我国房屋征收与土地征用若干问题的法律思考

毛 原

(中共内蒙古自治区委党校, 内蒙古 呼和浩特 010010)

我国房屋征收与土地征用若干问题的法律思考

毛 原

(中共内蒙古自治区委党校, 内蒙古 呼和浩特 010010)

《国有土地上房屋征收与补偿条例》在公共利益、征收补偿主体、补偿标准、程序等多方面细化了宪法、法律的有关规定，在保障公民财产权利方面有了诸多实质性超越，但在公共利益及其界定、农村集体土地征收补偿等问题上存在立法不足，加之财税体制、“土地财政”等深层次问题的存在，条例的很多规定难以实施。十八届三中全会后随着包括地方税系及农村土地改革等诸多化解体制和机制弊端顶层设计的出台，房屋征收与土地征用的有关法律制度也将得以完善和落实。

房屋土地征用；补偿问题；公共利益；立法疵瑕；财税体制；土地制度改革；顶层设计

2011年1月21日，国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，自公布之日起施行。这不仅是我国城市房屋征收补偿制度的一次重大变革，是“立法向权利本位迈出的重要步伐”，[1]而且将影响到农村集体土地的征收与补偿。如今，新的征收条例已实施四年，但似乎并没有产生人们所期待的效果，因强拆产生的流血事件虽有所减少，但违法拆迁不仅未销声匿迹，一些地方演变出的一些新的违法搬迁方式更让人担忧。[2]征收补偿中暴露出的一些深层次问题，使新条例的很多规定难以实施。这些都使得我们有必要对我国房屋征收补偿法律制度做进一步思考。

一、国有土地上房屋征收补偿应遵循的原则

我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”。《城市房地产管理法》第6条也规定:“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿。”可见，我国宪法及有关法律对国家(政府)要想通过征收获得公民房屋的所有权，规定了应该遵循的三个原则，即公共利益需要原则、依照法定程序原则和依法给予补偿原则。《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)对上述原则进行了具体的细化规定。

1.公共利益需要原则

虽然我国宪法及相关法律都规定了征收必须遵循公共利益需要原则，但对何谓“公共利益”立法上一直是空白。从世界范围看，对公共利益的界定分三种情况：一是不明确界定公共利益，而是在个案中由议会或法院确定是否为公共利益，如欧美国家；二是尽可能穷尽列举公共利益事项，明确公共利益范围，如日本；三是法律不规定公共利益，由政府决定，如俄罗斯等国家。在我国，由于立法一直未对公共利益进行界定，一些地方政府打着公共利益的幌子，实施商业利益的征收和拆迁，这样的事情屡见不鲜，严重侵害了被征收人的利益。据此，《条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”这是我国法律首次以列举的方式界定公共利益。这意味着它改变了在工业化、城镇化过程中，不区分公私利益而搬迁房屋的制度，把公共利益和私人利益、商业利益分开，也标志着以往那种“官商合谋”、把为公共利益的征收与商业开发征收混为一谈的拆迁模式已经成为历史。

2.依法给予补偿原则

首先，关于补偿主体。以前的《城市房屋拆迁管理条例》将拆迁补偿法律关系界定为民事法律关系，由拆迁人(即取得房屋拆迁许可证的单位)对被拆迁人进行补偿，致使一些地方政府只征收，不补偿，把补偿(包括拆迁)这个核心问题和矛盾推给了开发商。而开发商为了追求利润，往往尽可能压低补偿标准，不及时补偿，并把拆迁负担转嫁到房价里，由此导致的拆迁矛盾愈演愈烈，恶性事件时有发生。这次《条例》彻底颠覆了原来的规定。如第4条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”既然是公益性征收，补偿主体也只能是政府，而不应包括开发商，还原了政府应该承担的责任。其次，关于补偿的范围和标准。《条例》第17条规定，补偿的范围包括：(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。可见，《条例》是想在尽可能的范围内，让被征收人不因公共利益而牺牲个人利益，实现城市化工业化进程与个人利益的统筹兼顾。

