公诉案件庭前程序的省察与追问——兼论以审判为中心的诉讼制度改革

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

公诉案件庭前程序的省察与追问
——兼论以审判为中心的诉讼制度改革

郭华

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

推进以审判为中心的诉讼制度改革不仅仅限于“审判为中心”的培育，也非简单地在理论上确立以审判为中心诉讼的位置，而应侧重于“以审判为中心”框架下的“诉讼制度改革”，通过“诉讼制度改革”来确立“审判中心”的核心地位。对公诉案件庭前程序过度边缘化在一定程度上会影响“审判为中心”的落实，在“推进以审判为中心诉讼制度改革”时需要对刑事诉讼法“恢复”案卷移送制度、庭前审查制度、庭前会议制度等作为一个整体予以考虑，这种考虑不仅需要对原有的制度架构深刻反省，还需要适时地进行批判性追问，以期在诉讼制度改革中“一体推进”，以免架构的审判中心制度会因相关制度的侵蚀和制约而达不到改革的预期效果。

审判中心；案卷移送；庭前审查；庭前会议；诉讼制度改革

引言

党的十八届四中全会确立了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的基本目标与总体方向。这一诉讼制度改革目标与方向作为司法改革的重要课题不仅引人注目，而且备受法学界与司法实务界的深度关注，甚至成为炙手可热的司法改革的讨论话题。日前，无论是理论界还是司法实务界均为之如火如荼地献计献策与积极踊跃地参与，并付诸于司法改革的诉讼实践。然而，在这场理论讨论与改革实践中，理论界表现出对“审判中心主义”的极度痴迷和对“侦查中心主义”的无比憎恨，并将如何迅速从我国现存“以侦查为中心”向“以审判为中心”转变作为“推进以审判为中心的诉讼制度改革”唯一通道。就目前研究的成果来看，以“审判为中心”需要以“庭审为中心”、“裁判独立”等作为改革目标不存较大的疑问与原则性分歧，然而，究竟何为审判中心主义以及达到何种构造等于实现了以审判为中心的要求等问题却未能从理论上厘清。由于未能从西方法治国家寻找到有关审判中心的专门术语及其内涵和标志性要素，在我国司法改革必言英美的背景下无疑会陷入各说各话的困境，从而导致达成的共识远低于理论上的分歧。对此问题尽管可以通过宏观描绘而不追求微观的精准，但随之而来的问题是无法回避的，即这些相对审判中心的所谓“支流”程序或者制度如何向中心靠拢，特别是与审判中心相连的庭前程序是否应因推进“以审判为中心的诉讼制度改革”需要进一步改造甚至重塑，有必要基于以审判为中心的诉讼制度改革予以追问。

由于公诉案件庭前程序在“以审判为中心的诉讼制度改革”的理论讨论被忽视或者被遗忘，尤其是在以审判为中心的改革中似乎有渐渐淡出而边缘化倾向，有无必要在讨论“以审判为中心”时重拾对庭前程序的特别关注必然成为需要讨论的问题之一。基于“以审判为中心的‘诉讼制度改革’”的整体考虑以及“审判中心”因这些“边缘制度”不协调被侵蚀的忧虑，再加上庭前程序作为审判程序的起始和前提的基础地位，有必要在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下对庭前的案卷移送、庭前审查以及庭前会议予以省察，以便能够塑造出维护“以审判为中心”的审判程序构造，以期有利于“以审判为中心”目标的实现，进而可以防止建构的“以审判为中心”出现理想与现实的分裂。

一、案卷移送制度的指向与程序环境的变迁

案卷移送制度作为公诉制度改革的事项不仅影响审判质量，而且还发挥着对庭审中心的制约功能，以至于2012年刑事诉讼法将其作为修改的重点问题。从形式上看，案卷移送制度是2012年刑事诉讼法修改对1979年刑事诉讼法原有制度的“恢复”，但因2012年刑事诉讼法的程序生态与制度环境已经发生变化，这一生长在原本程序环境下的制度能否在变迁后的程序生态中解决“恢复”此制度指向的问题，这不仅是理论需要分析与探讨的话题，也是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”需要考虑的课题，因为它关乎审判能否作为中心的实质性问题。

我国1996年刑事诉讼法在案卷移送问题上吸收了日本的“起诉状一本主义”成分，将“案卷移送”改造为“复印件移送”，以防止案卷移送导致庭审走过场而空洞化。1996年的刑事诉讼法修改主要是“使庭前审查与法庭审判中的调查任务明确区分，形成合理的审判程序，从程序上保障了诉讼当事人的合法权益，保障了公诉人、辩护人双方在庭审中能够充分地发挥作用，使人民法院能够客观、公正地对案件作出判决。”[1]P358然而，这种具有折衷主义的“中间道路式”改革仍留存所谓案卷移送主义带来的影响法官产生预断的可能，被有些学者视为导致庭审空洞化的祸首，进而认定1996年刑事诉讼法修改在此的败笔。于是，在2012年的刑事诉讼法修改时又将其退回到1979年刑事诉讼法“案卷移送”的原位。[2]我国刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”这次“修改主要是为了解决当时审判实践中比较突出的‘先定后审’、‘先入为主’的问题，庭前审查由实体性审查改为主要是程序性审查。但这一改革在司法实践中的效果并不好，主要是法官在庭前对大部分案卷材料不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动，而且由于检察机关不在庭前移送全部案件材料，辩护律师也无法通过到法庭阅卷了解全部证据，特别是对被告人有利的证据。因此，2012年修改刑事诉讼法在本条中明确规定，人民检察院提起公诉，应当将案卷材料和证据移送人民法院。”[3]P373然而，我国“案卷移送”对于庭审是否存在影响，倘若存在影响是否会影响到审判中心塑造呢？我国2012年刑事诉讼法修改又是基于何种原因将其恢复原状，其恢复的理由是否正当呢？对上述问题有追问之必要。

从世界范围来看，基于不同的司法理念和诉讼制度，在案件卷宗移送问题上，各国做法不尽一致。英美法系国家多采取起诉状一本主义；大陆法系国家多采取卷宗移送主义，但对阅卷范围有所限制。基于我国的现实国情，兼顾自由心证和准备庭审的需要，应当深入研究完善，以趋利避害。[4]如何兼顾而不走偏却是制度安排难以协调的问题。从立法机关对案卷移送的上述解释来看，存在以下需要讨论的问题：一是审判实践中的“先定后审”、“先入为主”是依然存在；二是法官庭审活动“不了解案件主要争议”在2012年修改刑事诉讼法后是否是一个“真问题”；三是“辩护律师无法通过到法庭阅卷了解全部证据”在现有公诉制度下是否是还真的存在，倘若真的存在，是否是需要由案卷移送制度来解决，案卷移送制度解决此问题是否正当。对于以上问题的回答，在一定程度上可以解决案卷移送恢复的正当性追问，同时也可以窥探到消弭对审判中心塑造的影响性因素。

