左右。以台湾的数据为参照进行推算，则大陆潜在的冤案总量是惊人的。淤淤以2014年判决总量1184000为例，则年冤案总数大约为：1184000伊4%=47600，如果以改革开放以来35年计，则可能有超过160万的人蒙冤！而这还未将严打时期无视程序这一特殊因素考虑在内。即使我们假设大陆的公诉质量是台湾的十倍，这个数字也超过16万！而这几乎是不可能的。因为大陆的刑讯逼供程度远高于台湾，而法官独立审判程度、刑事程序的完善程度、刑事程序的实效等等却远逊于台湾。一个正直的人应当勇敢面对这一严酷的事实，绝不能装聋作哑视而不见，这是我们对蒙冤者的道义责任、特别是对冤死者的道义责任。于洗冤程序启动难的典型是呼格吉勒图案。呼格吉勒图案本来有精液可作DNA检测，司法机构却故意不做，王牌证据——从被害人体内提取的精斑——却在二审的时候无缘无故“灭失”了，如此证据确凿的冤案，前后经过近十年才得以昭雪。有人研究了9件经过申诉而成功洗冤的案件，平均耗时6年零5个月。李永航：《刑事错案纠正难问题研究——基于34件刑事错案纠正历程的思考》，《上海政法学院学报》2015年第3期。

2.蒙冤者有多少得到了洗雪？

虽然我们可以轻松地说，只要存在司法的地方就有冤假错案，绝对消除冤假错案是不可能的。但是，制度设计者及其执行者却有义务将冤假错案率控制在一个合理的范围内，并且保证洗冤程序的正常运作。美国人自以为有世界上最为完美的司法制度，他们一度自负地认为美国不会有冤案。但是，当DNA被用于淤以2014年判决总量1184000为例，则年冤案总数大约为：1184000伊4%=47600，如果以改革开放以来35年计，则可能有超过160万的人蒙冤！而这还未将严打时期无视程序这一特殊因素考虑在内。即使我们假设大陆的公诉质量是台湾的十倍，这个数字也超过16万！而这几乎是不可能的。因为大陆的刑讯逼供程度远高于台湾，而法官独立审判程度、刑事程序的完善程度、刑事程序的实效等等却远逊于台湾。一个正直的人应当勇敢面对这一严酷的事实，绝不能装聋作哑视而不见，这是我们对蒙冤者的道义责任、特别是对冤死者的道义责任。于洗冤程序启动难的典型是呼格吉勒图案。呼格吉勒图案本来有精液可作DNA检测，司法机构却故意不做，王牌证据——从被害人体内提取的精斑——却在二审的时候无缘无故“灭失”了，如此证据确凿的冤案，前后经过近十年才得以昭雪。有人研究了9件经过申诉而成功洗冤的案件，平均耗时6年零5个月。李永航：《刑事错案纠正难问题研究——基于34件刑事错案纠正历程的思考》，《上海政法学院学报》2015年第3期。洗冤之后，他们惊讶地发现存在大量的冤案，于是他们开启了洗冤工程。美国密歇根大学法学院于2012年5月成立了“全美洗冤登记中心”，统计并发布美国范围内平反昭雪的冤错案件。该中心的第一份报告公布了从1989年到2012年2月的873个洗冤案件。尔后，该中心每年大约录入200个冤案。截至2015年3月，该中心登记并公布的冤案共有1555个，[13]美国1973年至2004年的死刑案件有2.3%成功洗冤。[3](p133)由于中国官方从来不公布相关数据，也没有官方或民间的研究机构研究这一问题，因此我们无从知晓究竟有多少冤假错案得到了纠正。不过，以下几个方面的事实可以间接证明中国的洗冤率极低。

第一，主动洗冤程序难以启动。北京大学法学院陈永生教授在分析了20起典型的冤案后得出结论，几乎所有蒙冤者或其家属都提出了申诉，但没有一起案件是司法机关因为当事人的申诉而主动启动救济程序的。这20起冤案都是因极其偶然的因素而得以纠正的，其中17起是因为发现真凶，另外3起是因被害人“复活”。需要指出的是这20件冤案洗雪之难。在错案事实昭然、社会压力巨大的情况下，相关方面还是拖延抵制，在必须向社会交代的情况下才迫不得已启动洗冤程序。于难怪浙江张氏叔侄案真凶浮现后，同监犯人笑称他们“中了彩票”。[9]极其偶然的因素得到洗雪的冤案，与非偶然因素应该得到洗雪的冤案之间的比例有一个常数，我们虽然无法得知这个常数是多少，但是从“偶然事件”出现的低概率中，我们可以反推出“未能得到洗雪”案件的高概率。也可以从那么多的“死者复活、真凶出现”的离奇冤案中推断，必有大量的冤假错案没有得到洗雪。