3.依照法定程序原则

首先，公告、征求意见或听证是征收补偿的必经程序。《条例》第13条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。第10条规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日”。第11条规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案”。其次，完善了征收补偿的救济和监督程序。被征收人对政府作出的征收决定不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼[3]第14条；对补偿决定不服的，也可以申请行政复议或提起行政诉讼。[3]第26条《条例》一方面赋予市、县级人民政府有作出征收补偿决定的决定权，另一方面也加强了对这些权力的监督，尤其是司法监督，突破了以往只能对补偿、安置提起复议或诉讼的局限。第三，必须先补偿，后搬迁，行政强拆改为司法强制搬迁。《条例》第27条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”这意味着无论是自愿搬迁还是强制搬迁，都必须先补偿到位，以便最大限度地保障被拆迁人的利益。同时将原来的政府和司法部门都可以强制拆迁，改为只有司法一条途径，而且禁止以暴力、威胁等野蛮方式实施搬迁。[3]第27-28条这些规定，可以大大减少暴力拆迁事件，符合现代权力分配原则，有着从人治迈向法治的标志性意义。

二、农村集体土地(房屋)征收补偿的问题和困惑

《条例》对社会各界普遍关注的集体土地征收补偿问题没有予以规定，这也成为该法最大的遗憾。由于集体土地上的拆迁不光有房屋，还有土地问题，这属于《土地管理法》涉及的范围，所以《条例》没有将其列进来。但目前，我国每年约有300万亩以上的耕地被征用，80%的拆迁都发生在城乡结合部、郊区等集体土地上。因征地补偿和安置引发的群体性事件，已占到我国农村群体性事件的65%以上。[4]集体土地的征收和补偿问题亟待调整和规范。2012年12月24日，备受关注的《土地管理法》修正草案终于提请十一届全国人大常委会第三十次会议审议，但由于分歧和争议过大，最终没有提请表决。2013年和2014年《土地管理法》修正案都未能进入全国人大常委会确定的审议范围。受制于上位法修改的《农村集体土地征收补偿条例》的制定日程也因此被推迟。关于农村集体土地的征收补偿，问题更为复杂和棘手，主要集中在以下几个方面：

1.土地征收权被滥用

如前所述，是否符合公共利益是我国土地征收权行使是否合法的前提。但是，在实践中，农村集体土地征收权使用范围已远远超出了公共利益的范围。一些营利性质的商业、工业等项目用地，也通过征收农村集体土地而取得。我国《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。《土地管理法》第43条同时规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”可见，除了乡镇企业、村民住宅、乡镇村公共设施和公益事业用地以外，任何单位和个人需要土地的时候，必须将农村集体土地先征为国有，而这一集体土地转变为国有土地的过程，往往由地方政府掌控。但在征地实践中，一些征地范围已突破了法律界限。与土地征收权直接关联的公共利益，内涵已经发生质的变化，对公共利益的解释成为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力，一些工商业、房地产等经营性项目用地，打着公共利益的旗号，通过貌似合法的征地途径获得，再以远远高于征地补偿的价格出让。土地征收权作为一项重要的政府公权力，应保证公权公用。对公共利益的泛化理解，导致土地征收权被滥用，征地范围扩大，耕地大量流失，滋生了官员腐败，也让农民感到极不公平，引起社会强烈不满。

