法治经济语境下负面清单模式与政府管制改革

2015-03-22陈兵

东北师大学报（哲学社会科学版） 2015年5期

陈兵

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

自2013年中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）设立以来，“负面清单”模式成为社会各界讨论的热点。有专家学者将其视为“升级版改革开放”、“堪比建立特区”、“堪比二次入世”的创举［1］；同时，也有人忧心忡忡“自贸区到底是在试验开放还是在试验管制”［2］。随着中共中央政治局2015年3月24日审议通过了广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案、进一步深化上海自由贸易试验区改革开放方案，相关争议告一段落，达成基本共识，即在未来的经济发展与政府管制改革过程中，充分发挥制度创新的作用，深化简政放权，转化管制理念与方式，建立有限、有为、有效政府，推进法治经济深度发展是下一步深化改革的重心与方向。

推进自贸区建设，是我国经济发展进入新常态形势下，为全面深化改革、扩大开放探索新途径、积累新经验而采取的重大举措。广东、天津、福建自贸区和扩展区域后的上海自贸区要继续以制度创新为核心，在构建开放型经济新体制、探索区域经济合作新模式、建设法治化营商环境等方面，率先挖掘改革潜力，破解改革难题［3］。第二批自贸区的设立和深化上海自贸区建设方案的通过明确传递出党和政府“法无禁即可为”的法治思维，“简政放权”放松管制的改革决心，标志着我国经济社会管理模式正由“正面清单”管理模式向“负面清单”管理模式，或准确地说是向“正、负清单”相结合管理模式转变，表明了要用法治方式来划分政府与市场在经济发展中职能与作用的边界，将政府对经济的管制纳入法治框架，依法行政，依法治市，有效防止政府在经济管制中越位、错位、缺位行为的发生。

一、法治经济语境下负面清单模式释义

负面清单（Negative Listing），是一种国际上广泛采用的投资准入管理制度，主要适用于外商投资领域，即凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均以清单方式列明。就国际贸易和国际投资法而言，负面清单是一个俗称，在双边投资协定中，负面清单通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇［4］。可见，负面清单模式主要适用于国际贸易和投资领域。然而，随着我国市场经济就是法治经济观念①法治经济是指以一系列法律为调节经济生活中各种关系的准绳的经济制度，是法的特征在经济生活中的具体反映，其表现为法治经济是权利经济、契约经济、竞争经济、效益经济、开放经济。法治经济的基础是市场经济，市场经济的正常运行需要建立和保持一个有效的竞争秩序。陈富良、廖鹏：“我国反垄断法与产业政策法的冲突与协调”，王俊豪主编：《反垄断与政府管制：理论与政策》，经济管理出版社2009年版，第3页。吴敬琏教授认为，现代市场经济一定是法治经济。法治是现代社会的基础，不仅是经济生活的基础，还是整个社会生活的基础。参见吴敬琏、江平：《市场经济和法治经济——经济学家与法学家的对话》，《中国政法大学学报》2010年第6期。李克强总理也曾明确指出，“市场经济本质上就是法治经济”，李克强：《简政放权、创新管理打好职能转变攻坚战》，《中国新闻网》2013年5月13日发布，http：／／www.chinanews.com／gn／2013／05－13／4813688.shtml，最后访问时间：2015年5月6日。此外，在党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，也明确提出“社会主义市场经济在本质上是法治经济”。的进一步践行，对我国而言，负面清单模式已不仅仅局限于外贸投资领域，而是深入到政府管制经济活动的方方面面。