第二，被洗冤的绝大多数是死刑案件。虽然我国死刑案件数量庞大，但是死刑案件毕竟只占案件总数的一小部分。我们假设死刑案件的冤案率与其他案件的冤案率相等，那么，我们可以从“得到洗雪的大部分是死刑案件”这一事实中得出结论，被平反的案件只是冤案总数的一小部分——因为死刑案件只占所有案件的一小部分。事实上的情况可能比这还要严重得多，因为死刑案件是程序要求最严格的案件，也是各级公检法最认真对待的案件，大多是所谓的“铁案”。“铁案”尚且有相当比例的蒙冤，可以推断其他案件的冤假错案率会更高。

第三，DNA技术很少用作排除疑案的工具和洗冤工具。从20世纪80年代末开始，将DNA技术用于排除疑案与洗冤的工具逐渐成为文明国家的通例，并取得了可观的成效。美国于1989年开始将DNA用于淤加里·多特森（GrayDotson）是个辍学的高中生，他的女友凯瑟琳·克罗尔因为担心怀孕（丢面子）而诬告他强奸，22岁的他因此被判处了至少25年的监禁刑。二年后，克罗尔良心发现并公开撤回了关于多特森强奸她的证言，但是警察和法官却不采信她后来的证言。DNA技术发展了以后，实验室进行了PCR DQ检测，结果是，受害人内衣上的精液不可能来自多特森，而是另有他人。此时他已经在监狱里待了8年。见[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第84页以下。于2009年，美国联邦最高法院对奥斯伯恩案进行口头审理，该案上诉人的请求是获得“定罪后DNA检测”的权利，可惜的是，联邦最高法院以5:4的表决结果判决上诉人败诉。[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第287页、290页。盂搜索范围包括“社会科学辑玉”、“社会科学辑域”和“哲学与人文科学”三个大类。中国知网，2015年6月2日访问。刑事诉讼，每年有25%的案件依靠DNA检测而排除了首要犯罪嫌疑人。据FBI（美国联邦调查局）的官方报告，自1989年以来，每年提交到FBI的性犯罪案件中，约有2000件因缺乏足够的高分子DNA证据而没有定论，有2000件排除了首要犯罪嫌疑人，另有6000件证实犯罪，[3](p148)即其中共有40%的案件通过DNA证据而免于刑事追究。特别值得注意的是，其中20%的案件仅仅因“缺乏足够的高分子DNA证据没有定论”，依据无罪推定原则，这些案件将作无罪处理。这告诉我们，在美国的性犯罪案件中，在DNA证据被纳入诉讼证据后，“无合理怀疑”定罪的门槛提高了，从而减少了冤案率。

美国最早使用DNA证据是从洗冤开始的。1989年8月14日，美国首次应用DNA证据为加里·多特森（GrayDotson）洗冤，这开启了应用DNA证据为蒙冤者洗雪的时代。淤淤加里·多特森（GrayDotson）是个辍学的高中生，他的女友凯瑟琳·克罗尔因为担心怀孕（丢面子）而诬告他强奸，22岁的他因此被判处了至少25年的监禁刑。二年后，克罗尔良心发现并公开撤回了关于多特森强奸她的证言，但是警察和法官却不采信她后来的证言。DNA技术发展了以后，实验室进行了PCR DQ检测，结果是，受害人内衣上的精液不可能来自多特森，而是另有他人。此时他已经在监狱里待了8年。见[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第84页以下。于2009年，美国联邦最高法院对奥斯伯恩案进行口头审理，该案上诉人的请求是获得“定罪后DNA检测”的权利，可惜的是，联邦最高法院以5:4的表决结果判决上诉人败诉。[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第287页、290页。盂搜索范围包括“社会科学辑玉”、“社会科学辑域”和“哲学与人文科学”三个大类。中国知网，2015年6月2日访问。截至2010年，美国大多数州的法律都承认公民在被定罪后有进行DNA检测以洗冤的权利，但是在联邦层面上还没有统一的判例。于截至2014年，全美各州的“无辜计划”已通过DNA技术将316名被错判的蒙冤者从狱中拯救出来。[14]