2.补偿安置中的困惑

现行征地补偿制度是由《土地管理法》确定的，其中最关键的就是第47条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费和安置补助费总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。这样的征地补偿标准，极不合理。首先，征地补偿标准的核心是土地价格，而土地价格应该取决于市场公平交易。“目前我国征地补偿标准是由政府单方面制定出来的，征地补偿标准的设定，没有运用经济或市场手段，行政色彩非常浓厚”。[5]其次，没有明确征收补偿中对地上附着物的补偿是否包含被征土地之上的房屋，没有承认房屋与土地是两项独立的财产权，忽略了集体土地房屋所有权人的利益。致使一些地方政府按照农地征用及附着物的标准，以极其低廉的价格对农民进行补偿。不合理的补偿标准，使个别地方政府以土地储备为名，廉价征地然后转手增值，激化了与农民的矛盾。“从近几年的征地纠纷看，大多数农民不是反对征地，而是因为权利不能得到有效保障”。[6]在2012年底提交全国人大常委会审议的《土地管理法》修订草案中，主要是对第47条做了重大修改，确立了“公平补偿”原则，删除“30倍上限”规定；征地补偿中增加了被征地农民的社会保障费用和村民住宅补偿项目。然而，补偿标准不封顶又引发了人们进一步的争议和担心，有人大常委会委员担心，“无上限补偿”会引发城市近郊农民“漫天要价”，使城市周围出现一个“征地暴富群”，从而提高土地流转成本，推高地价和房价，并给处于转型期的中国制造业企业增加更多压力。[7]此外，大幅度提高农民的期望值，会进一步触发征地中的利益矛盾，发生冲突的可能性反而会增大。由于农村土地没有形成流转的市场，没有合理的市场价，所以补偿标准不好确定。另外，《土地管理法》的修订还要配套土地财政制度改革、税收制度改革等，这是一个系统工程，只改其中的一点，不能解决征收拆迁的关键性问题。由此看来，农村集体土地的征收远不止仅仅是“补偿、安置”这么简单，延迟《土地管理法》修订和出台《农村集体土地征收补偿条例》，是情理之中的事情。

3.征地过程中缺乏公众参与

《土地管理法》对农民参与征地的程序设计存在问题。例如，只有当国家征地被批准后，才以公告的形式告知土地所有者。征地公告的内容包括批准文号、征地用途、规模和面积、补偿标准、安置方案、期限等。而所有这些，都是在告知公众之前，由政府单方面决定的。集体和农民可以就补偿标准提出意见，但如果达不成协议，则由批准征地的人民政府单方面确定补偿标准。按照以上程序，整个征地的核心和环节，都没有农民的参与，征地事件本身和补偿标准都是单方面强加给农民的。这种程序缺陷，剥夺了农民的参与权，也为少数地方官员和集体干部滥用职权提供了便利。

三、几点思考

虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》在公共利益、征收补偿主体、补偿标准、程序等多方面细化了宪法、法律的有关规定，在对公民财产权利保障方面较之过去有了诸多实质性超越，但纵观其实施效果，尤其是农村集体土地征收补偿现状，一些问题值得我们进一步思考。

1.关于公共利益及其界定问题

由于公共利益是一个具有高度抽象性和概括性的概念，又是动态的、发展的、可变的，所以各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义。《条例》对于公共利益采取了列举规定模式，在不少人眼中认为界定过宽；但也有人认为界定过窄，挂一漏万，不够全面。这也是“列举式”模式的缺陷。可以说，在立法层面上，《条例》不见得尽善尽美。但是既然做了这样的规定，就必须严格执行。实践中对“公共利益”的理解应该注意把握以下几点：第一，严格遵守“非公益不征收”原则。即凡是不在公益列举情形中的建设活动，一律不得适用政府征收程序。第二，并非属于公益列举的建设活动，就一定适用征收程序，还要按照《条例》第8条的规定，满足“确需征收房屋﹢符合规划”的要求。即确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；如果可以通过谈判协商或其他方式完成购买获得建设用地的，或者征收房屋造成的损害或成本大于建设收益的(即用比例原则进行衡量)，也不应该进行征收。第三，建设活动是否满足公益要求，应当经过充分的公共议论程序，即通过民主形式决定是否是公共利益，比如人民代表大会的公共议论平台；公开征求意见；申请行政复议和提起行政诉讼等。可见，真正领会《条例》的精神,将公共利益要求当回事，是落实《条例》的关键之一。

