对标准化专利的法律分析

刘莹佳

(“武汉中国光谷”知识产权信息中心，武汉 430079)

对标准化专利的法律分析

刘莹佳

(“武汉中国光谷”知识产权信息中心，武汉 430079)

市场主体对某一标准的加入或推出，会给其市场地位带来重大影响，尤其是当标准中融入自身专利技术时，还会从专利专有权中获取额外的利益。从公平的角度来看，标准应当是向所有市场主体开放的，故而，标准具有一定的公共属性。而将专利纳入到标准的范围之内，则必然会产生专利权排他性与标准公共性之间的矛盾。这是专利技术标准化最大的障碍，而法律对此的价值判断，既会参考该区域的知识产权制度，也取决于相关的竞争政策。结合竞争法的基本原理与具体的知识产权制度，在私权保护、竞争利益与公共利益间达到平衡，是推进专利技术标准化的必由之路。

知识产权；专利；标准化；信息披露

一、标准化专利的逻辑基础与内涵

我国最高人民法院《知识产权案件年度报告(2014年)》指出，“专利与标准结合、默示许可的认定等新类型法律问题开始出现”，标志着“专利”与“标准”成为知识产权相关管理、研究以及实务所关注的新的热点。专利是一项私权，须经过法定的程序、满足法定的条件，方能获得法律授权范围内的独占权，是一种有限制的合法的垄断。而标准则是一种相对宽泛的约束条件，它是现代社会生产、消费中的重要内容，广泛地应用于市场管理者、行业自律组织或消费者对产品技术规范的检查、管理水平的评测和产品质量的衡量之中。不同的标准在特定市场中或许具有严格的约束力，或只是依赖于相关市场中经营者或其他主体的自主认可或自我约束，并不一定构成市场准入的必要条件或门槛。从这个意义上看，标准对于市场准入的约束力不如专利权确定或可靠，这是由标准来源的广泛性和作用的多元性所决定的。厘清标准与专利的关系，是研究标准化专利相关法律问题的基础与前提。

按照国际标准化组织(International Organization for Standardization, ISO)的定义，标准是“在一定范围内获得最佳程序，对规范重复性的活动或某一实务的共同和重复使用形成的统一规定或特性的文件”。传统意义上的标准大多来源于公权力，它代表了国家作为市场的管理者或直接参与者对市场的管控，其目的在于提高国家对特定市场的掌控能力，提高生产效率，扩大公共利益，它最大限度地体现了标准的公共性。而来源于市场主体自主行为的私有标准，则与之相反，它的宗旨在于为其自身市场竞争服务，提高竞争对手参与竞争的门槛，甚至借此谋求对相关市场的垄断。[1]由此可知，以扩大私人利益为导向的“私有标准”和不存在任何产权的“公共标准”[2]由于其价值取向的差异，使得它们在面对是否要将专利技术纳入其中的问题时，所持的态度也会有所不同。而且，即便是私有标准，也会受到《反垄断法》《反不正当竞争法》等竞争法的限制，不可能完全地将公共性排除在外。所以，企业或是行业协会意欲将某些专利技术标准化时，不得不在考虑各类型标准差异性的基础之上对专利权加以必要的限制。这种以平衡私主体利益与公共利益为目标的必要的折中，是专利与标准的结合点，也是实现专利技术标准化的必要途径。

综上而言，可以将标准化专利归纳为两种类型：

1.公共标准中的必要专利

基于经济的影响，标准可划分为兼容性标准、质量标准、品种简化标准以及信息和产品描述标准等类型[3]。其中，从标准的制定者和权威来源的角度分析，由政府或其他获得授权的组织所制定，并要求所涉产业中所有经营者必须达到的标准，是为行政上的强制性标准。这类标准即为典型的公共标准，它须无条件地向相关市场上的每一个主体公开，并且要求相关主体无条件地遵守并达成。这类标准较为符合人们传统中对“标准”的印象：公开且有强制性的条件或门槛。一般而言，在这样的标准中，会较为排斥专利技术。因为专利权的排他性会使得权利人能够通过差别许可的方式获得选择竞争对手的权力，从而使自己在市场竞争中处于有利地位。也正因此，使得某企业或组织*从世界范围来看，标准的制定者均排除了个人。的专利一旦成功地转变成为公共标准，或是被某公共标准所吸收，那也会给其带来显著的利益。