为此，笔者所称的负面清单管理模式是与我国目前各级政府在管制经济发展中普遍大量运用的行政审批模式和正面清单管理模式相对应的一种市场经济管制方式，是与深化“简政放权”相适宜的一种管制方式，其要求政府以清单的方式明确列出禁止和限制经营者投资经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，经营者只要按照法定程序注册登记，即可开展投资经营活动。其遵循的是“除非法律禁止，否则就是允许”的权利本位的逻辑解释进路，即实现市场主体私权行使的原则为“法无禁止即可为”，政府公权运用的原则为“法无授权不可为”。负面清单模式的推进要求认真、审慎地处理好政府与市场的关系，将政府与市场的界限明晰化、法定化，政府要依法行政，在经济管制中，除非法律明确授权，否则不能主动干预市场主体的经营活动，扰乱市场自由公平的竞争秩序。

（一）负面清单模式体现法治经济蕴涵

负面清单虽然直接面向的是市场经营者，但是实际上限定的是政府对市场的管制权，体现的是政府依法对市场经济活动的放松管制，划定的是政府可以进行审批和管理的领域，规定的是“除此之外”都应由经营者自由发挥，政府无权任意干预经济运行的法治经济模式。受传统的正面清单管理模式影响，即便是政府没有规定不能做的，经营者也不一定能做，还需要经过行政审批，核准准入，经营者大多处于一种不确定的状态下，能做的和不能做的，经营者都做不了主，政府说了算，而在负面清单管理模式下，通过依法为经营者划定一个禁止区或限定区，除此之外，由经营者自由决定，政府无权随意干预，仅就经营者形式条件予以登记核准，就经营者违法行为予以监督矫正，从事先转入事中、事后环节，从高高在上的管理者转向兢兢业业的服务者，从对市场经济的权力管理模式走向对市场经济的法治治理格局。

由正面清单模式向负面清单模式的转变，清晰地体现了政府管制理念由“公权法无禁即可为，私权法无授权不可为”向“私权法无禁即可为，公权法无授权不可为”的转变，其主要解决的是“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”的问题，即法律规定的“沉默”问题。“沉默”是“是”还是“否”［5］？在负面清单模式下，对市场经营者而言，“法律沉默”是“是”，即：“法无禁即可为”；对政府管理者而言，“法律沉默”是“否”，即：“法无授权不可为”，其背后的法理基础就在于，与强大的公权相比，市场经营者处于弱势地位，法律解释应当适当倾向于保护弱者。因此，负面清单管理模式不仅是私法自治的集中体现［6］，更是政府管制理念的转换，是政府依法治理市场，形塑法治经济理念的进路。

（二）负面清单模式推动放松管制（Deregulatory）实践

长期以来，受计划经济体制的影响，我国政府一直扮演着市场经济“守护神”和“家父者”的角色，一路为市场经济体制的建立和运行“保驾护航”，甚或直接参与市场经营活动，成为我国市场经济体制中最重要的主体，其活动范围和行为方式，可谓“只有想不到，没有做不到”。诚然，在我国社会主义市场经济体制的建立和发展初期，政府强有力的管制行为有利于快速、有效地实现计划经济体制向市场经济体制的转轨，促进生产要素的高效流通，实现资源的优化配置。然而，这种基于特殊时代背景下政府管制模式对于市场经济已经得以充分发展的今天而言，其存在和运行着实可能严重扭曲市场供需关系和自由公平的竞争秩序，违背市场经济运行的规律，束缚社会资源的进一步合理流动和配置，限制市场经营者能动性与创造性的发挥，势必成为市场竞争机制发挥其在资源配置中决定性作用的障碍。因此，为了进一步激发市场活力，完善社会主义市场经济体制，迫切需要政府在法治框架下，依从法治经济理念放松对市场的管制，达致管制与放松管制的黄金比例，真正实现市场自由竞争，践行法治经济发展理念。