2.财税体制、“土地财政”对征收补偿制度的影响

1994年我国实行分税制改革，将税收体制变为生产性的税收体制，通过征收增值税，将75%的增值税收归中央,而地方只能获得25%的收益。分税制改变了中央财政的风险状态，减少了地方政府画地为牢的行为，但同时地方的财力和事权严重不相匹配的问题却越来越突出，“土地财政”现象愈演愈烈。“地方政府除了土地批租环节之外，很难从地方体系取得大比例收入支撑”。[8]“土地财政”是因为分税制造成的，还是由于分税制实行的不彻底造成的，众说纷纭，但一个不争的事实是：土地利益已经成为绝大多数地方政府的财政支柱之一。同时，地方政府还不断开设地方性投融资平台举债募款。据审计署2013年底公布的《全国政府性债务审计结果》显示，截至2013年6月底，全国各级政府负有偿还责任的债务206988.65亿元。其中截至2012年底，11个省级、316个市级、1396个县级政府承诺以土地出让收入偿还的债务余额34865.24亿元，占省市县三级政府负有偿还责任债务余额的37.23%。说明地方政府性债务对土地出让收入的依赖程度较高。而2013年7月～12月、2014年和2015年到期需偿还的债务，分别占22.92%、21.89%和17.06%[9]，还债压力非常大。可以说，地方政府在财政收入下滑，还债压力增大的双重挤压下，财政的捉襟见肘可想而知！而《条例》极大限制了地方政府征地行为，抑制地方政府对土地的过度依赖，所以，其能否在实践中真正得到贯彻执行就很值得怀疑了。果不其然，《条例》颁行后，我国各地还在发生一系列违法拆迁事件，如“4.22湖南株洲自焚事件”“5.2辽宁盘锦重伤拆迁者事件”“5.10江苏兴化自焚事件”等。2011年9月9日，最高法院发布《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，提出要“坚决反对和抵制以‘服务大局’为名、行危害大局之实的一切错误观点和行为”，足见其形势之严峻！但是，最让人感到无奈的是，2012年4月9日最高人民法院发布的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。该《司法解释》中很关键的一句话是“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”看来，谁也不愿接“拆迁”这只烫手的山芋！所以，归根结底，如果不对我国利益格局做重大调整，地方政府对土地财政的路径依赖没有改变，通过扩张城市、以地养政的施政策略没有改变，仅靠一部征收条例单兵突破，拆迁恐怕永远是难解的死结，这不仅是《条例》在制定时难产的核心原因，也是其能否顺利实施的关键所在。

3.出路和展望

征地拆迁中的各类矛盾需要我们去探本究源，对症下药。一种比较有影响的观点认为：“土地财政”是地方税系缺失造成的靠山吃山现象。所以，要改变地方政府对“土地财政”的过度依赖，必须要把分税分级制在省级以下真正贯彻下去，通过省直管县、乡财县管和乡镇综合配套改革，把五个政府层级框架扁平化为三个层级；构建地方税体系，形成主体财源，其中房产税和资源税应该是地方税体系中的两个支柱财源[10]。实践中，资源税改革从新疆开始试点正在向全国推广。内蒙古已经修订了《内蒙古自治区资源税实施办法》，大幅提高资源税适用税额。修订后的《内蒙古自治区资源税实施办法》中，砂石、砖瓦用粘土、铜锡矿由目前3元/m3(吨)提高至4.5元/ m3(吨)，银矿和银铅矿由3元/吨提高至15元/吨。其余品目资源税的适用税额均由目前3元/吨(立方米)提高至6元/吨(立方米)。同时，房产税的试点也在进行。2013年2月，40个重点城市个人住房信息系统已实现与住建部联网。按照《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》的要求，建立以土地为基础的不动产统一登记制度，实现全国住房信息联网，推进部门信息共享。“十二五”末，设区城市要基本实现全国个人住房信息系统联网。确实，我国改革已经进入深水区和攻坚阶段，正在触及一些核心东西，不仅要用巨大的勇气和决心来推动，更需要有一个整体性、全局性的规划，进行顶层设计。令人感到振奋和可喜的是：十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，不仅提出了全面深化改革的指导思想、目标任务和重大原则，形成了改革理论和政策的一系列重大突破，而且还对各项改革进行了具体部署、规划和要求。比如在财税领域，提出要“深化税收制度改革，完善地方税体系，逐步提高直接税比重”，“加快房地产税立法并适时推进改革，加快资源税改革”，“建立事权和支出责任相适应的制度”；在土地领域，提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”等。这些规定，突破了过去凡变为城市建设用地必须转为国有制的制度，允许集体经营性建设用地可以有条件地直接进入土地市场。这是土地制度管理改革的重大突破，为今后完善土地制度，走向土地管理制度的现代化具有非常重大的意义。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”2014年12月2日，习近平主席主持召开中央全面深化改革领导小组第七次会议，审议了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，指出农村土地制度改革要坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线，在试点基础上有序推进。试点明确了四大任务：即完善土地征收制度、建立农村集体经营性建设用地入市制度、改革完善农村宅基地制度和建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。2015年2月6日，李克强总理主持召开国务院常务会议，通过了报请全国人大授权在土地制度改革试点地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》有关规定的决定草案。决定草案提出：要在坚守上述三条底线的前提下，选择一些地区开展试点，允许符合条件的存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，与国有建设用地使用权同等入市、同权同价；下放宅基地审批权，使用存量建设用地的由乡镇审批，使用新增建设用地的由县级审批；明确土地征收要综合考虑土地用途和区位、经济发展水平、人均收入等，合理确定补偿标准，妥善安排被征地农民住房和社会保障。这标志着我国农村土地制度改革即将进入到试点阶段。只有这样的顶层设计，才能多层次多维度化解机制与体制弊端，包括《条例》在内的法律法规以及一系列改革的新思路，才能得到真正执行。正如习近平总书记指出的，“推进局部的阶段性改革开放要在加强顶层设计的前提下进行，加强顶层设计要在推进局部的阶段性改革开放的基础上来谋划[11]。”