1.“先定后审”、“先入为主”与“庭审中心”之关系。有论者认为，“我国刑事诉讼相关配套制度未完全建立起来，在庭前程序虚置、回避制度有缺陷、审判中心地位难做实等情况下，案卷移送主义模式下的法官头脑就像不设防的罗马城，将难以抵挡住控方案卷材料的侵袭。”[5]按照发生学原理来分析，检察机关移送给法院的全部案卷如果仅仅存在证明被告人有罪的证据，法官对这些证据审前阅读后会在头脑产生被告人实施犯罪的一些故事图像。这些图像易于使法官在法庭审理活动中带有一种被告人有罪的倾向性，其弊端显而易见，也是不证自明的。也有论者认为，2012年刑事诉讼法修改关于要在庭前对公诉案件进行全面审查的规定，虽然有助于法官事先了解案情，避免法官因不了解案情而导致庭审质量不高或者由于法官过分依赖庭后阅卷而导致庭审流于形式，但这种做法同时也可能存在以下问题，即如果庭前审查的法官与庭审法官合二为一，那么预断就难以避免，1996年刑事诉讼法修改前曾一度泛滥的“先定后审现象”极有可能籍此“死灰复燃”，进而重蹈庭审流于形式的覆辙。[6]那么，在“复印件移送制度”下有无影响法庭审判实质化的法官预断呢？其本身与“案卷移送制度”相比对法官预断影响哪一个更为深刻。从相对庭审的视角而言，1996年刑事诉讼法规定的“复印件主义”与2012年刑事诉讼法的“案卷移送主义”相比，后者对于法官更易于造成“先入为主”。如果案卷移送使法官产生预断，其预断会诱发“庭审程序空洞化”，这必然会对“审判中心”的培育带来一些不利影响。那么“先入为主”是否意味着绝对的“先定后审”，尽管对此在实践中难以获得清晰的答案，但与日本的“起诉状一本主义”留给法官的“白纸之客观”以及1996年我国的案件移送的起诉复议件主义相比，对“庭审中心”影响还是毋容置疑的。无论是日本的“起诉状一本主义”还是我国的“起诉复议件主义”在给法官留下所谓先入为主的印象的同时，还会给法官留下一些疑问，而全卷移送留下的印象的定力远非前者所能相比的。也就是说，在影响力上后者比前者有过之而无不及。

对于法官阅卷的“先入为主”，也有论者认为，法官阅卷后的庭前预断对被告人并不必然产生判断，并通过判决有罪率的高低来证实这一问题。以德国为例，其各邦虽均采用全案移送制度，但有罪判决率多半维持在90%以下，无罪率为2.7%；我国台湾地区也采用全案移送制度，其有罪判决率更低。反观日本，自1949年新刑事诉讼法采用“起诉状一本主义”以来，其有罪判决率除个别年份外，每年都在99%以上，接近100%，且与新刑事诉讼法实施之前的年份相比大致相当，不少年份甚至略高。[7]这种观点采用的事实无可争议，但其作为论证案卷移送的影响仍显不足，因为这种观点在一定程度上未对日本刑事诉讼作整体角度的考虑，“如果现实地观察大多数没有争议的案件，可能得出‘肯定’的结论。理想地观察少数有争议的案件，我们可能得出‘否定’的结论。”未看到日本起诉“必须根据‘精密司法的传统为前提’，在充分侦查的基础上慎重起诉。”[8]P7-8据统计，2006年日本地方法院的无罪率为0.13%，简易法院为0.16%。而2013年我国全国法院宣告了825名被告人无罪，无罪率为0.071%，2014年全国法院宣告778名被告人无罪，无罪率为0.066%。这与日本相比，其无罪的比例是我国的20倍，况且日本的不起诉率达60%，而我国的不起诉率仅有2%左右。这些数字无疑更能够说明一些问题。公正审判程序不仅涉及到实体公正问题，如果一味从实体上对程序作出评价会出现偏离尊重与保障人权的方向，因为“先定后审”即使实体上是正确无误的，相对公正审判程序而言仍是不能接纳，更何谈以此来推进以审判为中心的诉讼制度改革。

2.庭前移送案卷与法官庭审控制之关系。立法机关对2012年刑事诉讼法修改恢复案卷移送“主要是法官在庭前对大部分案卷材料不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动”。庭前移送案卷制度的恢复，的确可以保证法官庭前全面阅卷，进而全面为庭审做好充分的准备与适当安排。倘若法官在开庭前不熟悉给双方所掌握的证据情况，对于有罪证据和无罪证据的情况也不了解，对于控辩双方的争议无法形成全面的认识，极易导致法官在开庭前无法就程序争议问题作出及时的裁决，在开庭后也无法引导双方就存在争议的问题展开有针对性的质证和辩论。[9]然而，在检察院起诉时移送的全部案卷、证据材料背景下，法官们就会在庭审之前或者之后不由自主的去阅读卷宗、查看证据材料。这样就导致法官在庭审程序中心不在焉的去听审案件，也不会去认真地、冷静地思考、分析案件，正确的判断控辩双方在庭审中的控诉和辩护了。因为他们很清楚地知道，检察院和辩护人的发言都附录在卷宗和辩护词之中的。如果再让他们在庭审程序中去认真的听审案件，正确的判断控辩双方的控诉和辩护，要么多此一举，要么是浪费资源。因为通过阅读卷宗，查阅证据可以使裁判者在庭审之前便对案件有了一份预断，试想谁还会再去认真的听审呢？似乎这种案卷移送在一定程度上架空了庭审，使庭审不仅形式化和过场化，审判中心的改革目标也会因此荡然无存。很显然，2012 年刑事诉讼法修改对庭前移送案卷的恢复，对中国刑事法官的公正审判而言，所带来的并不是福音，而可能是另一种形式的负面作用。[10]不可否认，法官通过审查检察机关的公诉合法性已初步掌握了案件的相关情况，然后再由其主持庭前会议，效率较高，效率是否是诉讼制度改革唯一目标呢？为了解决上述矛盾，有论者主张由立案庭的法官来负责主持庭前会议，这样既不会带来过多的人员投入，也不会对现有制度造成太大的冲击。况且，未来我国庭前程序的发展方向也应是设立独立的庭前预审机制，由立案庭法官担任预审法官较为符合我国国情且节省司法资源。有论者认为，这种自行矛盾的观点不仅不能解决所谓的预断问题，而且其设计的立案庭法官与审判法官分离制度也难以解决审判法官“把握庭审活动”难题。但是，如果将庭前审查的法官与庭审法官分离的话，现有司法资源能否负担就成为另一个必须考虑的问题。[11]2012年刑事诉讼法修改恢复案卷移送解释与其解决的问题不相吻合，那么如何评判2012年刑事诉讼法对此问题的修改，其隐藏背后的问题又是什么呢？