中国在刑事案件中运用DNA证据比美国还早，不过主要是在侦查阶段。1988年就有通过DNA证据查出真凶的案例。1989年，有专家分析了由公安部第二研究所鉴定的20起DNA证据的案件，所涉案件中有强奸案14起，结论是1起因样本的生物属性被破坏而无法确定，其余13起中的10起认定犯罪嫌疑人，3起否定。[15](p52)虽然中国起步很早，但是发展却奇慢。一项对1998年至2008年的23427份刑事裁判文书的案例分析发现，国内运用DNA鉴定作为判案证据的案件不仅在案件数量上非常有限，而且在案件类型上也不多。在23427份刑事判决中，只有288例涉及DNA证据。有DNA证据的刑事案件占全部刑事案件的比值，最低的年份为0.37%，最高的年份为2.21%，11年的总比值为1.23%。在死刑案件中，有DNA检测的，最低年份竟然为零。[15](p54)笔者在中国知网先输入“DNA”作一次搜索，得到1728条信息，当输入“洗冤”在结果中再搜索时，得到的结果为零。再输入“冤案”同样对“DNA”作第二次搜索时，得到两条信息，可惜一条讲的是美国，一条讲的是加拿大。盂淤加里·多特森（GrayDotson）是个辍学的高中生，他的女友凯瑟琳·克罗尔因为担心怀孕（丢面子）而诬告他强奸，22岁的他因此被判处了至少25年的监禁刑。二年后，克罗尔良心发现并公开撤回了关于多特森强奸她的证言，但是警察和法官却不采信她后来的证言。DNA技术发展了以后，实验室进行了PCR DQ检测，结果是，受害人内衣上的精液不可能来自多特森，而是另有他人。此时他已经在监狱里待了8年。见[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第84页以下。于2009年，美国联邦最高法院对奥斯伯恩案进行口头审理，该案上诉人的请求是获得“定罪后DNA检测”的权利，可惜的是，联邦最高法院以5:4的表决结果判决上诉人败诉。[美]吉姆·佩特罗，南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁，等，译，北京大学出版社2012年版，第287页、290页。盂搜索范围包括“社会科学辑玉”、“社会科学辑域”和“哲学与人文科学”三个大类。中国知网，2015年6月2日访问。可见用DNA技术洗冤，还没有进入中国学者的视野，在实践中想必也很鲜见。我国官方对于在诉讼中运用DNA证据的消极态度，特别是对于将DNA证据运用于洗冤工程的冷漠，实在耐人寻味。

二、错案责任追究制推高冤假错案率及阻却洗冤的内在机理

上述研究得出了一个看似矛盾的结论：在堪称错案追究制最完善的地方，冤案率却很高，且洗冤率极低。如果我们增加时间维度来进一步思考，还会沮丧地发现：冤假错案率与错案责任追究制发展曲线高度吻合。即，错案责任追究制发展越是完善，冤假错案率不降反升（无罪判决率趋零）。这促使我们思考一个不容回避的问题：以减少冤假错案为目标的错案责任追究制，为什么非但没有减少冤假错案并且它本身阻却洗冤程序的运作？

应当指出，当年制定错案责任追究制的出发点是好的，它旨在解决当时已经为人诟病的冤假错案问题。不过，几十年后的今天来反观这个制度，它的不成功是必然的，因为它始终存在难以克服的内在矛盾。

1.法官独立行使审判权与行政追责制之间的矛盾。

错案追究制建立的目的是促使法官谨慎地行使职权，以最大限度减少并纠正冤假错案。这一假设成立的前提条件是法官能够独立行使职权，否则，无论责任多么严苛、多么科学都无法产生预期的效应——因为我们无法通过责任来使一个无“行为能力”的人“谨慎行为”，就像我们无法要求一个捆着双手的人把事情做得更好一样。无论从追责的主体，还是程序来观察，错案责任追究制恰恰是一个行政控制司法的制度。淤淤最典型的行政控制当属河南省的制度。2012年4月5日，河南省高级人民法院对外发布《错案责任终身追究办法(试行)》，对造成错案发生的法官实行终身追责，该《办法》明确规定：“上级法院认为下级法院应当追究有关人员的错案责任而没有追究的，可经院长决定，责令下级法院启动错案责任追究程序。”《河南出台错案责任终身追究制法官升职退休亦追责》，中新网http://www.chinanews.com/fz/2012/04-05/ 3798301.shtml。在这样一个环境里，责任只能强化行政权力，使法官或不得已服从行政，或主动请示行政领导以减少自身的风险，其结果是法律的权威、特别是正当程序的权威打了折扣，这反而增加了冤假错案发生的风险。错案责任追究制的运作逻辑就是如此。

2.行为主体与责任主体的分离。

现代责任伦理的基本原则是谁行为，谁担责，但是在科层制司法体制下，责任主体常常与行为主体脱节，这体现在两个方面。一是内部的审判委员会制度、案件审批制度、请示制度，这些科层化的制度使法官在许多案件中只是执行上级的意志，而不是独立依法做出判决，他不是实际上的判断者，而是执行者。可一旦出了冤假错案却要法官担责，这有违责任伦理。二是司法外的行政控制。在现制下，特别是在严打和维稳第一的政策导向下，法院实际上是看司法外权威的脸色行事，一些所谓的敏感、疑难案件，更是不加掩饰地“先判后审”——司法外领导已经“判”了，法官“审”一下，贯彻领导的意志。这样的案件如果出了问题，要法官负责，也有违常理。

