论片面对向犯的不可罚性——多维度的综合考量说之提倡<br/>

论片面对向犯的不可罚性——多维度的综合考量说之提倡

2015-03-22蔡淮涛

大连海事大学学报（社会科学版） 2015年5期

蔡淮涛

(1.武汉大学法学院，武汉 430072;2.安阳工学院文法学院，河南安阳 455000)

一般认为，刑法对于对向犯设有三种处罚方式，即同罪同刑的对向犯、异罪异刑的对向犯、只罚一方的对向犯①刑法理论上把只罚一方的对向犯称为片面对向犯。。对于刑法没有明文规定处罚的对向犯的一方，能否依据刑法总则关于共犯的规定而将之论以教唆犯或帮助犯进行处罚，这就是理论上一直聚讼不断的片面对向犯的不可罚性问题，这可以说是片面对向犯历来的核心问题。

一、片面对向犯不可罚性的法理分析

1.立法者意思说的长处与局限

立法者意思说认为，在具有对向犯性质的A、B 两个行为中，立法者仅将A 行为作为犯罪类型予以规定时，当然预料到了B 的行为，既然立法者不设处罚B 行为的规定，就表明立法者认为B 行为不具有可罚性。如果司法实践中将对方以教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法者的意图。［1］比如，贩卖淫秽物品的场合，由于立法者已经预想到了购买者的行为，但是由于立法者对购买方没有设置处罚规定，就表明立法者有意地不处罚购买者的行为。近年来，在立法者意思说内部，有两种观点比较引人瞩目。一种观点认为，如果对向性参与行为没有超过正犯的定型性、通常性，则必要参与行为是不可罚的。另一种观点认为，如果必要参与行为是积极的实施，则可以作为教唆犯或帮助犯进行处罚。例如，西田典之教授认为:就散发淫秽物品罪而言，仅仅是说“卖给我”，这种行为并不可罚，但“在特别积极地给卖方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，就应认定构成教唆罪”。西田典之教授认为，这种情形下的必要参与者属于积极造意者，自然不能置于可罚性的框架之外。［2］310野村捻教授则认为，“关于贩卖猥亵文书罪的教唆，实质上所设定的贩卖猥亵文书罪中只能有正犯，所以既然是不处罚，那即使作为贩卖猥亵文书罪的教唆也不应该受处罚”［3］。除此之外，野村捻教授还基于其主张的教唆犯也是一种正犯形态的立场，认为只要是自己的购入行为，即便是购买人积极并且执拗地进行，也应认为这种行为不可罚，相对的，如果是对第三者进行积极执拗的劝诱购买猥亵文书，则不能说是立法者预想到的行为，因而应作为教唆犯处罚。张明楷教授也持立法者意思说的观点，认为立法者意思说对于解释真正意义上片面对向犯基本具有理论上的妥当性，不过张明楷教授认为立法者意思，应当是指刑法表现于外的客观含义或刑法的精神，而不是指立法者当初的原意或本意，因为刑法的客观含义未必明确，因此不能对其做形式的判断，而应考虑违法性的实质标准。［4］黎宏教授也认为，在教唆他人将淫秽物品卖给自己的场合，刑法既然只规定处罚贩卖一方，就表明购买行为的社会危害性很小，不值得动用刑罚规制，因此，没有必要适用刑法总则有关共犯的规定，将教唆者作为教唆犯或帮助犯处罚，即使购买一方的行为是反常的、过分的，也应遵守同样的规则。［5］从黎宏教授的论述来看，似乎也赞同立法者意思说的观点。

对于立法者意思说，有学者认为存在两点疑问，第一，不可罚的必要性参与行为的界限并不明确，界定必要性参与行为的不可罚性的所谓定型性或通常性的标准也非常暧昧。第二，立法者意思说的基本思想不具有一贯性。［2］310山口厚教授也基本赞同西田典之教授的批评意见，并提出，在判断未被明确规定为犯罪的对向行为是否得以作为共犯处罚时，依据“立法者意思”直接得出否定结论可谓是最后的手段，可以考虑的是，首先应该对于实质的根据加以探讨，判断其是否具有作为共犯的可罚性。在例外地依据“立法者意思”的场合，由于其适用范围原本是不明确的，故而有必要予以慎重的判断，不过是限定于必不可少的参与行为或者实质的与之同等评价的参与行为的范围内，才可能否定其作为共犯的可罚性而已［6］。

