法学方法论的逻辑起点辨正

2015-03-22李可东南大学法学院江苏南京211189

东南大学学报(哲学社会科学版) 2015年2期

关键词：逻辑起点本性规则

李可（东南大学法学院，江苏南京　211189）

法学方法论的逻辑起点辨正

李可
（东南大学法学院，江苏南京211189）

［摘要］简单性、一般性和本质性等是逻辑起点的根本特性和基本要求，以此观之，我国目前有关法学方法论逻辑起点的观点均不可取。法学方法论应以规则为逻辑起点，它比其他逻辑起点更能体现法学之本性。

［关键词］法学方法论；逻辑起点；规则；本性

逻辑起点的英文为logical starting point，是指从研究对象中概括出来的最简单的、最一般的本质范畴。可见，简单性、一般性和本质性等是逻辑起点的根本特性，选择逻辑起点必须以此为标准。同时，逻辑起点的主词是“起点”，即“出发点”，因而它不是一般的本质范畴，而是作为一种理论建构的初始范畴。［1］51-56在概念中有一种是科学判断上最后的、不可分的概念，对此人们称之为“初始范畴”，其可以合成一些复杂概念。在实践中，人们常将“逻辑起点”与“出发点”两个术语互换使用，但实际上它们之间是有区别的。“出发点”的含义是多重的，它有时指叙述的出发点，例如我们在谈到法哲学家以普通哲学为出发点时，就是这样。有时它指理论体系的出发点，其含义就与本文所讲的逻辑起点一样了。

一、方法论上的逻辑起点之要求

任何一门学科的构建必须从选择一个逻辑起点或确定最基本的分析单元开始，它往往“占据我们整个研究的大半部分，影响着我们的研究的诸多方面”，［2］25其重要性不言而喻。那么，怎样的范畴才能成为逻辑起点？在借鉴中外学者研究的基础上，我们认为，逻辑起点必须符合以下几个条件：

第一，最小性。任何一门学科体系的逻辑起点应是最抽象的、最简单而不可分的最小范畴。因此，“它是整体的最抽象、最简单、最一般的关系”。［3］168例如，唯物辩证法的基本范畴是“物质”，因为“物质”是最小的哲学范畴，所以它可以成为唯物辩证法的理论出发点；现代微观经济学的逻辑起点是“个体的性质”，同时，现代政治学、社会学也在一定程度上分享了这一逻辑起点。从简单性出发，迪尔凯姆将其社会学大厦的逻辑起点定为“社会现象——物”①迪尔凯姆社会学方法论的基本假定是将“社会事实”当作物来处理。。

第二，自明性。逻辑起点必须非常清楚，非常明显以至于人们无从怀疑它的真理性。亚里士多德在《后分析篇》中说：“并非所有知识都是证明的。”②［古希腊］亚里士多德：《后分析篇》i. 3,72b18。转引自[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务印书馆1981年版，第59页。逻辑起点就是一些类似亚氏所说的不能证明的知识，一些“基本真理”。爱因斯坦亦曾认为理论的初始出发点应尽量地简单明确，“应该尽量使逻辑上独立的元素，亦即是不用定义的概念和不用证明的命题减少到最低限度。”［4］261例如，笛卡尔哲学的逻辑起点是“我思故我在”，因为这一事实是非常可靠的③详细分析参见[法]笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，王太庆：“笛卡尔生平及其哲学”，以及“正文”，第27－28、32页。。

第三，本质性。它是一些反映研究对象的本质的原始范畴或基础命题。一句话，理论的逻辑起点必须具有最后不可分性和理论生长性。因此，它是分析对象的理论浓缩，反映着事物的本质规定性。例如，黑格尔以“占有”作为其法哲学体系的逻辑起点，试图对所有权、财产、市民社会和国家进行分析。［5］39-48

第四，包容性。逻辑起点必须贯穿于理论发展的全过程，“它是理论体系中的细胞，包含着整体的一切矛盾的‘胚牙’。”［3］168因此，借助逻辑起点人们可以分析、认识以及合逻辑地推论出所建构理论的其他部分。例如，马克思主义哲学的逻辑起点是“物质”，他欲以物质来发现客观世界相互联系和发展的最一般规律；狄尔泰诠释学的逻辑起点是“生命”，他企图从生命中诠释生命。