3.多数决与个人责任的不谐。

我国的合议庭和审判委员会都采多数决原则，该原则本不错。但是由于合议庭、特别是审判委员会的成员身份不同，在一个等级分明的制度下，它有时（不是所有时候）成了贯彻领导意志的工具，表面上看这是“集体负责”,其实是替领导担责，“谁也不负责”。更加重要的是，作为民主原则的多数决原则，它本身内在地排斥法官判断责任，因为裁断是一个集体行为，而不是个人行为，个人无法对集体行为承担责任。

4.自我纠错的实质。

在现行行政化体制下，领导是单位的“责任人”，本单位出了冤假错案，首先应当承担责任的是领导——领导责任，更何况许多冤假错案本来就是领导操刀的。但是在此制度下，领导又是追究责任的主体，这就使错案责任追究制具备了“自我纠错”的实质。这是就法院体制内而言的。在更高的宪政层面上，也存在同样的问题。在统一领导的体制下，所谓特别重大的案件，常常由政法委领导公检法三家（背后也有政府）协调。而所谓“协调”，只是政法委形成决定的一种形式，它的实质是政法委说了算，也就是说，政法委应当是这些冤假错案的实际责任人，但纠错程序又是在政法委领导下进行的。这样，政法委就身兼责任者与追责者的双重身份。由此可见，无论在法院体系内部，还是在宪政层面上，错案责任追究制都是一个“自我纠错”的制度。一个建立在自律之上的“强制性制度”的不成功是必然的。

三、错案责任追究制能不能完善?

由于上述制度上的种种自我矛盾，这个制度非但没能有效遏制冤假错案的发生、没能有效为蒙冤者洗雪，而且还促使了司法行为的机会主义化，使司法制度及司法行为出现扭曲。首先是上下级法院关系的变形。为了规避责任，上级法院利用自己的优势地位向下级法院转移风险。例如，明知嫌疑人无罪，上级法院不直接宣判无罪，而是发回下级法院重审。同样为了规避责任，下级法院常常主动请示，使两审终审制徒有其名。其次是下级法院行为的变形。不得不审的下级法院一方面面临政法委、公安、检察院的压力，另一方面又面临被害人上访的政治压力，处于压力“夹板”中的法院为了自保，出现了所谓“留有余地的判决”：明明证据不足应当宣告无罪，却做出“从轻”的有罪判决。以至于在一些冤案平反之后，相关法院的负责人居然称“法院是有功的”，因为法院办案是“奉命行事”，法院最后“刀下留人”，才使得当事人能活到昭雪的一天。[6]这听似天方夜谭，却是错案责任追究制压力下的事实。再次是主审法官行为的变形。主审法官是这个制度的最下层，他们是责任的真正承担者。久而久之，处于无理压力下的法官们形成了规避风险的策略。因为错案责任追究制的重要特色是干活越多，出错越多，不干活，不出错。于是一些法官选择了少办案、不办案的策略，这在法院内形成了一个人数不少的“闲散”法官群体，他们凭资格混日子。至于那些必须办事的法官们，他们也有自己的避责良策。淤淤有法官总结出四大诀窍：对于民事案件强制调解，对于刑事案件轻判、放纵罪犯；尽可能将案件提交审判委员会讨论；向上级法院请示汇报；拖延。黄宇：《论错案责任追究制度与回避制度的冲突与解决》，柳州市鱼峰区人民法院网http://lzyffy.chinacourt.org/public/detail.phpid=75。譺訛一位法院副院长这样描述审判委员会：“现在审委会研究的很多不是重大疑难案件，而是分解矛盾、化解风险的案件。这带来一系列的问题。第一个问题是，合议庭的独立性受到了影响。长期以来，法官形成了依赖心理，稍微困难一点的案子就上审委会……第二，审委会并没有最终化解矛盾，而是内部转移了出现的问题……一个案子由法官审理，审委会决定，但无人承担责任。”李雨峰：《司法过程的政治约束》，《法学家》2015年第1期。譻訛例如，笔者在这个制度刚刚开始建立的时候就主张废除它，并建立“法官惩戒委员会”。周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，《法学》1997年第9期；本世纪初，又有法官主张摒弃“针对法官裁判行为设计的错案责任追究制……建立符合审判活动本质要求的专门的监督制度、法官弹劾、惩戒制度。”陈东超：《现行错案责任追究制的法理思考》，《法商研究》2000年第6期；更有学者提出修改《法官法》，“废除错案追究制度”，谭世贵、孙玲：《法官责任豁免制度研究》，《政法论丛》2009年第5期；有学者主张在“转型中国”的宏观语境下,摈弃以实体司法错误为认定基准的错案追究制，采用以“程序司法错误”或“有失当行为”为认定基准的责任追究机制……”林喜芬：《论中国法官责任机制之语境悖论与变迁展望——基于司法错误防控的角度》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2011年第4期。榆《错案责任追究制要不要取消》，检察日报网http://www.jcrb.com/n1/jcrb846/ca442562.htm。这些策略说到底是一个将领导“圈进来”的消极怠工策略。审判工作所倚仗者的“消极怠工”，进一步使法院种种制度变形：审委会变形、譺淤有法官总结出四大诀窍：对于民事案件强制调解，对于刑事案件轻判、放纵罪犯；尽可能将案件提交审判委员会讨论；向上级法院请示汇报；拖延。黄宇：《论错案责任追究制度与回避制度的冲突与解决》，柳州市鱼峰区人民法院网http://lzyffy.chinacourt.org/public/detail.phpid=75。譺訛一位法院副院长这样描述审判委员会：“现在审委会研究的很多不是重大疑难案件，而是分解矛盾、化解风险的案件。这带来一系列的问题。第一个问题是，合议庭的独立性受到了影响。长期以来，法官形成了依赖心理，稍微困难一点的案子就上审委会……第二，审委会并没有最终化解矛盾，而是内部转移了出现的问题……一个案子由法官审理，审委会决定，但无人承担责任。”李雨峰：《司法过程的政治约束》，《法学家》2015年第1期。譻訛例如，笔者在这个制度刚刚开始建立的时候就主张废除它，并建立“法官惩戒委员会”。周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，《法学》1997年第9期；本世纪初，又有法官主张摒弃“针对法官裁判行为设计的错案责任追究制……建立符合审判活动本质要求的专门的监督制度、法官弹劾、惩戒制度。”陈东超：《现行错案责任追究制的法理思考》，《法商研究》2000年第6期；更有学者提出修改《法官法》，“废除错案追究制度”，谭世贵、孙玲：《法官责任豁免制度研究》，《政法论丛》2009年第5期；有学者主张在“转型中国”的宏观语境下,摈弃以实体司法错误为认定基准的错案追究制，采用以“程序司法错误”或“有失当行为”为认定基准的责任追究机制……”林喜芬：《论中国法官责任机制之语境悖论与变迁展望——基于司法错误防控的角度》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2011年第4期。榆《错案责任追究制要不要取消》，检察日报网http://www.jcrb.com/n1/jcrb846/ca442562.htm。訛独立审判变形、案件审批制度复活等等。