笔者以为，立法者意思说站在参与行为具有定型性的立场，认为只要没有超出立法者预想到的行为的程度，就不值得处罚，这有理论适用上的便利性，最为简洁明快。另外，立法者意思说坚持的只要刑法没有明文处罚规定就不得予以处罚的观点，至少从形式上贯彻了罪刑法定原则的要求，这一点的确值得赞同。但是，立法者意思说把参与行为的定型性、通常性作为判断是否可罚的标准，的确有判断标准模糊之嫌，因为，参与行为是否逸脱了立法者所设定的定型性、通常性的判断标准，并非是一个不言而明的问题，再者，由谁来判断必要的参与行为是否具有定型性、通常性，恐怕也会滋生歧义。

2.实质说的褒贬两论

对于片面对向犯的不可罚的依据问题，刑法理论上长久以来一直以立法者意思说进行一元性的、形式性的说明，正是考虑到立法者意思说存在的一些疑问，因此，有些学者试图从更为实质的角度为片面对向犯的不可罚性提供理论依据。例如，日本的平野龙一教授就认为，立法者没有对片面对向犯的必要参与者设置处罚规定，其立法趣旨仅仅在于片面对向犯的行为不能作为正犯处罚，并不包含也不能作为共犯处罚的立法意旨，因此，要说明片面对向犯的不可罚性应从违法性或责任等实质根据上去考虑［7］。

实质说的实质根据之一是所谓的处于“被害人地位”，也就是说，如果刑法的处罚规定是以保护参与实施的被害人为目的，即参与实施者处于规范保护的“被害人地位”时，则参与行为缺乏违法性而不可罚。例如，日本的《禁止未成年人吸烟法》第5 条规定，对明知对方是未成年人仍出售香烟者予以处罚。很显然，即使是未成人积极地要求向其出售香烟，对该未成年人也不能作为违犯该法的教唆犯加以处罚，其不予处罚的实质性根据就在于该法的目的是保护未成年人，未成年人属于“被害人”。再比如，我国刑法对嫖宿幼女的行为进行处罚，其目的是保护幼女的身心健康，因而即使幼女唆使对其实施嫖宿行为，该幼女也不能作为嫖宿幼女罪的教唆犯进行处罚。

实质说的实质根据之二是，必要参与者不具备有责性时则不可罚。例如，犯人教唆必要参与者毁灭证据的场合，因为正犯者自己毁灭证据的行为都因为欠缺期待可能性而不受处罚，则作为共犯的应该说更不具有期待可能性。对于实质说，西田典之教授评价说:“如果采取上述实质说，认为必要共犯的不可罚根据在于缺乏违法性或责任，那么，参与行为是否当然可以预想到或者参与行为是否超过了通常性的框架，这已不再是问题。可以说，连一直以来所理解的必要性共犯这一概念甚至也不再需要。确实可以说，实质说基本指出了正确的方向。”［2］312

尽管如此，理论上也不缺乏对实质说的质疑，有学者认为，实质说难以解决购买淫秽物品的行为是否成立共犯的问题［1］。还有学者认为，实质说的理论基础并不一定稳固，不能因为实质说具有基本的妥当性而完全否定立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念存在的必要性，因而主张“即使采用实质说，也应当维持立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念，但其范围应该限定在，在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或通常性”［2］312。