从2012年刑事诉讼法修改的内容来看，尽管庭前没有国外的所谓“证据开示”或者“证据展示”抑或“证据交换”制度为法官了解控辩双方的争点，却增加了“庭前会议制度”作为法官掌握控辩双方程序争议以及了解案情的制度。这种制度不仅为控辩双方提供了一个信息交换的平台，还为法官整理和明确争议要点，保障集中审理，提高诉讼效率具有积极意义。从某种意义说，我国庭前会议足以使法官了解案件主要争议的问题，也能够为法官更好地主持、把握庭审活动提供准备的空间。2012年刑事诉讼法恢复的案卷移送衍生出的问题是，要么与庭前会议存在功能的重叠，要么与新增设的庭前会议在立法上未能厘清问题之所在，甚至修改本身就是一种退化或者败笔。对此问题将在本文的第三个问题予以探讨，在此不再赘述。

从1996年刑事诉讼法修改的实施情况来看，实行起诉复印件主义后真正引发诟病的是司法实践将“庭前移送案卷”转化为“庭后移送案卷”，这种诟病是起诉复印件主义引发的还是司法实践滋生需要探讨。尽管“庭后移送案卷”在司法实践中使法官不能够通过庭审全面了解案情，可以通过庭后移送案卷予以弥补，似乎为正确裁决增强了保障性，但实质上淡化了庭审，使法官不再关注庭审而把注意力放置在庭后的案卷上。这种制度既不能保证法官建立以审判为中心的审判模式，也不能保证控辩双方进行公平质证，还为公检法协作定罪提供了协作的空间，为冤假错案埋下了隐患。就其实质来看，无论是1979年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法规定的庭前移送全部案卷抑或1996年刑事诉讼法舍弃庭前全部案卷移送而在实践出现的庭审后全部案卷的移送，对于我国的法庭审判而言，案卷始终是我国法官审判须臾不可或缺的必备品，在一定意义上讲，法官离开案卷似乎就无法作出裁判。从逻辑上说，一审法官不去全面阅卷，就无法将其判决书建立在公诉方案卷笔录的基础上，所做的裁判结论就有可能与案卷笔录的情况不相吻合。[12]从上述分析可以发现，我国的审判迎合和服从卷宗以及卷宗是裁判的依据是审判的真实写照。案卷移送会导致法官们过分的依赖于卷宗，更糟糕的是法官是不会在庭审程序中去关注案件中的一些细枝末节问题，在程序安排上必然会形成一种惰性和恶性循环。就其惰性而言，法官庭上的职权主义仅仅是形式，而隐藏于后的确实是消极庭审；就其恶性循环而言，案卷移送的恢复则是一种表现。因为案卷移送导致的“默读审判”已被认为是破坏庭审效果的最大的危险，案卷中心主义是隐藏背后的真正缘由。这种立法形式上对实践的尊重在实质上会转化为实践对修法的异化，改革陷入屡改屡败的怪圈。[13]从刑事诉讼程序正义视角来看，“复印件移送制度”并非是审判程序改革错接病枝的集大成者，2012年刑事诉讼法修改在扩大辩护律师阅卷范围、增加庭前会议制度后，“案卷移送制度”在新的诉讼环境和诉讼生态制度下如何发挥功能，如何保障恢复案卷移送的制度与庭前会议制度之间不发生功能上的重叠影响诉讼效率，如何在程序正义的框架下予以完善审判制度是需要探索的。

3.庭前移送全部案卷与辩护律师阅卷对被告人权利的影响。倘若针对1996年修改的刑事诉讼法而言，由于辩护律师在审查起诉阶段仅仅“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料，”难以阅读案卷的全部证据材料，再加上“复印件主义”会导致其在法庭无法充分、有效、全面地进行辩护，会出现对被告人合法权利保障不充分的问题。然而，2012年修改的刑事诉讼法新规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，”改变了辩护人不能阅读全部案卷的做法。也就是说，辩护律师在审查起诉阶段“可以全面了解案件情况，对案件证据进行审查，从而发现对犯罪嫌疑人、被告人的指控中可能存在的疑点和问题，有效地形成辩护方向和辩护意见”。[14]P77-78人民检察院向人民法院移送全部案卷所要解决“检察机关不在庭前移送全部案件材料，辩护律师也无法通过到法庭阅卷了解全部证据”的问题在刑事诉讼法修改后不复存在，就理论和规范意义来看，立法机关案卷移送恢复的理由却成为了一个伪命题。基于2012年修改的刑事诉讼法的规定而言，人民检察院是否向人民法院全部移送案卷均不影响辩护律师阅卷的权利，也不会在此方面对被告人合法权利产生影响。在此等情况下立法机关仍将其作为问题予以解决并作为恢复案卷移送的理由，要么将伪问题作为一种自我矛盾的虚妄假想“敌人”，要么是暗自迎合司法实践的表面托辞，抑或是一种冠冕堂皇的任性表达。

不可否认，在司法实践中可能存在辩护律师阅卷的困难，尤其是检察机关在审查起诉程序中以种种理由阻碍律师全面阅卷。即使在司法实践中辩护律师未能在审查起诉阶段阅读全部案卷，解决此问题的路径应当从检察机关审查起诉进行改革。为了切实保障律师依法行使执业权利，严肃检察人员违法行使职权行为的责任追究，促进人民检察院规范司法，维护司法公正，2014年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第三十二次会议通过了《关于依法保障律师执业权利的规定》。该规定第6条规定：“人民检察院应当依法保障律师的阅卷权。自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；经人民检察院许可，诉讼代理人也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。人民检察院应当及时受理并安排律师阅卷，无法及时安排的，应当向律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷。人民检察院应当依照检务公开的相关规定，完善互联网等律师服务平台，并配备必要的速拍、复印、刻录等设施，为律师阅卷提供尽可能的便利。律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。”这种解决问题的方式不仅回归了诉讼制度改革本质，与2012年刑事诉讼法修改将检察机关审查起诉程序中的痼疾让审判程序来解决相比，后者更符合司法改革规律。基于以上的分析可以发现，立法机关以解决“辩护律师无法通过到法庭阅卷了解全部证据”作为恢复案卷移送的理由演变成掩人耳目的谎言，有他人生病让别人吃药的嫌疑。

在2012年刑事诉讼法修改时，越来越多的法院与检察机关在实践中达成了默契，尤其是法院强烈要求恢复了原有的庭前案卷移送制度。从某种意义上讲，2012年刑事诉讼法修改对庭前案卷移送制度的恢复是立法机关向法官、检察官妥协的改革方案，也是其对1996年刑事诉讼法修改采取“复印件主义”在司法实践中实施效果不佳的“另类检讨”。这种对庭前案卷移送制度的恢复，对于定罪裁判程序的职权主义会起到推波助澜的作用，不仅会影响1996年以来“抗辩式”审判方式改革的发展方向，同时也使得审判中心难以形成。由于影响审判中心的案卷中心主义在此次刑事诉讼法修改未有任何改变，相反，案卷中心主义还在某种程度上得到了加强，这种案卷中心主义不仅不符合以当庭举证、质证和辩论为基础来作出事实裁判的庭审中心的目标要求，而且还为我国“以审判为中心”诉讼制度改革带来了一定的难度。目前，律师在辩护中原有沉疴已久的“会见难、调查取证难、阅卷难”的“老三难”未有完全缓解的情况下，在新的诉讼环境中又增添了法庭辩护的“发问难、质证难、辩论难”“新三难”，这些问题存在，审判程序脱离不了干系，这些现象的衍生与积聚无不以审判中心未能确立有关，更与案卷移送相伴的鬼影不离的“案卷中心主义”有染，究其实质而言，后者更为关键。