这个理论上漏洞百出、实践上呈现“负能量”的错案责任追究制理所当然地遭到实务部门与学界相当多人的质疑，反对之声从未停止过。有学者指出现行错案责任追究制存在三大问题：“一是错案认定逻辑混乱，无视审判规律。二是责任划分显失公平，回避领导责任。三是法律依据明显不足，随意设定规则。”[16]对于一个制度而言，这些问题都是致命的。更有许多学者明确提出应当放弃这个不合理的制度。譻淤有法官总结出四大诀窍：对于民事案件强制调解，对于刑事案件轻判、放纵罪犯；尽可能将案件提交审判委员会讨论；向上级法院请示汇报；拖延。黄宇：《论错案责任追究制度与回避制度的冲突与解决》，柳州市鱼峰区人民法院网http://lzyffy.chinacourt.org/public/detail.phpid=75。譺訛一位法院副院长这样描述审判委员会：“现在审委会研究的很多不是重大疑难案件，而是分解矛盾、化解风险的案件。这带来一系列的问题。第一个问题是，合议庭的独立性受到了影响。长期以来，法官形成了依赖心理，稍微困难一点的案子就上审委会……第二，审委会并没有最终化解矛盾，而是内部转移了出现的问题……一个案子由法官审理，审委会决定，但无人承担责任。”李雨峰：《司法过程的政治约束》，《法学家》2015年第1期。譻訛例如，笔者在这个制度刚刚开始建立的时候就主张废除它，并建立“法官惩戒委员会”。周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，《法学》1997年第9期；本世纪初，又有法官主张摒弃“针对法官裁判行为设计的错案责任追究制……建立符合审判活动本质要求的专门的监督制度、法官弹劾、惩戒制度。”陈东超：《现行错案责任追究制的法理思考》，《法商研究》2000年第6期；更有学者提出修改《法官法》，“废除错案追究制度”，谭世贵、孙玲：《法官责任豁免制度研究》，《政法论丛》2009年第5期；有学者主张在“转型中国”的宏观语境下,摈弃以实体司法错误为认定基准的错案追究制，采用以“程序司法错误”或“有失当行为”为认定基准的责任追究机制……”林喜芬：《论中国法官责任机制之语境悖论与变迁展望——基于司法错误防控的角度》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2011年第4期。榆《错案责任追究制要不要取消》，检察日报网http://www.jcrb.com/n1/jcrb846/ca442562.htm。訛