笔者认为，实质说分别从“被害人地位”以及不具有期待可能性的角度出发，实质地考察片面对向犯不可罚的理由，一改以往一元地、形式性地说明的研究方法，首先在方法论上就值得推崇。另外，实质说的主张的确能为片面对向犯不可罚的解释提供正确的指导方向，也能对一些片面对向犯不可罚的理由进行令人信服的说明。但是，实质说也有不尽完美之处，正如张明楷教授指出的那样，它难以解决购买淫秽物品的行为是否成立共犯的问题，因为对法益的理解不同则得出的结论就可能完全相反，例如，就未成年人购买淫秽物品而言，倘若把贩卖淫秽物品牟利罪的保护法益理解为超越个人的淳朴健康的社会风尚的话，则购买淫秽物品的未成年人就由被害人转化为共同加害人了，此时对其进行处罚也就具有理论根据了。另外需要指出的是，由我国平面耦合的犯罪构成要件体系所决定，容纳适合于德日等国的三阶层构成要件体系的实质说，恐怕还会存在体系上的不协调问题，因此，就片面对向犯不可罚性问题，应当结合我国的犯罪构成要件体系去进行分析。①杜文俊博士就认为，排除片面对向犯的可罚性应着眼于法益保护的立场，根据混合惹起说，从行为是否存在构成要件的法益侵害，是否该当共犯的犯罪类型的角度来解决，在我国通说的构成要件体系下，需要最终回到否定共犯的构成要件上，这只能从否定存在法益侵害(如在被害人的场合)，或者否定可罚的法益侵害等方面，否定行为具有实质的违法性，从而否定共犯的构成要件，其最后得出结论:法益考量是片面对向犯的出罪路径。参见文献［8］。

3.可罚的规范目的说的主张及质疑

可罚的规范目的说认为，之所以不处罚片面对向犯的一方的参与行为，应当从犯罪论的实质理由和处罚的必要性上去考量，从而作出一种政策性的判断。“因为在法益受到侵害或威胁的情况下，即使法律的规定有保护被害人的目的，但被害人自身的行为并非完全没有违法性，只不过是欠缺可罚的违法性，在缺乏责任的场合，也只是欠缺可罚的责任。这些行为被排除在构成要件之外，原本就是立法者政策的当罚性判断。因此，片面对向犯的另一方行为不受刑罚处罚，是立法者从规范的目的出发，从刑事政策上所作出的该行为不具有可罚的违法性或可罚的责任判断所致。”［9］

应当承认，可罚的规范目的说从法益保护角度入手去考察片面对向犯的排除可罚性的理论根据，从而认为应作一种刑事政策上的判断，具有相当的合理性，因为对片面对向犯的必要参与者进行处罚，就是因为其侵害或威胁了刑法所保护的法益，从此点而言，该说值得赞许。但是，该说也存在一些问题，比如，该说能否为片面对向犯的不可罚性提供一个明确的基准，就不无疑问，再比如，该说认为在处于被害人地位的场合，被害人自身的行为也具有违法性，只是缺乏可罚的违法性，这恐怕令人难以接受。

二、多维度的综合考量说之论证

由上述可见，对于片面对向犯不可罚的解释，无论是立法者意思说、实质说抑或可罚的规范目的说，都不能给出令人满意的答案。对于这个魅力无穷的课题，笔者深感力有不逮，所以，于此只是提出一些粗浅的看法，期望能借由此研究，激发以后持续研究的动力。笔者以为，解决片面对向犯不可罚的问题，不能求诸于一种单一的理论解决模式，而应联系犯罪的本质、刑事政策、期待可能性、刑法的谦抑性以及刑法体系解释等多种因素进行综合考量。

1.基于犯罪本质的考量

关于犯罪的本质是什么的问题，刑法理论上曾经出现过权利侵害说、义务违反说和法益侵害说等多种学说。被称为现代刑法学之父的费尔巴哈在启蒙主义的人权思想基础上极力倡导权利侵害说，权利侵害说将犯罪的本质解释为对权利的侵害，费尔巴哈本人也曾经煞费苦心地去找寻德国刑法每个条文背后所保护的权利。客观地说，将犯罪的本质理解为权利侵害，有利于保障市民的自由，确保刑法的安定性，但是，权利侵害说无法解释实定法上的所有犯罪，因而逐渐被其他学说所取代。基于国家主义的背景提出的义务违反说认为，犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对国家、社会共同体的危害，因而，只要行为人的行为违反了对社会共同体的义务，即使其没有侵害法益，也应认为是犯罪。义务违反说由于与人权保障的基本要求相背离，受到了很多批判［10］107。