对于此问题，国家标准化管理委员会于2009年11月2日发布的《涉及专利的国家标准制修订管理规定》(暂行)(以下简称“管理规定”)指出：原则上不涉及专利，如确有必要涉及专利，应由专利权人免费许可或者由国家标准化行政主管部门提请相关部门和专利权人共同协商专利处置。如相关部门和专利权人未能取得一致的专利处置结果，则相应国家标准暂不批准发布或依法予以强制许可。由此可以看出，国家所制定的强制性标准即便允许有专利技术存在，也一定会以种种方式限制权利人*如无特殊说明，本文的“权利人”均指拥有专利的企业或以企业为主体的组织，而非自然人。借助专利标准化牟取利益的能力，两版管理规定的区别只是在于采用何种方式对这一能力加以限制。如此看来，企业将自己专利转化为标准的积极性就会大打折扣。可实际上，即便企业不能够通过选择性许可或收取许可费的方式从专利标准化过程中获取直接的经济利益，但仍能从其他方面为自己增强竞争力。

首先，企业的专利技术被纳入到国家强制性标准中，本身就代表了作为市场管理者的国家和市场本身对该企业产品或服务水平的肯定性评价。标准的制定和出台一定会经历一个广泛讨论的过程，各相关主体在此过程中会为了自身利益而进行妥协。在标准制定“确有必要涉及专利”的情形下，虽然权利人失去了选择性许可他人使用的权利，但是其在协商过程中的话语权也会得到明显的加强。从专利制度的内容可知，专利技术体现的是权利人在某一特定技术领域内的领先地位或是先进水平，但这种来源于技术优势的话语权也会在管理标准、质量标准等技术性较弱的标准制定中为权利人争取利益*若没有了关键技术的支撑，管理与质量水平的提升不可能有太大的进步。技术、管理与产品或服务的质量之间既彼此独立，又相互关联。技术研发并获取专利是一个相对独立的过程，但标准的内容却不仅限于技术性指标。很多时候，标准在对关键技术指标作出规定的同时，也会对企业生产管理水平、质量水平作出评价。这种评价对于企业而言也是至关重要的。。此时，权利人就可以从自身技术水平出发，在管理等强制性标准的方向提升自己的竞争力*管理标准看似与技术标准无关，但对企业竞争力的影响却不容忽视。如卡内基·梅隆大学软件研究所1987年所设立的软件能力成熟度模型(capability maturity model，CMM)，其核心是把软件开发视为一个过程，并根据这一原则对软件开发和维护过程进行监控和研究。CMM发展至今已成为全球范围内对计算机软件企业在软件开发过程中各个环节管理水平的最重要标准。虽然CMM和企业所研发的软件质量、性能等技术性指标无关，但一个软件公司获得CMM5级(最高等级)的评价，会对其在全球范围内开展业务带来极高的信誉保证。而我国迄今为止，获得CMM5级评价的软件企业数量不足20家，其中还有大量如塔塔、惠普这样的外资企业，这也和我国虽为软件大国但非软件强国的尴尬现状相符。。

其次，从技术发展的角度来看，权利人对标准中所涉专利技术的把握最为完善。专利是权利人在面对自己所创造的知识成果时自主选择的一种保护方式。专利技术本身对于权利人而言并不一定是最先进或是最高效的技术方案。由于专利技术较复杂,专利权人在开发这些技术时就已耗费大量时间、人力和财力。在通常情况下,他们对该技术的熟悉程度远远超过其他生产者。因此,若要生产某些与被许可专利技术相匹配的产品或开发某些相匹配的技术,专利权人无疑具备更大的优势。由于拥有相关的技术背景,专利权人能够耗费更少的成本生产和销售匹配产品[4]。权利人放弃许可费等直接经济利益，努力将自身专利技术纳入强制性标准范围内，仍可以保持自己在该行业发展中一定的技术优势地位。