通过对案卷移送的正当性追问与生成环境变迁后的对比性分析，可以发现，目前影响我国以审判为中心的诉讼制度改革的障碍不限于所谓的“侦查中心主义”，而是那种挥之不去的“案卷中心主义”。无论是庭前阅卷还是庭后阅卷，法官对案卷的依赖始终都没有发生变化，这种结论是否成立尽管有待于理论探讨，但这种对案卷移送制度的深刻反省与追问，对于继后的批判性重建可能不失一种参考价值。

二、公诉案件庭前审查功能退化与被告人权利保障

公诉案件庭前审查程序，是指法院对检察机关提起公诉的案件在正式开庭前进行的一种初步审查程序。这一程序是衔接起诉与审判不可或缺的环节，在审判程序中具有承前启后的重要地位。我国公诉案件的审查程序历经1979年刑事诉讼法的“全部案卷移送+实体审查”到1996年刑事诉讼法的“案卷复印件移送+程序审查”再到2012年刑事诉讼法的“全部案卷移送+程序审查。”2012年刑事诉讼法修改因案卷移送制度的恢复，有关公诉案件起诉审查的规定仅仅删除了起诉书中需要“附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”的内容。我国刑事诉讼法第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”根据这一规定，只要检察机关的起诉材料满足了形式上的要求，人民法院就得无条件地开庭审判。这样的立法内容未沿袭我国审判实践“庭前查明事实，庭审核实验证”的历史传统，但因1979年的全案卷宗移送制度和庭前“实质审查”的结合，在一定程度上造成法庭审判流于形式，直接阻碍了“审判中心主义”的建立和发展。因此，对庭前审查内容进行改革势在必行。于是，1996年刑事诉讼法将“实质性审查”改为“程序性审查”，使法官不再对案件的“实体问题”即“犯罪事实是否清楚、证据是否充分进行审查。有论者认为，庭前审查的任务是审查对被告人的刑事指控是否存在合理根据，避免公诉权的滥用，而用放弃实体审查的做法来排除“先定后审”的弊端则矫枉过正。[15]那么，我国目前的公诉审查程序是否会流于形式而仅为摆设，特别是庭前审查仅限于程序化的审查能否达不到对起诉条件严格把关的目的，是否会影响对被告人权利的有效保障。这一程序如何发挥限制检察机关滥诉的功能，尤其是在我国目前实行立案登记制度背景下，其审查还有无必要，在推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下仍有作为一个问题予以探讨的必要。

1979年刑事诉讼法规定了人民法院在庭前审查程序中享有退回检察机关补充侦查决定权和庭前调查权。1996年刑事诉讼法因规定提起公诉案件的人民检察院不再移送全案案卷，将庭前审查仅仅作为开庭前的程序准备，依据法定的审查范围在非正式要求补充必要材料无效之后，唯一的选择就是开庭审判，而不再允许退回检察机关补充侦查和建议检察机关撤回起诉，其程序丧失了筛选的功能。在2011年《刑事诉讼法修正案(草案)》公开征求意见时，最高人民法院曾向全国人大常委会法工委建议完善庭前公诉审查程序，增加规定：“经审查，对于指控的犯罪事实不清、主要证据不足的，人民法院可以建议人民检察院撤回起诉；人民检察院不撤回的，人民法院可以裁定驳回起诉。”[16]这种所谓的“回归”1979年刑事诉讼法的规定与当时司法解释的要求却未像案卷移送那样幸运，在2012年刑事诉讼法修改过程中未得到立法机关认同，在制定司法解释拟再次浮出，后因理论界的强烈反对，未能如愿以偿。那么，庭前审查制度在审判中心背景下如何发挥其应有的功能尤其是保障无辜的被告人不进入审判程序以及如何面对司法机关在此的挑战，理论仍负有对此制度反思与探讨的必要。

1.公诉权与审判权之紧张关系的讨论。公诉权，也称追诉权，是检察机关提起公诉的权力。尽管我国检察机关作为法律监督机关在提起公诉时也应当恪守客观关照义务，但因其在刑事诉讼活动中追诉犯罪职权的天性使然，其权力的天然扩张倾向极易导致起诉权的滥用。据统计，2003年至2005年北京市检察机关撤回起诉案件共计191件，撤诉后又重新起诉的占21.9%。[17]可见，在庭前审查制度中如何控制检察机关滥诉与保障被指控人的合法权益不被损害因该问题一直处于审判权与公诉权紧张关系之中而成为尚未完结的课题。

庭前审查程序是公诉审查程序，通过对检察机关提起的公诉进行审查，可以将检察机关提起的不当公诉排除在法庭的正式审判程序之外，进而抑制公诉权的滥用，使无辜者免受公开审判之害，借助此程序的案件筛选机制发挥其保障人权的功能。在审判实践中，不可避免地会出现提起公诉的案件存在“犯罪事实不清”、“主要证据不足”或者“被告人依法不需要判处刑罚”等不符合起诉条件的情形，对此种情形仅仅依靠所谓的程序性审查无法完成“尊重和保障人权”的刑事诉讼任务。从公安机关、人民检察院和人民法院“分工负责、互相配合、互相制约”的原则来看，为了避免案件“带病”进入审判程序，为后续的审判活动留下隐患，对于没有明确指控的犯罪事实或者主要证据不足等不符合公诉案件的，法院应当不予受理。而案卷移送制度的恢复要求检察机关将全部案卷材料移送法院，以便法院在进行审查时能在全面了解案情的基础上，排除那些不应该起诉的案件，保障有些犯罪嫌疑人免受非法起诉之苦。[18]尽管案卷移送制度可以替代程序审查存在的不足，但与2012年刑事诉讼法修改规定的程序性审查却存在一定的矛盾，是否存在先定后审的嫌疑，有无导致庭审虚化或者庭审流于形式的因素，均是推进以审判为中心的诉讼制度改革需要考虑的。如何保障审查程序“案件过滤和人权保障”功能的发挥，尤其是在审判权不越位框架下体现审判权对起诉权的制约，借助于制度纾解审判权与公诉权之间紧张，又成为司法改革的重要任务。如果将庭前审查的法官与庭审法官分离的话，现有司法资源能否负担就成为另一个必须考虑的问题。[19]