法益侵害说主张，对法益的侵害或者威胁是犯罪的本质。法益侵害说最早是由德国学者毕尔巴模(Birmbaum)所倡导的一种学说，后来德国的刑法学大师李斯特将这一学说予以继承和发展，李斯特认为:“法益是指法所保护的利益。所有的法益都是生活利益，个人或共同社会的利益。产生这种利益的不是法秩序，而是生活。但法的保护使生活利益提升为法益。”［10］106法益侵害说尽管在二战后遭遇不少的挑战和质疑，但时至今日，多说学者还是主张以法益侵害来解释犯罪的本质问题。笔者以为，把法益侵害理解为犯罪的本质基本上是妥当的，毕竟，从实定法的规定来看，可以毫不夸张地说，整个刑法就是一部法益保护法。

既然犯罪的本质是侵害法益，那么，在单独犯的情况下，因为其实施侵害法益的行为因而具有违法性，同样的，在共同犯罪中若要对参与者作为共犯处罚，也必须是在因为其实施的行为侵害了法益，因而具有违法性的情况下才可以。具体到刑法规定的片面对向犯，若要对刑法没有设置处罚规定的一方论之以教唆犯或帮助犯加以处罚，则首要的要求就是其所为的行为侵害了法益因而具有刑事违法性。对于行为是否侵害法益因而违法的判断，可以从反面推论，即只要其所为的行为不属于具备不违法的情形，即可推论其违法。笔者以为，在下面这几种情形下，片面对向犯没有设置处罚一方的行为不具备违法性。

(1)属于构成要件的被保护者。从刑罚法规的保护目的来看，如果对向犯法律未明文规定处罚的一方，是构成要件所要保护的对象，则由于其实际上处于被害人的地位，是被侵害法益的持有者，因而即使其有必要的参与行为，因为该参与行为没有侵害刑法所保护的法益而不具备违法性，所以对其必要的参与行为不可罚。在这种情形下，即使其实施的必要参与行为是积极、执拗的实施，也不具备可罚性。可以日本《禁止未成年人吸烟法》为例进行说明，该法第5 条规定，对明知对方是未成年人仍出售香烟者予以处罚。因为购买香烟的未成年人是该法的保护对象，是向未成年人出售香烟行为的被害人，因此，未成年人购买香烟的行为因为缺乏法益侵害的违法，所以不可罚，即使未成年人实施积极的教唆行为也是如此。我国刑法上规定的嫖宿幼女罪也是适例。

(2)属于构成要件的定型性参与行为。对于法律未明确设置处罚规定的片面对向犯的一方，如果从一般人的角度观察，其实施的是属于该对向犯的定型性参与行为，则由于其实施的行为没有超出立法者预想的范围，或者说，其实施的仅仅是对对向犯的一种最低程度的加工行为，这个时候，由于该行为缺乏可罚的违法性而不受处罚。例如，就我国刑法规定的贩卖淫秽物品牟利罪而言，如果成年人甲向成年人乙购买淫秽物品，甲只是对乙说“卖给我吧”，则由于甲仅仅参与实施的是该对向犯的一种构成要件的定型性参与行为，该行为只是对该对向犯成立的一种最低程度的必要加工行为。根据我国刑法通说的观点，犯罪的本质是严重的社会危害性的观点，则甲的行为没有达到这样的程度要求，因而是不可罚的。但是，如果甲是积极、执拗地要求乙向自己出售淫秽物品，则由于甲的行为已经超出了对向犯构成要件的定型性必要参与的程度，也就具备了严重的社会危害性，因而可罚。至于必要参与行为是否超越构成要件定型性的程度的判断标准，笔者以为应由法官站在社会上一般人的角度，审视该行为是否超出一般人能忍受的程度。