第三，虽然管理规定中限制了权利人利用专利垄断权在强制性标准之下直接获益的权利，却并没有禁止其在广告或产品包装、标识中宣传自己专利技术被纳入强制性标准的行为。此时，在消费者眼中，强制性标准的公信力也会成为企业产品或服务品质的一种保证。只要此类宣传行为符合了《广告法》《专利法》等相关法律法规，就可以给企业带来较好的商誉，直接增强相关企业的市场竞争力。

2.私营标准中的必要专利

企业作为市场竞争中的主体，拥有自主经营权，在符合国家相关强制性标准的前提之下，有权决定自己产品的技术、质量或管理标准，并将之公布于外。至于标准内容的构成，具体是非技术条件、公开技术，还是专利技术，原则上来讲也不应该受到市场管理者的过多干预。但是，完全不受任何阻碍和干扰的市场结构中的竞争是脱离现实经济生活的[5]。企业虽然有动力将专利技术转化为标准，但也要从自身实力的角度考虑如此行为的意义。标准的权威要么来自于公权力，要么来自于企业自身的市场地位，完全自愿性的标准为标准制定企业带来的利益十分有限，且不会因其包含专利技术而有所提高。具有市场优势地位的企业或企业组织*如专利联营体、由少数大企业组成的行业协会等。所制定的私有标准虽然不像公共标准那样具有行政上的强制性，但也会形成事实竞争上的强制性标准。譬如，在兼容性等技术指标中揉入只能通过专利技术才能获得的成果，使得无法获得专利授权的其他经营者无法达到该兼容性技术标准，导致其产品的适用性受到不合理的限制，最终被挤出市场，或冒着被提起专利侵权诉讼的风险生产符合兼容性标准的侵权产品。而我国以及世界上主要经济体对此问题的态度也是较为明确的，即以《反垄断法》和《反不正当竞争法》为主要手段，对可能产生的竞争上的强制性标准中所含有的专利权的行使加以限制。

由此可知，无论是哪种类型的标准化专利，都应体现出维护公平、维护市场竞争的现代法治精神，并体现为专利权人对所享有的专利权的限制：这种限制或者缘于专利权人的自觉让渡，或缘于标准制定组织推广标准时的让步，又或者是法律对专利权人施加的义务。对于前两者，是专利权人或标准制定组织自主经营权的体现，其自由的限度不能逾越相关法律的规定，而对于后者，则是标准化专利合法且真正发挥作用的必要条件。具体而言，法律对标准化专利的限制多表现为对专利信息披露的要求。