2.国外公诉案件审查程序考察与启示。国外多数国家规定了法院对起诉案件在正式开庭前进行审查的制度，以保证审判程序启动的谨慎性。在美国刑事诉讼中，审判前的程序占有特别重要的地位。在美国，预审程序又称为预先听证或审查性审判，其主要目的是审查是否存在合理根据支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判，“系美国法防止检察官滥行起诉非常重要的机制之一。”“一般认为预审之目的及理论基础，在防止草率的、恶意的、无充分证据的、政治或宗教迫害的起诉。”“自权利而言，此程序得保护人民免于因滥行起诉而公开的控诉，因为审判而遭受羞辱与焦虑。自个人及公众利益而言，此程序得防止滥行起诉造成个人及国家审判费用的浪费。自公平正义而言，此程序在确保非有充足的基础不得起诉的原则。”[20]P463-464基于以上三个方面的理由与探讨，美国在公诉案件审查中建立了“双轨制”——大陪审团审查和地方法官审查的两种不同方式。在联邦和半数的州中重罪案件提起公诉，交付审判要由大陪审团审查决定。而在一些取消了大陪审团的州由地方法官的预审。在这些州，经检察官提起公诉的案件不仅还要经过地方法官预审，还允许被告人作出程序上的选择。在英国，这一程序被称为起诉审，除法律另有明确规定外，案件必须是通过治安法官主持的预审庭决定是否应予立案进行审判。预审的任务不是确定被告人的罪责，只是审查检察官的指控是否符合公诉的证据条件，保证提起公诉的质量以及完成交付审判的程序性工作。法国重罪案件在开庭审判前必须经过两级预审，预审实际上具有庭审前准备的功能。预审机关经过预审，除可以作出移送审判的裁定外，如果认为某个诉讼行为违反法律规定，就宣布该项行为或以后的诉讼程序无效；如果认为事实既不构成重罪，也不构成轻罪或违警罪，或者犯罪人尚未查出，或者对被告人的指控没有充分理由，就宣布中止诉讼。德国刑事案件经检察官提起公诉后，需要经过一个“中间程序”，由法官对检察官提起公诉的案件进行审查，决定是否进入法庭审判程序。当然，以上例证仅仅是部分国家的规定与做法，个别国家也存在不断弱化或废止庭前审查程序的倾向与情形。如日本在二战后的刑事诉讼改革中实行“起诉状一本主义”，废止了对公诉案件的审查程序。1988年的意大利刑事诉讼法在限制案卷材料移送的同时，允许被告人提出放弃初步庭审，以便减弱侦查与审判之间的继承关系，维护审判中心主义的形象。纵观以上各国在起诉审查程序中的要求与做法，从保障人权的视角进行考虑，庭前审查程序可以防止轻率地将被告人交付审判，体现审判的审慎性，对于保障人权也具有特别重要的意义。

不论是大陆法系的德法国家，还是普通法系的英美国家，抑或具有折衷色彩的日意国家，在此种程序安排上选择强化抑或是弱化甚至废止公诉案件庭前审查程序均与其国情、诉讼价值取向有关，也与其审判制度等相关制度的设计有关。仅就意大利而言，意大利在刑事诉讼法修改后实施的前两年，诉讼效率明显提高，积案急速下降，但两年后积案即快速上升，与修改前并无不同。意大利及国际刑事诉讼法学者认为，意大利的修法是失败的。[21]P125可以说，保留与完善起诉审查程序不宜简单以哪些国家如何规定作为判断我国庭前审查程序的唯一依据，但其改革的方向以及改革后的效果对探讨这一程序不失有益的启发与参考价值。

3.起诉审查程序功能与保障人权的关系。“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题……因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”[22]庭前审查程序是正式庭审的过滤器，这种过滤功能有利于案件的分流，这也是多数国家普遍对此予以规定的缘由。我国1996年刑事诉讼法带来“问题的实质就在于我们忽视了庭前准备程序的功能，混淆了庭审的审判对象”，[23]因此庭前程序仍需要这种过滤不适格公诉、避免不必要审判的制度保障功能，那么面对2012年刑事诉讼法对此制度未作修改的现实如何协调起诉审查程序功能与保障人权的关系则是值得追问的。

1996年刑事诉讼法修改带来的问题是，庭前审查程序的弊端不仅没有得到有效矫治，庭前审查程序预防不当追诉的功能也随之被淡化甚至被取消。[24]尽管2012年刑事诉讼法修改恢复了案卷移送和增加了庭前会议，仅就其公诉案件的审查程序而言，不能因其他制度的变化而将其置之不理。在我国2012年刑事诉讼法修改恢复案卷移送以及增加庭前会议的背景下，如何完善这一程序在理论界存在不同的观点。有论者认为，由于设置预审法院成本巨大，故而在一个相当长的时期内并不具有可行性。但是可以在现有体制下，将法院内部设置的刑事立案庭改为预审法庭，对其分工重新进行定位。公诉审查程序在诉讼阶段上应当具有独立性，开启于检察官正式向法院提起公诉之日，且应有期间限制，不容许在适用时段上覆盖庭前准备程序，以便各自完成庭前程序的预定功能，建立驳回起诉制度，驳回起诉的裁定具有限制性的确定力，除非有新事实、新证据，不得再行起诉，否则不予受理。也就是说驳回起诉的裁定一旦做出，即具有禁止再诉的效果。[25]也有论者认为，尽管学界主张实现检察官当事人化的呼声颇高，然而检察机关毕竟不是案件的一般当事人，况且庭前审查主要是针对公诉方的指控进行的审查，因此，应当允许检察机关对不服拒绝移交法庭审判的裁定，或者不服严重偏离检察院指控的裁定有权提出抗诉，否则，也不利于保护被害人的权利。如果上级法院仍拒绝移交正式庭审，根据“一事不再理”的精神，检察院没有新的事实、证据，不得再行起诉。[27]以上观点均是从完善公诉案件庭前审查程序视角论述的，也就是说，完善公诉案件庭前审查制度具有必要性。除接受上述观点外，还需要根据不同情况采取不同的审查程序。

一是对初次提起公诉的案件，只要案件符合开庭的条件，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第181条的规定进行程序性审查，人民法院应当在7日内按照不同情形作出退回人民检察院、要求补充材料、裁定终止审理等处理。但对于符合起诉条件准备开庭的案件，在庭前会议程序中允许辩方提出意见或者异议，法官应当听取，并作出是否开庭的决定，充分发挥庭前程序筛选案件的功能

二是对于人民检察院撤回起诉后又提起公诉的案件，应当进行实体性审查，听取被告人及其辩护律师、被害人的意见，以防滥用公诉权，浪费司法资源，充分保障人权，维护程序公正。这种实质性审查不限于最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定的对是否“有新的事实、证据”进行审查，还包括全案是否达到开庭的条件和要求，充分发挥庭前程序保障人权的功能。国外法治发达国家多数规定了“禁止双重危险”或者“一事不再理原则”，对撤回起诉后的再次起诉作出制度上的限定。“检察官撤回起诉的目的往往是再次起诉以获得更有利的诉讼结果，因此，撤回起诉应与再次起诉相联系，防止检察官利用其所掌握的强大诉讼资源通过不断再次起诉以获得对被告的定罪，是设定撤回起诉规范的重要目的之一。”[28]因此，有必要通过完善庭前审查程序来制约与规范公诉权的滥用。