第五，现实性。作为理论起点的范畴须是逻辑地与现象对象相吻合。例如，马克思主义法学方法论的逻辑起点是“客观事实”这一范畴，而其背后的哲学支撑是“存在决定意识”和“意识必须如实地反映存在”的认识论原则。因此，研究主体的法观念必须反映和符合客观存在的社会事实。在法律实践中，“客观事实”是现实的社会经济关系，尤其是生产关系。哈耶克真个人主义方法论的逻辑起点是，认识到“人的整个性质和特征都取决于他们存在于社会之中这样一个事实”。［6］11

在上述五个条件中，本质性是选择逻辑起点的根本要求，最小性（或称简单性）和自明性是选择逻辑起点的形式要求，包容性和现实性则是从本质性中引申出来的要求，是对本质性逻辑和经验上的诠释。

在学界，有一种根深蒂固的识见认为，逻辑起点必须是该理论体系的核心，更应是其归宿。如果说从本质性中可以推论出逻辑起点必须是理论之核心的话，那么断言它还必须是理论之归宿，似乎就有违理论发展的一般规律了。如有学者所言，理论发展的过程实质上是一个假说验证的过程，理论原来设定的假说既可能被完全证成，也可以被部分证成，还可能被完全推翻。［7］242以下只有在第一种情形中，逻辑起点是该理论的归宿，在第二种情形中，它必须被修正，在第三种情形中它必须被替换。从一般的情形来看，逻辑起点最后被更新是其常规命运。即便是假说被完全证成，其逻辑起点还得被更新和丰富，而不可能以原来的面貌成为该理论的归宿。

同时还有一个问题需要澄清，即法学理论的逻辑起点是否应是法律之本体？对此笔者的回答是肯定的。众所周知，作为法律之本体的四点要求是：第一，它必须是本源性的存在，是现象世界的根据和始基；第二，它必须是本然性的存在，它是不证自明的直接存在；第三，它必须是反思性的存在，是方法论作用的对象；第四，它必须是最根本的存在，一切存在以它为据。以逻辑起点的上述条件或特征来衡量，两者之间大体是相同的，只是逻辑起点在理论完成后还可以被修正，因而其要求不像法律本体那么严格。

二、法学方法论上的逻辑起点之述评

如前所述，逻辑起点的选择是一门学科建构其理论的必然要求，法学理论的建构自然也不例外。正如有学者所认为的，对于法哲学的研究，首要的是确定一个逻辑起点问题，其“关系到法哲学理论体系以及整个法学理论体系的科学性、严密性”。［8］96事实上，各法学流派也无不重视其方法论上的逻辑起点之选择。例如，社会法学则将“规范事实”作为其理论研究的逻辑起点。［9］7权利法理学的分析单元是“权利”①所谓权利法理学是指以权利为基础性结构和逻辑分析起点以及依归的法理学，其代表人物为我国的张文显、美国法理学家德沃金。参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，尤第341页以下。[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第227－229页。，权利权力法理学的分析单元是社会整体权利②参见童之伟：《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期，第19页。在此，社会整体权利是权利权力的统一体，其在物质层面对应于社会整体利益。童之伟在其方法论中所使用的分析单元历经数次变换，从社会整体权利到社会权利，再到法定之权或“法权”。所谓法权，是从法学角度认识的、法律承认和保护的社会整体利益，它以某一社会或国家中归属已定之全部财产为物质承担者，表现为各种形式的法律权利和权力。参见童之伟：《以“法权”为中心系统解释法现象的构想》，载《现代法学》2000年第2期，第25页。。科因的基本人权理论的逻辑起点是“道德意识”，并将之作为一个方法论假设。［10］255康芒斯的法经济学以“交易”作为其逻辑起点，认为“交易”比“商品”、“劳动”、“欲望”、“个人”更能融合冲突、依存和秩序三种成份，更能涵括法律、经济和伦理三者之间的关系。［11］10同时，相比于“商品”等传统经济学范畴，“交易”也更能体现经济关系的本质。