二、标准化专利可能的法律风险

标准化专利获得法律认可并产生合法约束力的重要前提在于，相关主体在标准制定过程中，充分公开了相关专利信息，并实施了经得起“公平”考察的专利许可策略。对此问题，几乎所有的国际标准组织、区域标准组织和国家标准机构都在不同程度上对“谁”有义务在“什么时候”披露“谁的”必要专利进行了规定，以提前扫除标准制定过程中的专利威胁。*如国际标准化组织：2006年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策》，2007年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策实施指南》(2012年修订)；欧盟委员会：《CEN/CENELEC指南8：CEN-CENELEC共同知识产权政策实施细则》(2009年)；欧洲电信标准学会(ETSI)：《ETSI知识产权政策》和《ETSI知识产权指南》；美国国家标准学会(ANSI)/英国标准协会(BSI)；日本工业标准调查会(JISC)：《制定使用受专利权保护的技术的日本工业标准的程序》(2012年修订)等。种种规范性文件中，都对相关专利信息(标准必要)的披露作出了规定。而《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第5、6条也对标准化专利信息披露政策作出了细致的规定：(1)专利信息披露的主体是参与国家标准制定(包括修订)的组织或个人；(2)专利信息披露时间是在国家标准制定或修订的任何阶段，原则上应该是标准发布前；(3)专利信息披露的内容是披露主体拥有或知悉的必要专利(包括专利申请)；(4)未按要求披露其拥有的必要专利，违反诚信原则的，应当承担法律责任；(5)对于参与国家标准制定的主体未披露所知悉的必要专利，以及没有参与国家标准制修订的主体未披露其拥有和知悉的必要专利(自然也包括非必要专利)，则没有规定法律责任。由此可知，我国相关立法者已经注意到标准与专利制度结合所带来的巨大利益变动以及潜在的知识产权滥用风险，但单纯的法律义务并不足以保证权利与义务受到足够的尊重，还需要相应的法律责任作为保障。遗憾的是，我国相关规定较为模糊：2013年最终发布的《管理规定》第5条针对未按要求披露专利信息，违反诚实信用原则的，只是比较笼统含糊地规定“应当承担相应的法律责任”，但何种“法律责任”并不清晰。值得注意的是，我国《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》在2009年征求意见稿第8条曾经规定：“参与标准起草的专利权人及其关联公司未按上述要求披露视为免费许可，因故意隐瞒专利信息而给国家标准制定或实施造成损失的，应承担相应的法律责任。”对此，虽然征求意见稿中“免费许可”的规定引发了较大的争议，*“免费许可”可以看作是对专利权的一种仅次于“宣告无效”的“限制”，应有相对严格的使用条件，如只适用于专利权人故意且恶意隐瞒专利信息的情况。否则，会造成对专利权的严重限制，过度打击专利权人将专利标准化的积极性，有失公平。至少，应先从法律层面确定相关当事人的主观意愿。并最终在正式文本中被删除，但从相对具体的法律责任转变为模糊的“法律责任”，不能不说是一种遗憾。但相关研究仍能从促进知识流通、鼓励创造知识产权与维护市场竞争的角度，推测可能的法律责任，以及由此为专利权人带来的法律风险。

1.由未公开披露专利信息所引发的反垄断法律责任

我国《专利法》第48条第2款，对《反垄断法》介入专利权行使过程留下了伏笔：“……(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”此部分内容写于“强制许可”条款之中，表明相关专利权行使行为触犯《反垄断法》的法律责任在于“强制许可”，而非其他。但相关行为触犯《反垄断法》，也理所应当地应受到《反垄断法》的规制，承担反垄断法律责任。在美国，已有相关司法实践：对于利用技术标准获取专利垄断地位的专利信息不披露问题，通常由联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》第5条进行反垄断调查和起诉。不披露技术标准中的专利信息以控制标准设定过程的行为，可能构成《谢尔曼反托拉斯法》第2条所指的企图垄断[6]。如在Dell公司与FTC公司的诉讼中，Dell公司以其于1991年获取的专利纳入视频电子标准协会(Video Electronics Standards Association，VESA)的标准之中，并隐瞒了自己对相关技术拥有专利的事实。当采纳了VESA所推广的标准的厂商按该标准生产产品后，Dell开始对这些厂商提出专利侵权诉讼。最终，联邦贸易委员会与Dell公司达成协议，Dell公司免于反垄断处罚，但同意向采纳该标准实施了其专利技术的厂商提供免费专利许可*In re．Dell Computer Corp．，121 FTC 616(1995)．。

对此问题，我国也有相关规定，例如2015年4月《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(工商总局74号令)第13条第2款：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：(一)在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。”值得注意的是，相关行为受到规制的前提是，相关经营者须“具有市场支配地位”，这与《反垄断法》的适用前提是一致的。换言之，“专利权人”与“标准制定者”的身份并不必然引发反垄断风险，专利权作为一种法定的垄断权仍会得到足够的保障，而当相关主体具有市场支配地位时，相关法律责任方才体现出来。