那么，在当下的司法改革中，如何处置这个与制度设计者的目标背道而驰且对整个司法制度构成负面影响的错案责任追究制？是进一步改善它，还是干脆弃之另起炉灶？答案是显然的——必须放弃。因为除了上述理论与实践上的理由外，最根本的原因是，错案责任追究制是人治体制的产物，是按人治的原则建立起来的，无法改造。在实践中已有地方法院走在前列。例如，早在2005年北京市第一中级人民法院以“错案追究制有损法官的独立审判权”为由，率先取消了错案追究制，代之以“法官不规范行为认定”制度。对此，北京师范大学宋英辉教授认为它比错案责任追究制更科学可行。榆淤有法官总结出四大诀窍：对于民事案件强制调解，对于刑事案件轻判、放纵罪犯；尽可能将案件提交审判委员会讨论；向上级法院请示汇报；拖延。黄宇：《论错案责任追究制度与回避制度的冲突与解决》，柳州市鱼峰区人民法院网http://lzyffy.chinacourt.org/public/detail.phpid=75。譺訛一位法院副院长这样描述审判委员会：“现在审委会研究的很多不是重大疑难案件，而是分解矛盾、化解风险的案件。这带来一系列的问题。第一个问题是，合议庭的独立性受到了影响。长期以来，法官形成了依赖心理，稍微困难一点的案子就上审委会……第二，审委会并没有最终化解矛盾，而是内部转移了出现的问题……一个案子由法官审理，审委会决定，但无人承担责任。”李雨峰：《司法过程的政治约束》，《法学家》2015年第1期。譻訛例如，笔者在这个制度刚刚开始建立的时候就主张废除它，并建立“法官惩戒委员会”。周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》，《法学》1997年第9期；本世纪初，又有法官主张摒弃“针对法官裁判行为设计的错案责任追究制……建立符合审判活动本质要求的专门的监督制度、法官弹劾、惩戒制度。”陈东超：《现行错案责任追究制的法理思考》，《法商研究》2000年第6期；更有学者提出修改《法官法》，“废除错案追究制度”，谭世贵、孙玲：《法官责任豁免制度研究》，《政法论丛》2009年第5期；有学者主张在“转型中国”的宏观语境下,摈弃以实体司法错误为认定基准的错案追究制，采用以“程序司法错误”或“有失当行为”为认定基准的责任追究机制……”林喜芬：《论中国法官责任机制之语境悖论与变迁展望——基于司法错误防控的角度》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2011年第4期。榆《错案责任追究制要不要取消》，检察日报网http://www.jcrb.com/n1/jcrb846/ca442562.htm。

四、法官责任制的原则

国际上的法官责任制度大致可以分为两大类：行政控制制度与独立的司法控制制度。前者是建立在人治原则之上的前现代的制度，它的目的是强化行政权力对司法的控制；后者是建立在法治原则之上的现代制度，它的目的是保障法官独立裁判。众所周知，法律至上是根本的法治原则，在这一原则之下，法律制定出来以后“法律是什么”的问题，是交由法官说了算的。因此，法治社会必须遵守司法独立原则，否则就抽掉了法治的根基。但是司法独立必须同时防止法官专横，因此必须有一个合理的法官责任制度，以在司法独立和法官责任之间保持平衡。这个制度必须遵循以下原则。