三、庭前会议制度的理论纠缠与实践异化

无论是1979年的刑事诉讼法还是1996年刑事诉讼法均未规定庭前会议制度。我国的庭前会议可以说是肇起于司法实践的尝试，当然也不乏理论界的不断呼吁。例如，2001年初，山东省寿光市人民法院就刑事案件庭前证据开示、庭前会议改革进行了初步尝试，引起了国内理论界和司法界的高度重视。为深化刑事审判方式改革，提高刑事案件审判工作的质量和效率，2004年河南省安阳中级人民法院刑一庭尝试试行了庭前会议制度。2012年刑事诉讼法修改肯定了司法实践的这一做法，将其确立为一项诉讼制度。我国刑事诉讼法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第430条至432条就庭前会议作了进一步规定，明确了参加庭前会议的公诉人为出席法庭的公诉人，公诉人通过参加庭前会议，了解案件事实、证据和法律适用的争议和不同意见，解决有关程序问题，为参加法庭审理做好准备。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对庭前会议的可选择性提起情形的补充性规定，特别规定了在开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议。由于这一制度的立法架构不同于国外的证据展示制度，也有别于国外的预审程序，其价值功能等问题难免在理论上产生一些分歧与争议，就实践而言也存在不少的问题。据中国政法大学诉讼法学研究院在江苏省司法机关进行调查的数据显示，2013年前10个月，江苏省各级检察院处理刑事案件6万多件，一共召开庭前会议217件，适用比率约为0.36%。其中苏州市检察院处理刑事案件11 487件，召开庭前会议的共有35件，适用比率约为0.30%；泰州市检察院处理刑事案件2 495件，召开庭前会议的共有13件，适用比率约为0.52%；无锡市检察院处理刑事案件7 500件，召开庭前会议的共有16件，适用比率约为0.21%。[29]司法实践中庭前会议的实施状况与理论界的高度赞誉相比，难免有雷声大雨点小之感。

由于立法对庭前会议审议范围规定的不明确，有些地方将其异化为“小庭审”，增加了重复开庭的工作量；而有些地方对本该在庭审中解决的实体性问题放在庭前会议中进行调查，甚至对证据内容、证明力等开展质证，之后再正式开庭审理，等于开了两次庭，造成“庭前实体审，庭审走过场”的现象，在一定程度上架空了庭审程序，有损程序公正。[30]面对出现的理论上的不断纠缠与实践中的不断异化，如何建构庭前会议制度尤其是如何促进其维护以审判为中心的诉讼制度改革成为需要讨论的问题。

1.庭前会议的价值功能预设与实践的背离。我国的庭前会议制度尽管参考了国外庭前程序的规定，但与美国的“庭前会议”、法国的“预审程序”、德国的“中间程序”以及日本和我国台湾地区的“庭前整理程序”存在一些不同。我国理论界对此也存在不同观点与看法。有论者认为，庭前会议程序是为了避免审理期限过长而设置的庭前准备程序，最直接目的是提高审判效率，其建构应当紧紧围绕可能直接影响审判效率的问题展开，旨在为庭审扫清阻碍、保证庭审集中审理。这种观点似乎是以诉讼效率为圭臬，将追求审判效率的提高作为庭前会议制度设置的唯一目的，与庭审中心主义关系不大。也有论者认为，我国刑事诉讼法第182条第2款构建的具有我国特色的庭前会议制度承载了公正与效率价值，具有资讯功能、强化庭审中心地位功能、程序分流功能以及防止庭前预断的功能。[31]还有论者进一步认为，应当在庭前会议中听取控辩双方对非法证据排除的意见，在正式庭审中决定是否启动非法证据排除程序。如果在庭前会议中发现证据的合法性存在较大争议，特别是出现了刑事诉讼法第57条规定的需要侦查人员出庭的情形，应当在庭前会议中完成对争议的收集和整理工作，留待审判中进行裁判。更有论者对此制度作出总结并认为，在庭前会议制度的构建与完善中，立法者应当以防止庭审法官预断、促进司法公正为第一位的价值目标，至于效率，则是庭前会议制度价值体系当中不可或缺的必要补充。那种以效率作为唯一价值或者主要价值的做法无法有效发挥庭前会议制度本身可能具有的潜在功能。只有具备了这一指导思想，构建出来的庭前会议制度才会有一以贯之的灵魂，才会避免各项具体组成部分彼此之间相互冲突和矛盾的问题，也才会最大化地助推刑事诉讼制度人权保障目标的实现。[32]

我国的庭前会议程序，是指在开庭前，在法院主持下，控辩双方为庭审而共同进行的诉讼准备活动。庭前准备程序的设置有利于实现控辩双方的平等对抗，有利于控辩双方整理诉讼争点和证据异议，有利于实现案件的公正审判。我国的刑事庭前会议制度的立法预设着重强调其配合正式庭审程序的从属功能，在庭前程序中不具有独立的制度意义，因此在立法上仅限“审判人员可以召开”而忽视了控辩双方的诉求，在一定意义上未能体现人权保障与公诉规制的价值功能。在庭前会议制度中，法官是程序的主导者，控辩双方对程序的启动无程序选择权，在一定程度上违背了诉讼参与原则。庭前会议作为法官的初步听审程序牵涉到证据异议、确立争点、管辖异议等一系列与审判相关的实体和程序问题，牵涉到被告人切身的利益和案件最后的判决结果，如果不赋予被告人对该程序启动的选择权，有侵犯了诉讼主体的参与权之虞，也有违司法公正原则之嫌。我们认为，对庭前会议的价值功能的理解，仅仅依靠对刑事诉讼法第182条第2款的理解是不够的，因为它规定的过于简略而没有体现制度的意义，还需要对司法实践的规范性规定予以剖析与司法实践予以考察。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条将庭前会议的适用范围限定为4类案件，即“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的”；“证据材料较多、案情重大复杂的”；“社会影响重大的；需要召开庭前会议的其他情形”。第184条将庭前会议了解情况和听取意见的事项归纳为管辖、回避、非法证据排除、辩方申请调取辩护性证据材料、控辩双方提供新的证据、对出庭证人、鉴定人和专家辅助人的名单有异议、申请不公开审理以及附带民事诉讼调解等内容。据中国社会科学院法学研究所2013年在山东省巨野县主持的一项调查显示，在被调研的105起刑事案件中，只有6起案件法院曾召开过庭前会议，庭前会议的适用比率仅为5.7%，且会议目的不明确，作用不明显。[33]庭前会议在实践中用之甚少，而且在实践中还存在“过场会”问题，其所承载的保障迅速、集中审理的功能难以得到发挥。2012年修改的刑事诉讼法增加了刑事庭前会议制度希冀以此来改变我国庭前程序长期无所作为的局面，但这种希冀在实践中并未完全变成现实。其主要原因是，我国庭前会议仅对回避、出庭证人名单和非法证据排除等问题提出意见，由于缺乏程序性法律后果要件而在处理方式上仅限于“了解情况、听取意见”，不允许作出具有任何裁决性意义的结论，实际上并不解决任何实际问题，庭前会议势必成为“见面会”或者“通气会”。然而，在目前的实际操作中，有的法院对于庭前会议的作用和性质的把握存在偏差，存在盲目扩大了庭前会议内容的倾向，在庭前会议中进行法庭调查解决实体性问题，比如被告人是否认罪，被告人是否存在自首立功等情节，使得庭前会议成为一次实质上的开庭活动。有的法院在庭前会议上讨论证据的客观性和关联性的问题，使得庭审质证程序形同虚设，影响审判中心主义的贯彻。