2.由未公开披露专利信息所引发的默示许可的法律后果

专利默示许可制度起源于英国，在美国得到发展，它主要内容在于：假意承诺不享有专利或隐瞒专利的行为都应当被视为“默示许可”，标准采用者基于这种承诺产生的合理信赖利益应当受到保护。我国法条没有专利默示许可，但实践偶尔适用。如在最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函([2008]民三他字第4号)中答复如下：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(公开征求意见稿)》(2014年7月31日)第27条规定，“非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无需专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持”。由此可知，相关理论也逐渐进入我国法学研究与实践的视野。“默示许可”可以看作是略弱于“免费许可”的一种对专利权的限制——仍需支付专利使用费，但也应低于一般专利许可中的收费标准。因此，对于专利权人而言，这也是一种不容忽视的法律风险。

三、对相关制度完善的建议

市场经营者是市场竞争最重要的主体，也是社会创新的主力。相关经营者获取专利的动机在于谋求合法的垄断利益，而将专利技术标准化则能使这种垄断利益得以最大化，与此同时，也会刺激经营者在技术研发和专利保护方面投入更多的资源。为平衡企业私益、发展创新、竞争秩序与公共利益之间这些存在矛盾的价值，法律必定会对企业专利标准化行为做出种种限制。因此，经营者在将自有专利标准化之前，必须要对拟转化之专利与标准的结合点加以分析，选择合理的转化路径与方式，才能明确自身在专利标准化行为中的权利与义务，规避法律风险，实现合法利益的最大化。但是，由于专利技术及专利制度本身的复杂性和标准问题所牵涉利益的多样性，使得专利标准化也成为一个具有高度技术性和复杂性的难题。限于篇幅，本文不可能对此问题总结出具有广泛适用性的操作方法，但结合具体产业市场发展和竞争态势，区别化地对待不同种类的标准和不同种类的专利技术，仍不失为实现企业在专利标准化过程中获取自身发展、促进创新与维护竞争之间求得平衡的合理路径之一。

换言之，经营者在自身具有一定市场优势地位时将专利技术转化为私有标准的动机和能力都是客观存在的。但必须要注意的是专利标准化以后所面临的竞争法风险。虽然我国《反垄断法》对搭售、歧视性定价、选择性交易等具体类型的滥用市场支配地位的行为作出了明确规定，《专利法》也设置了专利强制许可制度，但是，由于市场行为的多样性使得法律难以面面俱到，司法、行政机关在处理滥用专利权导致损害市场竞争案件时更多地依赖于运用法律原则。如国际标准化组织普遍认同的公平、合理且非歧视性原则(fair, reasonable and non-discrimination terms，FRAND)，就被广泛地应用于解决标准化中的知识产权问题。然而该原则没有实质内容，也没有对行为人的实质约束，因此在具体运用中既难以对企业的专利标准化行为提供有效的指引，也容易产生纠纷。但事实上，因为专利标准化是一个隐蔽性较强的行为，难以针对这一问题制定出统一、具体的执法指南，而只能通过原则性或程序性的规定，并辅以具体的分析方法对个案加以认定。有鉴于此，相关经营者在将专利技术纳入到私有标准的过程中，一方面要避免出现《反垄断法》等法律法规明确禁止的行为或内容，另一方面也要在相关法律原则、市场交易习惯的框架内规避法律风险。

[1]李春田.标准化概论[M].北京：中国人民大学出版社，2010：20.

[2]朱彤.标准的经济性质与功能及其对技术创新的影响[J].经济理论与经济管理，2006(5)：54-59.

[3]布林德.标准经济学：理论、证据与政策[M].杜邢晔,牟俊霖,李青吉,等,译.北京：中国标准出版社，2011：192-211.

[4]宁立志.专利搭售许可的反垄断法分析[J].上海交通大学学报:哲学社会科学版，2010(4)：5-14.

[5]种明钊.竞争法[M].北京：法律出版社，2008：6.

[6]孙南申,徐曾沧.美国对技术标准中专利信息不披露行为的反垄断措施[J].华东政法大学学报，2009(1)：55-61.

2015-06-18

刘莹佳(1983-)，女，工程师；E-mail：apple_3620@163.com

1671-7031(2015)06-0087-05

D923.42

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