[1]江 平.接受《法制与新闻》记者访谈时所讲[J].法制与新闻,2011,(3): 6.

[2]刘志毅, 藏 瑾.拆不了房子，拆你家——长沙“株连式”拆迁工程调查[N].南方周末,2013-10-31.

[3]国有土地上房屋征收与补偿条例[EB/OL]. http://www.gov.cn/zwgk/2011-01/21/content_1790111.htm.

[4]陈虹伟.两字之变——写在《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台之际[J].法制与新闻,2011,(3).

[5]邢鸿飞,陈广华等.土地征用及房屋拆迁法律问题研究[M]. 北京：中国方正出版社2010.189.

[6]甘藏春.现有补偿安置制度存在问题[EB/OL].http://www.ynhouse.com/news/view-74682-1.html, 2011年11月6日.[7] 征地补偿修法延期“无上限补偿”惹发争议[EB/OL].http://house.ifeng.com/news/detail_2012_12/31/20693395_0.shtml, 2012年12月31日.

[8]贾 康.在2011博鳌房地产论坛的演讲《看清试点中的房产税[EB/OL].http://www.guandian.cn/article/20110818/112678.html#v0,/2011年8月18日.

[9]审计署2013年12月30日公告.全国政府性债务审计结果[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-12/30/c_125934620.htm.[10]贾 康.土地财政不能归罪于分税制改革[J].当代金融家,2011,(10).

[11]中共中央宣传部.2012年12月31日主持十八届中共中央政治局就“坚定不移推进改革开放”进行第二次集体学习时讲话[A].习近平总书记系列重要讲话读本[M].北京：学习出版社，2014.

[责任编辑：降小宁]

Legal Conversation about Expropriation of House and Land in China

MAO-Yuan

(PartySchoolofInnerMongoliaAutonomousRegionCommitteeofCPC,HuhhotInnerMongoliaChina010010)

Su bstantive advantages in guaranteeing citizens’ property right shown inExpropriationandCompensationOrdinanceaboutHouseonState-ownedLand in which constitutional relevant provisions are refined in public interest, subject and legal procedures of expropriation and compensation, compensation standard and other issues. Many provisions become unfeasible owing to legislative defects in public-interest definition and rural-collective-land expropriation and compensation, fiscal and taxation systems, land finance and deeper problems suchlike. Relative institutions of house-and -land expropriation should be perfected and implemented with appearing the top design of defusing the mechanism and institution abuses including local tax system structure and rural land reform.

Expropriation of house and land; Compensation issues; Public interest; Legislation defects; Finance and tax system; land-system reform; Top design

2015-02-20

毛 原，女，中共内蒙古自治区党校、内蒙古自治区行政学院法学教研部,教授。

10.16116/J.ISSN.1008-0597.005

D923.2

A

1008-0597(2015)01-0033-06