当前，在推动全面深化改革，实施简政放权的背景下，由正面清单管理模式向负面清单管理模式的转向正是政府依法放松管制的集中体现。在我国市场经济发展的现阶段，政府放松管制主要针对的是经济性管制，即放松或取消进入、退出、定价、投资、税收、财务、会计等诸多市场经济活动管制规则和条款的一部分或全部，减少政府管制市场经济活动的审批权限和范围，推动政府经济管制活动从事前转向事中、事后，从管制走向放松管制，更多地依赖市场自身的竞争调节功能，和法治经济下的法治治理方式来填补政府放松管制后可能带来的市场“失灵”风险。可以预见，在实施负面清单管理模式后，意味着各类市场经营者可依法自由平等地进入清单之外的各个领域，扩大和保障了市场经营者参与市场自由竞争的范围与机会，有利于真正实现政府放松管制的各类措施，当然，负面清单的制定与实现其本身就是政府放松管制的第一步——放宽市场准入，实现进入自由、机会均等，放权市场、激发竞争，充分释义“法无禁止即可为”的制度价值和经济潜能。

（三）负面清单模式契合简政放权目标

从发达国家市场与政府关系的演进历程看，譬如，美国纵使其在20世纪30年代受凯恩斯主义的影响，并且使这种影响一直持续到20世纪六七十年代，政府加强了对市场经济的管制力度和范围，但是，由于20世纪70年代世界性石油危机对美国经济滞涨的深度影响，政府自身也陷入了危机之中——伴随政府职能的扩张，出现了两个直接的社会后果：一是政府财政收支急剧膨胀；二是政府组织规模急剧膨胀，政府陷入极其严重的财政危机和管理危机，改革政府管制的呼声越来越高［7］91－96。

经济发展的困境和政府管制的失败引起人们对凯恩斯主义及其政策体系的怀疑，西方国家对政府作用的认识发生了方向性转变。虽然没有恢复到自由资本主义时代放任的程度，然而政府也主动放松了对各行业的管制。在美国、英国、西欧各国以及世界上许多其他国家里，人们对政府作用的增大带来的威胁越来越有所认识，对所遵循的政策越来越不满［7］91－96。学者们重新强调市场机制的优越性，提出“回归市场”的口号，在个人与社会、企业与政府、社会与国家的关系中，再次把逻辑重心放到前者身上。他们指出“如果国家干预少一点，竞争就会进一步发展，垄断就会大大减少。”［8］事实上，在笔者对英美国家早期垄断概念与现象的历史考察中，就验证了垄断的形成或者说市场扭曲的主要来源即为政府（或王权）权威的判准［9－10］，政府权威是最有可能威胁市场自由竞争秩序的力量，她很可能是垄断现象大量存在的“最终祸首”和“兜售者”，必须予以高度警惕［11］。

当前，我国市场经济体制虽然已基本建成，并且取得了巨大成绩，然而相对于国际市场环境以及时下全面深化改革的现实需求言，距离市场经济是法治经济的要求还有一段差距，现代化的市场经济体制还有待完善，自由竞争秩序尚未健全，政府管制改革仍需深入。在现行的市场经济管制体系下，多层级、多部门审批的管制方式已成为我国经济进一步发展升级的“拦路虎”、“绊脚石”，是市场经济简政放权进程中最难啃的“骨头”。在此背景下，负面清单模式改革直指现行经济行政审批模式，倒逼政府市场经济管制改革。正如，中国人民大学行政管理学系毛寿龙主任所言，“负面清单管理是投资领域简政放权、行政审批制度改革的重要举措，在上海与成都落地后该模式又被推广至全国，代表着中央简政放权、行政管理制度改革再次迈出的坚实一步”，至此，被誉为各项制度改革最难啃动的行政审批制度改革路径越发明晰［12］。实施负面清单管理模式使政府对经济的干预从事前审批转为事中、事后监管，这不仅是政府管制职能的转变，简政放权的体现，而且能够倒逼行政体制改革，“迫使”政府进一步下放各类行政审判权，正可谓“开弓没有回头箭，改革路上勇向前”。党的十八届三中全会提出“使市场在资源配置中起决定性作用”，充分发挥市场功能，突显“经济体制改革先行先试”在国家全面深化改革中的意义，即通过推动市场经济体制的发展升级，在其过程中对政府施加压力，提供动力，倒逼政府管制改革，全面推进简政放权目标的实现。