我国虽然未能形成成熟的法学流派，但是关于法学方法论上的逻辑起点之争议却不绝如缕。在当下我国法学界，关于法学方法论的逻辑起点之择定主要有以下五种观点：第一，将权利和义务作为法学方法论的逻辑起点，其中又可以分为偏向于以权利作为逻辑起点的和以义务作为逻辑起点的，前者的代表人物是张文显，后者的代表人物是张恒山。［12］325第二，以“法权”作为法学方法论的逻辑起点，其代表人物为童之伟。［13］36.第三，将“行为”作为法学方法论的逻辑起点，代表人物是文正邦。［8］［14］第四，将“人”作为法学方法论的逻辑起点，其代表人物是胡玉鸿。［15］55第五，在刑事诉讼法学研究中，有人提出以“实践中发生的问题和现象”作为逻辑起点。［16］102

将“权利”作为法学方法论的逻辑起点存在的逻辑困境是，任何一种权利的对立面是义务，也就是说，权利的享受要以承担对应的义务为前提，权利在一定条件下可以转化为义务，这样，权利成为逻辑起点的理由就为义务所共享。既然权利可以成为法学方法论的逻辑起点，那么义务为什么不能成为法学方法论的逻辑起点呢？但是很显然，法学方法论不可能同时有两个平行的逻辑起点，那将导致法学理论体系的分裂或崩溃。权利逻辑起点论的解释困境是，它并非不能解释权力现象，而是不能完全解释，尤其是不能解释现实生活中的权力异化现象。

将“义务”作为法学方法论的逻辑起点所面临的逻辑困境与权利逻辑起点论相同，而且它在当代中国还缺乏相应的价值支撑，很难得到学术共同体的认同。同时，以义务作为法学方法论的逻辑起点并不能体现所有时期法的本质属性，在建成了法治社会的近现代各国，法的本质属性不是义务。因而义务逻辑起点论在逻辑上缺乏周延性和普适性，这一缺陷在权利逻辑起点论身上也存在。

在实践中，有人提出的以权利、义务相一致的观念作为法学方法论的逻辑起点之建议，［17］从形式上看就不符合逻辑起点的最小性要求，因而在法学界应者寥寥。但事实上，这一建议有一定道理，因为如果我们能够综合权利义务的属性，从中提炼出一个更具包容性和普适性的概念来作为法学方法论的逻辑起点，那将是对已有的权利逻辑起点论和义务逻辑起点论的超越。很可惜的是，权利义务一致说没有意识到要提出一个更一般的范畴来统合权利义务的本质属性。

将“法权”作为法学方法论的逻辑起点存在的语义困境是，法权是一个复合的或多义的概念，人们可以说法权是个体权与社会权之统称，也可以说法权是法上之权。如果法权是指称前者，那么它就不是一个最小的概念，不符合逻辑起点所要求的最小性品质；如果法权是指称后者，那么将法权局限于法上之权，似乎又过于实证化，反而是对前述权利逻辑起点论的倒退。法权逻辑起点论面临的解释困境是多重的，它既难以解释现实生活中的未实证化的权利现象，也难以解释国家法律生活中的权力异化现象；它既难以解释个体权的应然追求，也难以解释社会权的实然属性。同时，法权逻辑起点论也存在若干理论上的盲点，例如它未能揭示权利内在关系的平等性和权力内在关系的不平等性。［18］184-185

在实践中，有人提出以“法益”作为法学方法论的逻辑起点，［18］185-190但是它也存在与法权逻辑起点论相似的过于实证化的逻辑困境。同时，它也不能解释尚未受实证法保护的利益可能正是法律客观上应予以保护的利益，因而也存在与法权逻辑起点论相似的解释困境。此外，法益在公法和私法中的意义及其解释限度也是不一样的，在公法中它所指称的是法律背后的实质利益，在司法中需要受到严格解释；在私法中它所指称的是法律之中的实质利益，在司法中不需要受到严格解释。在此我们必须注意到，19世纪德国的法益说主要是一种立法取向的法学理论，［19］而李斯特的刑法学主要是针对行为人的刑法学。［20］