2.基于期待可能性的考量

期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为［11］。以1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决为契机，德国学者弗兰克等一些著名学者开始倡导期待可能性理论。在日本，期待可能性理论也得到了木村龟二、泷川幸辰等著名学者的支持，司法实务上则于1933年11月21日大审院所作的“第五柏岛丸事件”的判决中采用了这一理论。依据期待可能性理论，如果行为人在实施行为之际，不能期待其实施合法行为，则尽管其实施了违法行为，也不能对行为人进行非难。期待可能性理论作为一种阻却责任的事由，和规范责任论之间是一种表里关系。

就片面对向犯来讲，如果法律没有明文设置处罚规定的一方所实施的行为，不能排除违法性，但于行为之际属于没有期待可能性的情况，则也会由于责任阻却而不能对之非难，结局只能为不罚。德国学者奥托1976年在其发表的论文中认为，如果受益人参与实现构成要件，如犯人教唆他人放纵自己脱逃的行为，则受益人的教唆或帮助行为是不可罚的。在奥托看来，这种情况之所以不罚，是因为他认为人都有渴望自由的天性，刑法不能期待他放弃逃脱的机会。就我国《刑法》第400 条第1 款规定的私放在押人员罪来讲，如果犯人教唆司法工作人员私自放纵自己逃脱的，则由于其不具备期待可能性因而不能作为私放在押人员罪的教唆犯进行处罚。

3.基于刑法谦抑性的考量

刑法的谦抑性是指“刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则”［12］54。实际上，古罗马的法律格言“法律不理会琐碎之事”早已蕴含了谦抑性的思想，只不过作为刑法的一项原则，直到近代才被系统化地提出来而已。一般认为，刑法的谦抑性包含这样几个方面的内容:一是刑法的补充性或最后手段性，意指只有当穷尽其他手段尚不能对法益进行充分保护时，才可由刑法以替补性的形式对法益进行保护，从这个意义上说，刑法具有保障法的性质。二是刑法的片段性或不完整性，意指刑法不是毫无遗漏地处罚所有危害社会的行为，而只是仅仅挑选其中的部分行为予以处罚。三是刑法的宽容性或自由尊重性，意指“即使已经实施了犯罪行为，但在衡量法益保护之后，如果认为不是迫不得已的情况，就应当重视宽容精神而控制处罚”［12］95。

笔者以为，尽管刑法的谦抑性原则在各国刑事立法出现新的动向后，面临着重大的挑战［10］98，但刑法的谦抑性仍应作为一项刑法的基本原则被遵守。笔者认为，我国《刑法》第13 条但书的规定，就体现了刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性不仅仅是制约立法和司法的原则，而且在对刑法的解释适用上也应成为一项不得不考虑的原则。在片面对向犯的情形，对于没有明确设置处罚规定的一方能否以共犯进行处罚，也应考虑刑法谦抑性原则的要求。具体来讲，如果没有明确规定处罚对向犯一方的行为能够用其他部门法予以规制的话，就没有必要动用刑罚的方式来处罚。例如，我国《刑法》第280 条规定了伪造、变造居民身份证罪，那么，对购买人提供了照片、预付资金而购买伪造的居民身份证的行为如何处理?有人认为，身份证应当由公安机关统一制作，购买者为伪造身份证者提供照片和个人信息资料的行为，属于伪造居民身份证罪的教唆或帮助行为，应作为伪造居民身份证罪的共犯处罚［13］。有人则对这种情况否认犯罪的成立。有否定论者认为，我国刑法对于买卖、非法使用他人伪造身份证的行为没有设置处罚规定，依据罪刑法定原则，对这种行为不能以犯罪处理，司法实践中的伪造身份证者一般将制造假证作为自己的职业，购买假身份证者并未使伪造者产生原发性的犯罪意图，因而，对购买假证者不能以教唆犯处罚，另外，即使购买者向伪造者提供了身份信息和照片等资料，但这种行为的本质，是“明确”假证内容和规格的行为，而非共同犯罪中的帮助行为，因而也不能作为帮助犯处罚［14］。还有否定论者认为，对购买假身份证者予以处罚的话，会与《居民身份证法》的有关处罚规定相冲突，势必会使《居民身份证法》的有关处罚规定成为空文［15］。