二、负面清单模式下政府管制改革思路

政府管制（Government Regulation），是指政府依据法律法规，以克服市场失灵、寻求维护公共利益以及自身利益的平衡点为目标，以经济、法律和行政措施为手段，对被管制者的经济活动进行干预和管理的行为①国内也有很多学者按照日本产业经济学家植草益（Masu Uekusa）在著作《微观规制经济学》中的译法将其译为“政府规制”。植草益认为，政府规制可以定义为社会公共机构（主要是行政机构）依照一定规则对企业的活动进行限制的行为。美国康奈尔大学教授、著名管制经济学家卡恩（kahn）认为，政府管制是政府对某种产业的结构和经济绩效直接进行规定……如进入控制、价格、服务条件及质量的规定以及在合理条件下服务所有客户时应尽义务的规定。美国学者史普博（Spulber）认为，管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。斯蒂格勒教授（Stigler）认为，政府管制作为一种法规，是产业所需并主要为产业利益而设计和操作的。在他看来，管制是国家“强制权力”的运用。因此，管制几乎能采取任何手段来满足某产业的欲望，最极端的就是增加它们的获利能力。我国学者王俊豪则认为，政府管制是指具有法律地位的、相对独立的政府管制者（机构）依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。参见年海石：《政府管制理论研究综述》，徐传谌主编：《国有经济评论》（第2辑），经济科学出版社2013年版，第125－140页。综上，无论支持或者说偏好哪种政府管制理念，其中都涉及“政府、企业与规则”三者之间的关系，本文正是在这个意义上，将政府管制行为与规则法治化，即实现法治治理框架下的政府干预、管理市场中经营者（主要指企业）的行为，做到依法行政、依法治市，建成法治经济。。政府管制主要分为经济管制和社会管制。前者指对价格、市场进入和退出条件、特殊行业服务标准等关涉经营者参与市场经济活动之绩效实现要素的管控。一般来说，是对某一特定行业、特定产业进行的一种纵向管制。后者是指以维护社会公共利益为行动目标和行为合法性基础的一种管制方式，是以保障劳动者和消费者的安全、健康以及共同体环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随提供它们而产生的各种活动而制定一定标准的管制行为［13］192－208，这一类型的出现与西方国家传统上接受的以维护市场自由竞争与提高市场经济效益为主要行动目标的政府管制活动有着一定区别，在一定程度上凸显了政府管制行为的主动性和积极性，在这一过程中有可能出现政府行为的“扩围”和“尚权”，这也是我国当前政府管制活动中需要审慎处理的方面，即在面临社会各类矛盾多发、频发的转型阶段，既不可不作为，亦不可乱作为。

事实上，考察西方场景下政府管制行为的历史演进轨迹［13］193－194，不然发现其政府管制的主要目的是维护自由公平的市场竞争秩序，以及为实现特定的社会公共目的而进行的有限性和补充性干预，其深层次价值追求仍然为释放市场经济潜能和维持市场经济能力，因此，在政府管制行为发生的过程中，管制和放松管制两种手段经常会依据市场情势而交替使用，其首要目标乃为经营者创造并维护自由公平的市场竞争环境——当然，随着自然环境、国家安全等当代社会诸多公共目标的凸显，政府管制活动的价值设定和涵摄范围亦不断多元化和扩大化，然而，所依据的基本行动准则仍不失为法治规制，其中竞争法治规制占有重要位置，仍然保持对政府管制行为的合理怀疑和有效制衡，即政府需要在市场经济发展中发挥作用，但其作用有限，更非是唯一作用。