1.裁判责任豁免原则。

裁判责任豁免是体现司法独立与法官责任平衡的首要原则。裁判责任豁免当然不是法官完全不负责任，而是法官“审判责任”的豁免，说得准确一点是法官在执行职务中对事实的认定、对法律的解释及在此基础上对案件的裁决责任豁免；法官贪污腐败、故作枉法裁判当然得受惩罚。裁判责任豁免是基于淤“2008年，美国‘全国州法院研究中心’的研究员大卫·罗特曼指出，程序公正‘是21世纪法院改革的组织理论’。近年来，阿拉斯加、犹他、纽约等州的司法实践发展验证了罗特曼的话是正确的。把工作重心放在程序公正上，可以让法官表现更佳，让裁判更为合理，让公众更信任司法。”[美]史蒂夫·李本：《程序公正原来如此具体》，孙丽娟，译，《人民法院报》2015年5月15日。于联合国《关于司法独立的基本原则》、司法独立第一次世界大会《司法独立的世界宣言》、国际法曹协会《司法独立最低标准》规定了惩戒法官的四大原则：无明文行为标准不受惩戒原则、秘密审理原则、听证原则、上诉权或请求复审原则。盂《法官法》第4条规定:“法官依法履行职责,受法律保护。”裁判行为是典型的“依法履行职责”的行为。榆参见：熊秋红.《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015年7月22日。对法官职业的尊重，出于公正裁判和裁判终局性的需要。裁判责任豁免是一个迫不得已的抉择。因为如果有一个主体对法官的判断行为进行“再判断”并确定责任，就违反了法治社会的重要原则——司法独立。这会产生两个对法治致命的结果：一是控制法官的人必定站在法律之上，使法律至上原则悬置；二是法官裁判的公正性必打折扣——一个战战兢兢于未来责任计算的法官何以能秉公而断？裁判责任豁免后对法官职务行为的合法性控制主要寄托于职业群体的自律与程序控制，这个程序是以公开、法庭辩论、质证为中心的正当程序，并由社会监督来保证它的贯彻。历史证明这种通过正当程序对法官的合法性控制是成功的。淤淤“2008年，美国‘全国州法院研究中心’的研究员大卫·罗特曼指出，程序公正‘是21世纪法院改革的组织理论’。近年来，阿拉斯加、犹他、纽约等州的司法实践发展验证了罗特曼的话是正确的。把工作重心放在程序公正上，可以让法官表现更佳，让裁判更为合理，让公众更信任司法。”[美]史蒂夫·李本：《程序公正原来如此具体》，孙丽娟，译，《人民法院报》2015年5月15日。于联合国《关于司法独立的基本原则》、司法独立第一次世界大会《司法独立的世界宣言》、国际法曹协会《司法独立最低标准》规定了惩戒法官的四大原则：无明文行为标准不受惩戒原则、秘密审理原则、听证原则、上诉权或请求复审原则。盂《法官法》第4条规定:“法官依法履行职责,受法律保护。”裁判行为是典型的“依法履行职责”的行为。榆参见：熊秋红.《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015年7月22日。裁判责任豁免原则发端于西方，已经为联合国相关文件所肯定，于且已经成为文明国家的通例。没有迹象表明，法官责任豁免的地方产生了更多的冤案；相反，可以看到的是，那里的冤假错案要比实行前现代的严格法官责任的地方少得多，特别重要的是，洗冤程序的运作要有效得多，因为它最大限度地消除了体制内对洗冤的对立情绪。

对于这一原则，许多有识之士其实早有论及。全国人大代表、北京市检察院一分院检察长方江就提出，“应当严格控制对司法人员在案件处理上某些过失的责任追究，并在一定限度内予以豁免。”[17]我国二十年前颁布实施的《法官法》（1995）也对此早有规定，只是由于法治不彰而没有落实而已。盂淤“2008年，美国‘全国州法院研究中心’的研究员大卫·罗特曼指出，程序公正‘是21世纪法院改革的组织理论’。近年来，阿拉斯加、犹他、纽约等州的司法实践发展验证了罗特曼的话是正确的。把工作重心放在程序公正上，可以让法官表现更佳，让裁判更为合理，让公众更信任司法。”[美]史蒂夫·李本：《程序公正原来如此具体》，孙丽娟，译，《人民法院报》2015年5月15日。于联合国《关于司法独立的基本原则》、司法独立第一次世界大会《司法独立的世界宣言》、国际法曹协会《司法独立最低标准》规定了惩戒法官的四大原则：无明文行为标准不受惩戒原则、秘密审理原则、听证原则、上诉权或请求复审原则。盂《法官法》第4条规定:“法官依法履行职责,受法律保护。”裁判行为是典型的“依法履行职责”的行为。榆参见：熊秋红.《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015年7月22日。德国法官法第26条第1款规定：“法官只在不影响其独立性的范围内接受职务监督。”法官有权针对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。联合国《关于司法机关独立的基本原则》肯定了法官的“民事豁免权”，即“在不损害任何纪律惩戒程序或者根据国家法律上诉或要求国家补偿的权利情况下，法官个人应免于其在履行司法职责时的不行为或不当行为而受到要求赔偿金钱损失的民事诉讼。”榆淤“2008年，美国‘全国州法院研究中心’的研究员大卫·罗特曼指出，程序公正‘是21世纪法院改革的组织理论’。近年来，阿拉斯加、犹他、纽约等州的司法实践发展验证了罗特曼的话是正确的。把工作重心放在程序公正上，可以让法官表现更佳，让裁判更为合理，让公众更信任司法。”[美]史蒂夫·李本：《程序公正原来如此具体》，孙丽娟，译，《人民法院报》2015年5月15日。于联合国《关于司法独立的基本原则》、司法独立第一次世界大会《司法独立的世界宣言》、国际法曹协会《司法独立最低标准》规定了惩戒法官的四大原则：无明文行为标准不受惩戒原则、秘密审理原则、听证原则、上诉权或请求复审原则。盂《法官法》第4条规定:“法官依法履行职责,受法律保护。”裁判行为是典型的“依法履行职责”的行为。榆参见：熊秋红.《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015年7月22日。