2.庭前会议的价值功能紊乱与实践做法的异化。对庭前会议的价值定位，主要有两种不同意见。一种意见认为，它是“在起诉和审判之间植入的中间程序”；另一种意见认为，它属于是“庭前准备程序”。有论者认为，庭前会议不是公诉审查程序，而是公诉审查结束、法院作出开庭审判裁断后的一个非必经程序，属于法官自由裁量选择的程序。就目前研究情况来看，庭前会议的价值定位的分歧原因主要集中在以下方面：

一是庭前会议程序意义不明朗导致价值定位不清。庭前会议虽然具备由控诉、辩护和裁判三方组成的诉讼构造，但是刑事诉讼法赋予该制度的功能是解决与审判相关的程序性问题且仅仅是“了解情况，听取意见”，不具备通过诉讼形式解决控辩争议的功能，并不具备严格意义上的诉讼程序所产生的实质性法律效果，诉讼特征不明显，导致对其价值定位时相对困难。如果我国庭前会议仅限于“了解情况、听取意见”，控辩双方或者一方在庭前会议上对有争议的问题不提出异议，而在庭审时再提出有根据的反驳时，法官一般不得限制与禁止，随后还要进行法庭调查，庭前会议制度价值就荡然无存。即使控辩双方在庭前会议达成的某些合意或者不发表意见，因其没有相应的效力约束，仅仅依靠所谓的“庭前会议笔录”，难免庭前会议本身会走过场、形式化，成为一种可有可无的程序或者无端消耗司法资源的摆设，徒增诉讼成本。

有论者认为，审判人员处理庭前会议所涉程序性争议问题的权限，主要有两种意见：一种意见认为审判人员可以裁决，当事人和检察机关如果不服，可以上诉和抗诉；另一种意见认为审判人员只能“了解情况、听取意见”，而不能裁决。也有论者认为，应当赋予庭前会议制度一定的效力，并根据采用“合意模式”而“非决定模式”予以架构。对控辩双方无争议的事项，经双方签字后确认该合意的效力，在正式庭审中不再重复。对于控辩双方表达意见后仍有争议的事项，庭前会议不作决定，留待庭审解决。但有两个例外：一是对于辩方在庭前会议中申请变更强制措施的；二是辩方在庭前会议中申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人取证的，法院应依法作出决定；不同意申请的，应当告知申请人并说明理由。[34]审判人员不能行使裁决权并不意味着无所作为，他完全可以而且应当积极地沟通协调，引导乃至促进控辩双方达成合意，以尽可能多地解决所涉问题，但必须以合法、自愿为原则，防止违反法律精神，或者把自己的意志强加于人。对于难以达成合意的问题，则留待庭审中去解决。[35]

在司法实践中存在混淆庭前审查制度与庭前会议制度观点以及程序上混用的做法。究其实质而言，公诉案件的审查制度与庭前会议制度二者在性质上迥然不同。公诉审查制度是为了防止公诉权的滥用，是案件能否进入审判程序的过滤或者筛选程序。而庭前会议制度主要是为庭审服务的，是案件进入审判程序之后进行的一种庭审准备程序。从制度的逻辑和程序的时序上来看，前者是后者的逻辑前提和先行程序。由于庭前会议的召开，必须等到公诉审查程序结束、法院决定开庭审判后才有可能，所以，作为一种庭前准备程序，庭前会议原则上没有必要再行涉及公诉审查的内容，否则，很容易导致制度之间的混淆和功能上的紊乱。[36]

二是庭前会议程序意义的忽略与控辩双方的参与权的缺失导致程序异化。庭前会议程序的启动完全由法官依职权召集并主持，不仅自由裁量空间较大，也会导致法官启动程序的任性，由于控辩双方及其他诉讼参与人无权提出庭前会议动议的权利，程序启动与否完全受制于法官，程序参与权明显处于缺失状态，违反了公正程序的基本要求。尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在细化刑事诉讼法的规定中规定审判人员根据案件情况，可以通知被告人到场，但因这一解释没有相应的程序以及救济措施，在具体操作中有可能会将被告人“可以到场”异化为被告人“可以不到场”，有侵犯和剥夺被告人参与权之嫌。有论者认为，对于社会影响巨大或者卷宗数量非常多的案件，审判人员可以决定召开庭前会议；对于控方或辩方提议召开庭前会议的案件，审判人员可以要求提议方提供书面文件，说明提议召开的理由，并征求对方意见，从而做出判断；对于控辩双方都未提议的案件，审判人员可以在辩方阅卷后开庭前，向辩方了解是否有排除非法证据等程序性问题，是否有新的证据提交，主动出击，加强对案件信息的掌握。这里还需要提及的是，由于法律没有对庭前证据开示及庭前会议效力作出规定，理论上存在辩方不选择庭前会议而坚持在庭审中提出非法证据排除或提交新证据，这种情况的解决，有赖于司法实务部门之间的协调和相关司法解释的出台，[37]因此理论上探讨这一制度以及在推进以审判为中心的诉讼制度改革中完善这一制度仍有必要。

有论者认为，2012年刑事诉讼法修改对于庭前会议的形式并没有进行规定，若强制要求以开庭方式举行会议，则有可能带来庭前会议变为庭审的担忧，但若形式过于随意，则可能令当事人及辩护人、诉讼代理人轻视该程序的意义，同样也会令庭前会议的设立形同虚设。同理，庭前会议的效力若无定论，也会影响着庭前会议的适用。[38]为了实现刑事诉讼的控辩平等及保障人权基本要求，从辩方处于弱势诉讼地位的现实考虑，法官主动召集庭前会议的，应当以辩护律师参与为条件，此时除非被告人放弃此权利，否则法官不宜自主进行庭前会议。如果被告人一方没有辩护律师为其提供充分的法律指导，并对自己在庭前会议中的意思表示及法律后果缺乏正确认识的情况下，一般情况下不启动庭前会议程序更有利于保障被告人的合法权利，也更有利于司法公正。例如，《美国联邦诉讼规则》第17．1条“庭审前会议”规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或数次会议考虑有助于促进审判公开和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录，会议中被告人或其律师所做的承诺，除非形成书面并由被告人和其律师签字，否则不能作为不利于被告的证据使用。本规则不适用被告人没有律师代表的案件。”从保障辩方的权利而言，这一做法值得我们参考。