反观我国市场经济体制建立和发展的历史，由于受到计划经济体制的长期影响——在计划经济体制下，国家组织和管理经济活动，生产什么、如何生产、为谁生产的经济问题完全由政府决定，市场处于瘫痪状态，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，政府在市场竞争秩序的建设和规范中发挥了不可替代的作用，主要依靠中央行政权力，通过积极的产业政策和行政指令调整和革除各类影响自由公平竞争秩序形成的阻力，快速建成中国特色社会主义市场经济体制。不可否认，自改革开放以来，我国市场经济发展取得了举世瞩目的成绩，已初步建成了有中国特色的社会主义市场经济体制，经济总量和质量都得到了前所未有的提升，成为世界经济大国，正往世界经济强国而奋进。然而，在当前全面深化改革，着力推动简政放权的进程中，尤其是如何实现市场在资源配置中的决定性作用，建设法治经济成为政府不得不面对且亟待解决的难题。目前在我国政府管制活动中仍然大量存在要么在某些方面仍管得太宽、太多或太严，要么在某些方面出现少管、漏管或弃管的现象，致使政府管制机制的运行效率低下、手段僵化、方式不优，政府不仅难以有效地矫正市场失灵，甚或出现了政府管制失灵、失效或失范的弊端和危险，主要体现在以下两方面。

（一）负面清单模式下政府角色调适

长期以来，我国政府的角色是由政府在整个国家政治、经济和社会运行体系中的地位决定的，政治、经济、社会运行的不同方式决定了政府扮演不同的角色。在计划经济体制下，政府的角色是带有高度集权和人治色彩的全能型政府、巨型政府，政府在整个社会大舞台上是无所不能的“总导演”，其他的社会组织如企业、个人等只能服从“总导演”的安排［14］。改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建设与发展，尤其是在全面深化改革，建设法治经济背景下，政府角色不断得以调整——当然，就当前情势言，还面临着进行重大转换的挑战，通过推进有限政府、服务型政府建设达致建成法治政府的目标，这就要求政府在对市场经济管制的过程中，明确定位自身角色，在法治框架内行使所赋予的权力，把原本属于市场的权力“坚决放开，放到位，把该管的管住、管好”［15］。目标是明确的，现状却不容乐观，在目前我国政府从事市场经济管制的过程中，仍然存在着“该放不放、该管不管，管不住、管不好”的现象，对法治经济的内涵与外延理解不到位，执行不到位。

一个好的政府，既不是无为政府，也不是全能政府［16］5－15，而是有限政府。由于我国历史上长时期施行高度专制集权统治，加之新中国建立后长期受计划经济体制的影响，导致我国社会主义市场经济体制的发展很长时间内仍然处在初级阶段。在这一过程中政府扮演了十分重要的角色，全能政府的角色定位在很长时间内难以有效消解，以至于从中央到地方，从政府到企业在自身发展过程中，或多或少都印有“大而全、小而全”的发展思维，对通过市场进行资源配置和功能互补的现代市场经济发展理念的接受还需要一个过程。这就致使政府在管制市场经济发展的过程中，自觉或不自觉地习惯于“大包大揽”，政府抢了市场的“自留地”，政府夺了企业的“自耕田”，既当裁判员又做运动员，市场机制面对政府管制显得软弱无力，“市场第一性、政府第二性”的自由竞争秩序往往受到扭曲。虽然，近些年来，我国在依法行政、依法治市，建设有限政府和服务型政府方面取得了很大进展，但是，在涉及国家经济发展的核心关键产业和国有经济主导的基础民生部门内，垄断现象大量存在，垄断性行业的市场化改革步履维艰。这在很大程度上，与长期以来我国政府的全能定位和经济行政权力的“无限”行使不无关系，即便是当前全面推进深化改革，加大简政放权力度，亦需时日方才慢慢得以消解。