2.法官责任法定原则。

法官责任是一种“法律上”的责任，它应当有法明定，这是显而易见的。需要说明的是，这里的“法”是严格意义上的法：全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。《法官法》第8条第3项规定，法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”，这里的“法”当作严格解释。具体说来就是：《刑法》第399条规定的徇私枉法、徇情枉法、故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的等。《法官法》第30条对法官行为设定了13种禁止性规定：贪污受贿、徇私枉法、刑讯逼供、隐瞒或伪造证据、泄露机密、滥用职权、玩忽职守等。需要特别指出的是，不能由行政规范、法院的内部规范、红头文件等等非“法律”的形式确定法官责任，因为这必将使法官处于淤此即在十八届四中全会后修订的《人民法院第四个五年改革纲要（2014原2018）》。于至于省一级建议不必设立，这基于两点考虑。一是在正常情况下，法官惩戒案件不会太多，二是在未来法官由省级集中管理的体制下，法官惩戒委员会可能会落入行政控制法官的窠臼。盂在这方面日本是有教训的，可以考虑设立与最高人民法院地位相当的法官惩戒委员会。行政控制之下，且这样做实际上违反《宪法》第126条的规定，也违背《法官法》的规定。

还需要说明的是，“法官责任法定”的“责任”当作广义解释——任何对法官利益的增加与减损都应当看作是“责任”的一种形式。这是司法独立的重要内容的要求——法官固定的高薪。在当代中国法官工资年收入占总收入的很大比重甚至超出工资的情况下，要取消一切利益导向的对法官的考核，因为它的实质是行政对司法的控制，有违责任法定原则。

3.法官惩戒机构独立与程序司法化原则。

这是法官惩戒体制应当遵循的原则。早有学者明确提出建议，“制定全国统一适用的法官惩戒法，建立独立的法官惩戒委员会”。[18]2015年2月26日，最高法院公布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》,淤淤此即在十八届四中全会后修订的《人民法院第四个五年改革纲要（2014原2018）》。于至于省一级建议不必设立，这基于两点考虑。一是在正常情况下，法官惩戒案件不会太多，二是在未来法官由省级集中管理的体制下，法官惩戒委员会可能会落入行政控制法官的窠臼。盂在这方面日本是有教训的，可以考虑设立与最高人民法院地位相当的法官惩戒委员会。《意见》明确规定要在国家和省一级分别设立法官惩戒委员会，这是一个好的设想，建议全国人大常委会就设立独立的法官惩戒委员会制定专门法律。于这个法律必须贯彻两个原则：一是机构独立，二是程序司法化。法官惩戒委员会不能设立在行政机关内是显而易见的，它也不能设立在法院内部，以防止惩戒委员会沦为法院内行政控制的工具。盂淤此即在十八届四中全会后修订的《人民法院第四个五年改革纲要（2014原2018）》。于至于省一级建议不必设立，这基于两点考虑。一是在正常情况下，法官惩戒案件不会太多，二是在未来法官由省级集中管理的体制下，法官惩戒委员会可能会落入行政控制法官的窠臼。盂在这方面日本是有教训的，可以考虑设立与最高人民法院地位相当的法官惩戒委员会。它必须是司法性质的机构，适用司法程序，由法官独立审判，以保障法官免受任意的惩罚。

五、结论

现行的错案责任追究制已经存在了近三十年，事实无可争辩地证明，它非但没能有效地预防冤假错案的发生，相反，它在一定程度上提高了冤假错案率，阻却了洗冤程序的启动。不仅如此，它还加重了司法制度及司法行为的扭曲。作为责任追究机制，它存在着内在的不可克服的矛盾。从根本上说，现行错案追究制是人治制度的产物，是行政控制司法的制度建构，与建设法治国家的目标格格不入。用时下流行的话来说就是：不符合司法规律。因此必须改弦易辙，建立法治社会的法官责任制度。法治的法官责任制度应当是什么样的呢？从总体目标上说，它必须是法治的，它必须建立在尊重现行宪法第126条所确立的原则——审判独立的原则之上，同时它本身必须是独立的，它必须遵循三大原则：裁判责任豁免原则、法官责任法定原则、法官惩戒机构独立与程序司法化原则。

最后要说的是，在重建法官责任制度的同时，洗冤制度的重构也势在必行。在《在中央政法工作会议上的讲话》（2014年1月7日）中，习近平说“一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”[1]这是十分深刻的。洗冤制度的建构应当尊重法官责任制度，将洗冤与法官个人责任相分离——除非法官有法律所禁止的行为故意制造冤案，以清除体制内对洗冤的对抗情绪，使原审法官积极参与纠正冤假错案、起码不会因为利益关联而阻碍洗冤程序的启动。当然，更重要的是要落实公检法三家相互牵制的宪法体制，切断三家的利益关系，防止冤案昭雪过程中的利益交换。

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