文正邦将“行为”作为法学方法论的逻辑起点，并对其进行了一定的论证。［8］96笔者认为将“行为”作为法学方法论的逻辑起点之观点不无商榷之余地，首先，将行为作为法哲学的逻辑起点，未能将法哲学与其他科学区分开来；其次，该做法与法学的规范科学特征显然存在着冲突，有泯灭法学的根本特征之可能。再次，作为逻辑起点的行为并不是法律本体中最小的范畴，比行为更小的还有权利、义务等范畴，因而不符合逻辑起点所要求的最小性。最后，笔者以为，即便我们将分析的视点放在人们的行为之上，也是着重于行为的合规则性方面，在此情形下，主体行为的合规则性始终是法学的主要关切所在。

鉴于法学研究中忽视人的问题是法学研究中的主要“迷失”，胡玉鸿以“人”作为法学方法论的逻辑起点，并进行了详细的论证，但是总的看来仍为一种方法论上的假定。［15］5笔者认为，法学固然要研究人，但此种研究向度照旧不能使法学区别于其他人文科学。即便我们以人为法学研究之目标，那也是研究人的行为合规则的方面，研究人对规则的态度，研究人性中的“守规则性”或“求规则性”，离开规则或人性中的求规则性的所谓“人学的法学”，只能导致法学本性的遗落。而只有以规则作为法学方法论的逻辑起点，法学的规则性特性才能得到充分彰显。

至于以“实践中发生的问题和现象”作为法学方法论的逻辑起点，笔者认为，这毋宁是所有科学研究的（理论）程序，而非方法论意义上的逻辑起点。［7］265方法论上的逻辑起点是理论建构的逻辑起点，是理论大厦的第一块砖石。例如，规范法学将原始宪法所确立的“基础规范”作为方法论上的逻辑起点，社会法学将“法律事实－社会现象”作为方法论上的逻辑起点，价值法学将“人的价值”作为方法论上的逻辑起点，等等。

综上，笔者认为上述五种选择均不可取，提出以“规则”作为法学方法论的逻辑起点。

三、法学方法论上的逻辑起点之认定

逻辑起点应是组成一门科学的最小单元，如果我们把法学定位为一门规范科学的话，那么规则是其最小的单元，同时也是法律人进行法律思考，开展法学研究，建构理论体系的最小单元。规则在法学研究上也具有自明性，上至法学巨擘下至一般市民，对于规则都有一个非常清楚的认知。规则也能凝练权利、义务和责任等概念的本质，成为比后者更简单和更本质的范畴，而且它还可以很好地避免以权利或义务作为逻辑起点所存在的非周延性、非普适性。从现实性上看，国家、社会乃至人之主体性的生成皆以规则为前设，可以说，离开了规则，人也就难以成为人，更遑论国家与社会之存在了。为此，凯尔森才将“基础规范”——其创制不由另一更高规范决定的规范——作为其规范法学大厦的逻辑起点。①但凯尔森对该规范之发现并不是通过经验观察，而是如他所说的是“通过法学思维之分析揭示”的。参见汉斯·凯尔森：《法律科学中的价值判断》，张书友译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第4辑，法律出版社2007年版，第336页，这也决定了凯尔森的规范法学不可能是一门经验科学。

一般认为，法律本体的构成要素是权利、义务、行为、关系和责任，法学理论应从中寻求其逻辑起点。但是如果仔细思考一下便会发现，上述概念皆以规则为依凭，或是从规则当中推论出来，没有规则上述概念就不存在。当然有人也可能说，没有行为和关系，规则也就不存在。但是上文的论述已表明，以行为或关系作为法学理论的逻辑起点，并不能有效地将法学与其他社会科学区分开来。法学必须从自身而不是从其他学科或现象中寻求其逻辑起点，否则法学就难以真正赢得其学科自治权。