如前述，目前试行的负面清单模式——从投资领域逐渐扩展至政府管制经济的其他方面，主张在法治理念下推动政府角色的转换。对政府言，明确“法无授权不可为”，政府的职能是有效弥补市场失灵，在市场能够发挥其竞争价值的领域，政府应当放权于市场，充分尊重和保障市场在资源配置中的决定性作用。只有在市场出现失灵，或基于特定的社会公共秩序和公共利益需求时，譬如，食品安全、环境卫生等关涉重大社会经济利益时，政府才能对市场经济活动采取积极的管制行为。因此，在大多数市场经济活动开展过程中，政府应尽可能保持中立态度，充分尊重市场自由竞争机制的价值与功能。

然而，现阶段在我国由于政府受到传统角色定位的影响，以及市场经济法治运行环境的不成熟，政府管制行为泛化，其中尤为社会各界诟病的即是行政垄断。从我国反垄断法近年来实施情况看，行政垄断方面的执法依然是一个弱点，面临很多困境［17］。这类源自政府管制异化的违法现象，不仅扰乱自由公平的市场竞争秩序，破坏全国性统一市场的发展，还侵害了广大消费者利益，引发收入不均，同时滋生腐败，败坏社会风气，严重损害政府形象［18］。然而，政府行政部门很可能基于自身利益的考量，积极利用法律授权的经济管制权力的合法外衣，或消极行使经济管制权，甚或滥用经济管制权力加剧或维持此类行政垄断，达到限制、排除自由竞争的效果①这里需要指出的是，在我国行政垄断违法性的认定，并非简单如《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第8条所规定的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，以是否存在滥用行政权力为标准，作为唯一的行为标准来认定行政垄断违法。参见魏琼：《行政性垄断新解》，《政治与法律》2010年第6期。正如，有经济学者一针见血地指出，目前中国“唯一应该反对的垄断，就是政府设置的准入障碍和经营特许。如果解除了政府保护，市场上出现的一切似乎是垄断的竞争形态，其实就都是自由竞争的结果。”薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第168页。，造成了严重的政企不分，使得行政垄断成为当前反垄断法实施中最难啃的“骨头”②《反垄断法》第五章专门规定了行政垄断的规制问题，但是由于其违法责任的认定与处理规定得较为模糊以至于实施起来效果不佳，截至目前通过国家实施和私人实施两种反垄断法实施方式处理的行政垄断案件非常少，主要集中在广东省区域内。在全国范围内，尚未形成反行政垄断执法和诉讼的高潮。这与我国长期以来实施的强有力的政府管制模式不无关系，其改变并非一朝一夕之事，仍然存在深层次的体制性障碍和现实性的利益性阻力。从一定程度上讲，行政垄断的出现，及其程度与破解难度都与政府管制的范围、强度以及改革力度有着实质性的关联，犹如垄断组织和力量在早期英美国家发展的历程所示，垄断与国家权力密不可分。陈兵：《从继受到自主创新：19世纪下半叶美国法上垄断概念研究》，《中外法学》2010年第2期；陈兵：《英国法上早期垄断类型研究——对亨利三世到查理一世时期制定法和判例的简略考察》，《时代法学》2009年第6期。基于此，可以合理预见，在政府管制与自由竞争之间，如果政府不进行合理、合度、合时地放松管制，即通过正面清单管理模式向负面清单，或者正、负清单相结合的管理模式转变，自由竞争秩序的健康发展仍将是一个理论号召。，亦成为国外经营者和相关政府部门攻击我国市场经济属性的“有力武器”。

（二）负面清单模式下政府行为调控

由于我国长期以来接受并实践着全能政府的治国思维，各级政府在从事国家和地方各项事务的管理过程中，已习惯性地采用“严防重管”的方式解决政治经济、社会文化、司法文明、生态环境等系统上出现或可能出现的诸多问题，政府在国家和社会事务中具有核心和主导地位。这一治国模式从历史发展的层面言，有效地适应了我国地广人多、城乡二元、区域失衡、民情复杂等国情和稳定国家政治管理的需要，毋庸置疑其发挥了积极作用。然而，政府角色的定位和行为的选择并非一成不变，时移世易，政府角色和行为方式必须予以调整。在这一调整过程中，无可避免地出现本文所讨论的政府过度管制产生的诸多弊端，这也解释了目前全面深化改革过程中，再三强调简政放权的现实价值与历史背景。