笔者赞同否定成立犯罪的观点，也认可其阐述的理由，但笔者于此想以刑法谦抑性的角度说明购买假身份证者的行为不可罚。尽管购买假身份证的行为也具有一定的社会危害性，但通常来讲，购买假身份证者的购买数量一般情况下较少，这种购买行为的社会危害性还没有达到非动用刑罚不可的程度，①事实上，笔者以为立法者更应关注购买假身份证后的使用行为，这种使用行为的社会危害性要比单纯的购买行为的社会危害性要大。事实上，我国《居民身份证法》第17 条对于购买伪造居民身份证的行为已有相关处罚规定:购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。对于购买伪造居民身份证的行为，由公安机关作出行政处罚即可，没有必要以刑法予以规制，这也符合我国《刑法》第13 条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一但书的规定。

4.基于刑法体系解释要求的考量

尽管罪行法定实质的侧面要求刑法具有明确性，但“制定法时常十分含糊，不承认这一事实是愚蠢的”［16］。因而，面对刑法不明确的规定，要善于通过解释的方法使之得以明确。体系解释就是刑法上经常使用的一种解释方法，所谓的体系解释，是指根据所要解释的刑法规定本身的构造、与其他规定的联系以及在刑法中的位置来阐释刑法规定含义的解释方法［17］。刑法的体系解释要求，必须根据该刑法规定在整个刑法条文中所处的位置，联系相关法条的含义，对其规范意旨进行阐明。在进行体系解释时，不仅仅要注意与宪法的协调、刑法体系内部的协调，也要注意使刑法规定与其他法律规定相协调。正因为如此，德国法学家齐佩利乌斯指出:“对规范的解释应尽可能避免使规范之间出现冲突。”［18］

笔者以为，就片面对向犯的处罚问题来说，对于刑法没有设置明确处罚规定的一方能否依据总则任意共犯的规定进行处罚，实际上也可以归入刑法解释问题的范畴。也就是说，能否通过刑法解释的方法得出其是否可罚的结论。依据刑法体系解释的要求，协调、没有冲突是其解释的目标。因此，如果认为没有明文规定处罚的对向犯一方应作为教唆犯或帮助犯进行处罚，这时就要经由体系解释的检验，如果经检验后得出了不协调的结论，那么，只能认为对其进行处罚的主张是错误的。为方便说明，仍以上举购买伪造身份证行为为例，司法实践中许多地方的司法机关将购买伪造身份证的行为作为伪造居民身份证罪的共犯处罚，其理由无外乎是，购买者客观上有提供照片、信息等帮助行为，主观上也有伪造居民身份证的共同故意。但笔者以为，这种将购买者作为伪造居民身份证罪的共犯处罚的做法一方面是过于片面和形式地理解共同犯罪成立条件的结果，另一方面就是没有考虑刑法体系解释要求的结果。事实上，将购买者的购买假身份证的行为认定为犯罪的做法会导致刑法条文之间的不协调。因为，伪造行为对法益的侵害要远远重于购买性质的行为，正因为如此，刑法才对伪造增值税专用发票罪的法定刑规定得远远高于购买伪造的增值税专用发票罪的法定刑。再比如伪造货币罪与购买假币罪的情形也是如此。由此可以看出，如果刑法处罚某些购买伪造物品的行为，为其规定的法定刑也大大轻于伪造行为的法定刑。既然这样的话，那么把购买假身份证的行为与伪造假身份证的行为相提并论以共犯处罚的做法，就违背了体系解释的要求，从而造成与其他犯罪的不协调关系。