可能有人担心以规则作为法学方法论的逻辑起点似乎有法条主义之嫌，可能将导致法学之人性的丧失。但笔者认为，以规则为主要研究对象并不会导致法学中人性的丧失。规则从人性和人的行动中生长出来，它本质地反映了人安排自身生活和协调与同类之关系的内在需求。可以说，规则本身生长于人性，并顺应和规制着人性，使人性趋向于善的方面，抑制其恶的方面，使人类共同的事业成为可能。对人的行为以及社会，只能通过规则予以治理。同时，作为逻辑起点的规则也并不一定就是国家法上的实证规则抑或“阐明的规则”，它还可以是或更主要是哈耶克所称的作为一种描述的、并未用语言、文字予以表达的“未阐明的规则”［21，16］。在这些规则是为人们所普遍接受的意义上，它们又是人类行动的“背景性规则”，是作为人类行动之前设而存在的规则。正因为此种规则先于“阐明的规则”就有效地指导个体的行动，所以它们不仅优于后者，而且还构成解释和适用后者之前提或“前见”，构成了后者的实质正当性之源。若以此种规则为法学方法论的逻辑起点，就绝无陷入法条主义之虞，亦无从导致法学人性之丧失。

至此可以得出，作为逻辑起点的规则是比前述诸范畴更小、更自明、更本质和更具包容性和现实性的范畴。不仅如此，作为逻辑起点的规则也是比前述诸范畴更先在的范畴。从欧洲历史上第一批真正的社会科学家（例如伯纳德·孟德维尔、马休·黑尔、威廉·冯·洪堡、F·C·冯·萨维尼、亨利·梅因）的作品中我们发现，规则是人类学领域原生的一个范畴，在作为个体行动规则的意义上，规则还是人类学上的一个核心范畴。［22］政治学是在借鉴中世纪晚期尤其是近代人类学方法的基础上，才逐渐发展起来比较系统的法律科学的——即法与国家的基本理论。

在规则作为逻辑起点的问题上，经典作家的上述理论逻辑与历史逻辑出现惊人的一致。至今，“规则先于国家和社会而存在”作为一个历史命题已是众人皆知。首先，规则是先于国家（政府）而出现的。“所谓正义或法律，亦即对财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履这三项基本法律的遵循。它们因此是先于政府而存在的。”“的确，法律相对于国家来说，也不像历史法学派所断言的那样，是给定的；相反，法律先于国家而出现。”［21］143法律是先于政府而生的，政府是在法律授权的基础上被组建的。“政府从来就不是从一种无法的状态（a lawless state）中冒出来的；实际上，政府的存在恰恰是以人们对它会把某种普遍盛行的公正观付诸实施的预期为基础的，而且更是从人们所具有的这样一种预期中赢得人们对它的支持的。”［23］449其次，人类学家的研究还表明，规则是先于社会而出现的。一般人的错觉是社会实施自己的行为规则，“但是需要指出的是，并不是拥有某种给定结构的社会创造了适合于它自己的规则，而是由少数人先行实践尔后为许多人所效仿的那些规则创造了某种特定类型的社会秩序”。［23］516只有在个体行动者遵循某些共通的互动规则之前提下，该种互动才能得以发生并以秩序为取向而结成社会。［21，23］与此同时，依存于秩序和社会的权力也是以尊重和承认该类互动规则为前提的。“正是对规则的实际遵守，构成了行动秩序得以型构的条件。”［21］154不难想见，在人类还难以区分权利与义务、法权与法益的时候，作为个体行动之前设的规则已然出现。相对于国家和社会，规则实乃本源性和本然性之存在。

当然，单纯研究规则，亦有将法学导向技术学之危险。同时我们意识到，旧分析实证主义的法学理论和前苏联维辛斯基的法学理论也曾以规则作为逻辑起点，这两种法学理论指导下的法律实践几乎在相同的时期内都玷污了法治之英名，泯灭了法学之人性，而使规范法学一度蒙羞，因而以规则作为法学研究的逻辑起点总让人心怀惴惴。但是，我们并不能因为一个理论范畴为专制的意识形态指导下的荒谬的理论体系阴险地利用过，就否认它在理论上的适切性，就否认它所具有的正面功能。笔者认为，在以规则为逻辑起点展开法学研究时，关键是要注意把握和挖掘其中丰富的人性意义和实证精神，扬弃其中的国家主义成分。所以，法学要研究人，但并不是研究人的所有面向，而是着力研究“关于规则的人的方面”。简单点讲，法学要研究与规则有关的人的方面。对规则的研究是法学的本体论研究，理应成为法学方法论的逻辑起点。

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