具体市场经济领域的政府管制行为，主要体现在政府严管市场准入审批，漏管入市后违法经营行为，往往待严重危害后果——这里通常指大规模消费者侵权事件或其他重大社会事件，譬如，生态环境污染、地方群体性事件发生后，相关行政部门才予介入，其处理方式也是简单粗暴，对于避免同类事件发生，营造良好市场营商环境意义不大，通常是个案处理。在这一过程中政府管制的目的仅仅就是管理或处理，对于治理和营建未有高度重视。从这一层面上讲，我国目前的政府管制行为仍然停留在政府管理水平，还未进阶到治理与服务的层次，这也就解释了我国目前提出的社会管理向社会治理转向的合理性与必要性，反映在市场经济管制领域，就要求政府管制行为，不应当仅仅“以管为主”，而且应追求“从管到治”，实现政府在市场经济领域管制层面的善治，这就要求政府管制准确定位，行为适当，不仅关注准入、定价、税收、竞争等经济管制职能的合法行使——“法无授权不可为”放松经济管制，还应重视社会公共秩序维护、公共利益保障等社会管理职能的有效行使——把该管的管住、管好，重视社会管制，即做到“不越位、不错位、不缺位”①负面清单模式下对私主体赋予的是“权利推定”，即“法无禁止即可为”，与之相对应的即是对公权力主体课以的“义务推定”，即“法无授权不可为”，但需要注意的是，对公权力主体提出的“法无授权不可为”，并不意味着公权力主体可以“不作为”，相反，在施行负面清单模式后，公权力主体更要在法律授权范围内积极作用，把该管的管住、管好，方可为市场自由进退、自由竞争等秩序的建立做好“看门人”、当好“守夜人”。。

以现阶段食品安全管制为例，政府管制的失当不仅不能有效解决市场失灵，反而会加剧政府在食品安全监管上的失灵。最为突出的表现就是食品价格——经济管制与食品安全——社会管制的冲突。我国从计划经济向市场经济转型，面对食品价格上涨，政府习惯性地会采用行政手段控制食品价格上涨。在这一过程中，不合理的价格管制行为会导致市场机制难以发挥应有的作用，致使价值规律失效，供求关系扭曲，优质食品不能在市场中得到应有的价格补偿，不利于鼓励优质食品的生产，可能导致食品安全风险的产生，引发价格管制与安全管制之间的冲突②有学者通过对三鹿奶粉事件的调查，认为2008年政府的限价政策，即任何奶产品的涨价都要报国家发改委批准才能进行，这项政策进一步迫使企业不得不压缩原奶供应部分的成本。奶企向奶站压价，奶站就向奶农压价，而奶农的饲料成本又持续不断上涨，最终造成正常养牛没有利润空间。奶农因此选择两条路：一是杀牛；二是掺假。奶农可能掺假，奶站也可能掺假，企业更是默许了这种行为。因为，不掺假的牛奶可能已经不能够维持他们的经营成本。因此，我国食品安全协调的问题不仅仅是国务院2004年23号文件（《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》国发［2004］23号）规定的几个主要监管部门之间的协调，发改委也应该纳入奶业监管的重要部门之一，从而使得奶业的价格监管与质量监管协调一致，而不是相互撞车。李静：《我国食品安全监管的制度困境——以三鹿奶粉事件为例》，《中国行政管理》2009年第10期。。有学者研究指出，由于政府稳定食品价格与食品安全控制目标间存在冲突，致使企业选择食品“不涨价”这种看得见的目标来敷衍政府物价控制部门，而在食品安全管制职能尚未完全到位的情况下，企业则选择生产存在安全隐患食品这种很难被管制部门察觉的行为。可以说，政府食品价格管制与安全管制目标间的冲突加剧了市场失灵。为改善食品安全管制效果，必须尽快放弃政府不应履行的价格管制职责，同时担负起应该履行的食品安全管制职能［19］。即负面清单模式下所倡导的，放松经济管制，又绝非“只放不管”，而是在放松经济管制的同时加强社会管制，使政府职能复位，担负起其应当履行的监管职能。