3.庭前会议裁决权与审判中心主义之紧张。在司法实践中，有些刑事案件侦查中存在的非法取证现象在庭前程序中是能够得到充分的证明的，这部分证据理应在庭前程序中加以排除，而不是纵容这些涉嫌非法的证据一直持续到法庭审判终结，影响甚至左右着法官的思维。[39]由于庭前会议未赋予法官裁判权，以至于应否赋予法官对与审判有关的问题裁决权成为架构该制度争点，尤其是非法证据能否在此程序排除问题成为理论与实践争执的焦点。

我国刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从此条规定的逻辑来分析，在整个刑事诉讼的过程中均可以启动排除非法证据。那么，这是否适用庭前会议程序呢？有论者认为，在庭前会议程序中，排除非法证据是必要的。如果所有的证据排除申请都在庭审过程中提出难免导致法庭审判的拖延，影响诉讼效率。有论者认为，通过庭前会议的证据异议和意见交换，如果辩方质疑控方某项证据的合法性，可以向主持法官提出异议并说明理由，法官可以要求控方证明证据取得的合法性。如果经审查一旦认定该证据属于非法证据，则应当在庭前程序中予以排除，该证据不应该再进入庭审阶段。尤其是在因非法证据排除导致起诉理由不成立的，则可以直接撤回起诉案件终结。[40]也有论者认为，走“有限排除”的折衷主义的路线是当下的选择，即对于当事人、辩护人等提出排除申请的非法证据，公诉人同意排除的，则不需要推迟到庭审过程中予以解决；如果公诉人不同意的，则要到法庭上加以解决。当然，从根本意义上而言，这并不属于典型意义上的非法证据排除，只是公诉人自由裁量运用证据的结果。[41]然而，司法解释并未明确的采纳这一观点。对在庭前会议上控辩双方已经达成一致的事项和人民法院、人民检察院已经依法作出决定的程序性问题，如管辖、回避、不公开审理、非法证据排除等事项，在没有新的事实或证据情况下，法庭应当予以维持。[42]这种维持与作出排除的裁决在性质上不同，但有新的事实或证据以及存在正当理由的情况下在庭审中不能维持，应当经过庭审质证与辩论来确定。我们认为，庭前会议的重点在于集中那些可能导致庭审中断、影响庭审顺利进行、制约庭审效率的程序性问题，非法证据的排除不仅仅是一个程序问题，排除与否还涉及到部分实体权利，其问题复杂性远非庭前会议能够解决的，况且庭前会议对此一旦裁决而与庭审中发现的情形不一致，如何处理又成为问题，因此未经法庭充分审判不宜对非法证据作出裁判，这样做与我国审判中心也不违背，否则，庭前会议就演变成一次审判，这与推进以审判为中心的诉讼制度改革的基本要求不相一致。

结语

有论者认为，“就像看戏人们只注意台上演员的举手投足、剧情演绎而不注意台前的排练和预演一样，庭前程序在诉讼程序研究中是一个容易被忽视的程序。”[43]P146“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题……因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”[44]P46-472012年修改的刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法相比，案卷移送的恢复、公诉案件审查的简化以及庭前会议的增添似乎陷入了“退步”与“进步”并存状态。我国的公诉案件在庭前审查中实行法官一元化，这种做法极易导致审判程序中不同诉讼职能的混同，实践中的庭前审查再由同一法官包揽，往往会出现审判职能替代检控职能造成所谓“公诉人躺着都可以赢之怪状”；案卷移送对案卷中心主义的强固以及庭前会议法官行政化的召集，尤其是控辩双方参与的不足，在一定程度上增添了推行以审判为中心的诉讼制度改革的难度。1995年的《世界刑法学会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》规定：“为了使这种公正确实存在，必须严格区分起诉职能与审判职能，因此负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”由此看出，预审法官与庭审法官相分离已经成为一项原则被接受，目前世界上大多数国家都实行预审法官与庭审法官相分离，在我国恢复案卷移送制度背景下建立与国际社会较为一致的制度显得更为必要。如果我国庭前程序如此进行架构显然与案卷移送制度的恢复又不相吻合。那么，我国的案卷移送制度是否是一种解决1996年刑事诉讼法“复印件主义失败”的补救措施，抑或是“在彻底的起诉书一本主义基本上毫无可能，而非驴非马的‘复印件主义’模式宣告失败的情况之下，似乎只有重新回归到‘全案移送’的老路上去”呢？[45]P668这种追问不无道理。“起诉采用卷证并送方式之诉讼制度，在于强调侦查与审判的整体性，侦查阶段所收集证据资料全数由审判法院承继，证据开示之问题不存在。唯有在起诉采用卷证不并送制度下，侦查程序与审判程序完全隔离，此时方有所谓证据开示与否之问题。”[46]基于此种观点，我国案卷移送制度恢复确无必要。2012年刑事诉讼法修改在庭前审查上做法是“否定之否定”还是存在退步的嫌疑，的确又成为一个难以考量的问题。如果这种恢复案卷移送制度与添加庭前会议制度以及公诉案件的审查制度不能达到内部契合，其程序修改不仅会无功而返，而且还会成为影响“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的障碍。因此，需要在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”中完善庭前会议制度，对案卷移送作出程序上的制度隔离。

就庭前程序的研究而言，如果简单地以是否便利庭审或者解决目前审判存在现实问题尤其是一些不是问题的问题，而不将庭前程序与正式审判程序以现代系统论的观点去评价，必然会将刑事诉讼运行中的每一个问题与其适用的刑事诉讼的整体场景割裂开来，最终诉讼效率不仅不高，而且还会影响审判程序整体功能的发挥。如果“推进以审判为中心的诉讼制度改革”漠视这些与审判中心相联系的边缘性制度或者程序，这些边缘性程序因其不能独善其身则会不断放大审判程序的瑕疵，再加上操作上“审判中心”遮蔽，有可能导致以审判为中心的诉讼制度改革误入歧途。因此，有必要将纯粹手续性的庭前审查程序改造为程序性的庭审预备程序，并将附属于审判的程序改造为相对独立的审判前程序，[47]将案卷移送制度、公诉案件庭前审查制度、庭前会议制度与审判中心制度一体考虑，以消除隐藏于后的“案卷中心主义”作为“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的障碍，而非简单的限于目前众矢之的所谓的“侦查中心主义”，以至于影响侦查制度的改革。

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ProceduralExaminationandQuestionPriortoCourtTrialofCasesofPublicProsecution:ReformontheLitigationSystemCenteredonTrial

GUO Hua

The reform of litigation system centered on trial is not confined to the cultivation of “trial-centeredness” or simply the theoretically-established position of litigation centered on trial, but should focus on the reform of litigation system under the framework of trial-centeredness and the establishment of the core position of trial centeredness through the reform of litigation system. It is argued that the file transfer, pre-court trial examination and pre-court trial meeting systems should be considered and that in this process examination and question should be conducted in order to achieve the desired effects.

trial centeredness; file transfer; pre-court trial examination; pre-court trial meeting; reform of litigation system

D915

A

1003-6644(2015)06-0119-16

2015-08-20

郭华，男，汉族，山东枣庄市人，法学博士，博士后，中央财经大学教授，博士生导师。

责任编辑：杨正万