正如李克强总理所要求的，改革不仅要取消和下放权力，还要创新和改善政府管理，管住、管好该管的事。放和管两者齐头并进。要切实加强市场监管，营造公平竞争的市场环境，对食品、环境、安全生产等领域群众高度关注、反映强烈的问题，要重拳打击违法违规行为，让不法分子付出付不起的代价［15］。政府不去管住货币发行和稳定物价总水平，而是管各种商品的个别价格，什么东西一涨价，政府就加以管制。这样就会破坏市场通过相对价格变化有效配置资源的基本机制［16］5－15。实行负面清单管理模式，减少经济管制，加强社会管制，将政府管制活动纳入法治领域，不仅是建设和发展法治经济的需要，更是关系到中国特色社会主义事业的成败①我国目前正处于经济转型的关键时期，管制是在进行市场化改革过程中不断加强的政府职能之一。需要注意的是，党的十八大三中全会报告明确提出“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的决定，对垄断性产业不断放松管制起到了积极影响，进一步肯定了政府应逐步放松对产业的经济性管制（主要包括进入、退出以及价格管制等），不断强化食品安全、环境保护和工作场所安全等的社会性管制的转型期政府管制改革的目标。参见王俊豪：《“转型期的政府管制改革”专题讨论》，《浙江工商大学学报》2013年第1期。可见，如何协调处理放松管制与加强管制的关系是当前社会经济发展过程中亟待解决的关键难题，对新时期全面深化改革有着十分重要的影响。。且就西方发达国家的管制经验言，“相对于高歌猛进的放松经济性管制，社会性管制的改革就缓慢的多。”［7］91－96因此，充分解读负面清单模式下“法无禁止即可为”——放松经济管制，和“法无授权不可为”把该管的管住、管好——加强社会管制的双重内涵，将十分有助于当前政府管制改革目标的实现，是符合现代法治经济发展内在要求的。

［1］刘红.上海自贸区.启动升级版改革开放［N］.金融时报，2013－09－30（004）.

［2］马宇.上海自贸区负面清单凸现根本缺陷［N］.中国经营报，2013－10－12（D07）.

［3］粤津闽自贸试验区总体方案经审议通过［EB／OL］.新华网http：／／news.xinhuanet.com／house／hk／2015－03－25／c＿1114752046.htm.2015－03－25.

［4］商舒.中国（上海）自由贸易实验区外资准入的负面清单［J］.法学，2014（1）：28－35.

［5］龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式［J］.东方法学，2013（6）：137－141.

［6］王利明.负面清单管理模式与私法自治［J］.中国法学，2014（5）：26－40.

［7］徐邦友.自由的回归：放松管制的意义探寻［J］.行政论坛，2007（4）.

［8］［法］亨利·勒帕热.我们的弊端在于国家干预太多［J］.世界经济译丛，1980（3）：14.

［9］陈兵.英国法上早期垄断类型研究——对亨利三世到查理一世时期制定法和判例的简略考察［J］.时代法学，2009（6）：100－107.

［10］陈兵.从继受到自主创新：19世纪下半叶美国法上垄断概念研究［J］.中外法学，2010（2）：274－285.

［11］ Walter Adams ＆ Horace M.Gray，Monopoly in America：The Government as Promoter［M］.The Macmillan Company，Preface，1955.

［12］海燕.负面清单“扩围”简政放权渐入佳境［N］.中国商报，2014－07－29（P03）.