破解“网络水军”行政监管的四个难题

2015-03-20冯渊源邓小兵

甘肃开放大学学报 2015年2期

关键词：信息披露

冯渊源，邓小兵

(1.兰州大学新闻与传播学院，甘肃兰州　730000; 2.兰州大学法学院，甘肃兰州　730000)

破解“网络水军”行政监管的四个难题

冯渊源1，邓小兵2

(1.兰州大学新闻与传播学院，甘肃兰州730000; 2.兰州大学法学院，甘肃兰州730000)

［摘要］“网络水军”良莠不齐，亟需监管。针对“网络水军”行政监管的四个难题:定性难、取证难、追责难、适用法律难，有必要改变传统观念，引入公证证据保全制度，推进强制性的信息披露制度，加快修订《广告法》。［关键词］网络水军;商业推广行为;信息披露;行政监管

“网络水军”是指通过雇佣大批人手在互联网上集体炒作某个话题或人物，以达到宣传、推销或攻击某些人或产品的目的。这些受雇人员在“网络推手”的带领下，以各种手法和名目在各大互联网论坛上发帖。他们由于人数众多，被形象地称为“网络水军”。在2011年蒙牛伊利网络公关案中，蒙牛公司经理安某、网络公关公司赵某等六人犯损害商业信誉、商品声誉罪分别被判刑［1］。“网络水军”的负面作用由此浮出水面。随后，“3Q大战”，电影《王的盛宴》引发的“黑水白水互掐”，“网络水军”似乎一下子成为人人喊打的“过街老鼠”。然而令人不解的是，在蒙牛伊利网络公关案中，被判刑的只是蒙牛公司的经理及网络公关公司的相关负责人，广大起推波助澜作用的“网络水军”却无声无息地完全逃离了惩罚。是“法不责众”还是制度缺失?人们不禁对“网络水军”要不要规制产生了疑问。事实上，法院的判决是对的，作为刑事案件，在蒙牛伊利网络公关案中，在广大“网络水军”中每一个人所起的作用都不足以定罪量刑，只有让他们的组织者、领导者承担责任，所以不是“法不责众”，而是“过不当刑”。但是这并不意味着“网络水军”就不应该受到法律的规制。2011年在全国政协十一届四次会议新闻发布会上，新闻发言人赵启正第一次以官方口吻表达了对“网络水军”的态度:“‘网络水军’受利益集团指使，误导受众，甚至影响政府决策，值得注意与警惕。”①随后2011年4月中旬，中央外宣办、工业和信息化部、公安部、国家工商总局等四部门在全国范围内联合开展为期两个月的整治非法网络公关行为(网络水军)专项行动②。然而正如每一枚硬币都会有两个面，“网络水军”也并非一无是处，从某种意义上说，商业领域雇佣“网络水军”，本质上是一种商业推广行为，即网络公关公司、网络推手、网络写手、媒体公关以及底层网络水军通过一系列环节将委托方的产品或者服务加以宣传和推广，并从中收取一定报酬(对价给付)的行为，也就是广告宣传行为。只要“网络水军”在法律尺度范围内活动，根据私法行为“法无明文禁止即可行”的原则，应该是被允许的。而那种明显违法的“网络水军”行为，如故意诽谤他人、恶意攻击竞争产品声誉等，现行法律也绝不手软，民事侵权和刑事诽谤的法律责任都会相应施加。所以面对“网络水军”，不能因噎废食采取普遍禁止的对策，而应因势利导由行政部门进行监管，促其依法行为。但是正如来自检察院的学者罗利在《监管“网络水军”需解决四个法律难题》中提到的，“网络水军”的行政监管面临四个难题:“追责难、定性难、调查取证难和法律适用难。”［2］不过，随着人们认识的不断深入，这四个难题理应得到迅速破解。

一、定性:商业领域的“网络水军”就是一种商业推广行为，属于网络广告

定性应该是解决“网络水军”行政监管的头道难题。在网络公关公司雇佣“网络水军”进行发帖炒作的每一个具体案例中，“网络水军”的行为性质似乎比较好处理，或者是一种网络营销行为，或者是一种网络侵权行为。但是综合考察所有“网络水军”的行为进行归纳式的总定性，进而运用专门的法律进行规制，显然很困难，甚至是一种徒劳的尝试。事实上，很多人在这里陷入了误区，试图将传播学意义上的概念在法律制度层面直接运用。但是两者毕竟不同，需要进行语境上的转换。具体而言就是将新闻传播学(包括广告学)中的一些概念如网络公关、网络营销、网络推手等转换成法律意义上的概念进行解读。例如对“网络水军”之所以定性难，主要是因为传播学意义上的“网络水军”概念的内涵与外延与法律意义上的不对接。如果所有的“网络水军”行为都是商业推广行为，问题倒也相对简单，可以按照《广告法》对广告的监管进行操作，尽管面临着《广告法》的修订问题。但是实际上有些时候“网络水军”发帖的行为并不是为进行商业推广，而是带有政治等目的。例如，“美国军方正在与一家本土公司合作开发一种新型软件，它可以帮助该国的网络间谍利用多个虚假身份，也就是俗称的‘马甲’，在脸谱、推特等各大社交网站上参与聊天或者发帖，以制造亲美言论”［3］。国内也曾经有雇佣“五毛党”(“网络水军”的另一种称呼)消除政府负面影响的说法。类似这种不为求财雇佣“网络水军”进行宣传的行为就绝不能用调整商业行为的《广告法》来应对了。这也充分解释了2011年整治“网络水军”的专项行动为什么需要中央外宣办、工业和信息化部、公安部联合国家工商总局，因为“网络水军”行为本身涉及的法律关系可能不止一种。因此要定性“网络水军”，必须先从现象入手，然后进行分类，进而分别定性。对其中的一大类，即由企业等经济体通过网络公关公司雇佣“网络水军”发帖对产品或者服务进行炒作的行为，定性为商业推广行为，纳入“广告”的范畴进行监管;对不涉及经济利益恶意诽谤他人、扰乱公共秩序的行为，则分别按照《侵权责任法》以及《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律文件从民事责任和刑事责任角度进行处理。所以应当抛弃那种对“网络水军”“统一定性”的尝试，按照不同行为涉及的不同法律关系分别进行定性进而应对，应该是一个可取的路径。

“网络水军”中的一大类，即企业等经济体通过网络公关公司雇佣“网络水军”发帖对产品或者服务进行炒作的行为，为什么能定性为商业推广行为，纳入“广告”的范畴进行监管?从定性来看，这种商业推广行为的性质就是一种网络广告，即发生在网络领域的广告宣传行为。之所以将其定性为广告，因为其符合广告应当具有的特征:一是这种商业推广行为涉及金钱等形式对价给付的存在，具有营利性;二是这种商业推广行为性质就是委托方为了追求经济利益委托“网络水军”为自身而进行的宣传，如果某种“网络水军”的宣传并不涉及金钱形式的对价给付，那么便构不成网络广告，但是从“网络水军”兴起的初衷和目的来看，营利才是其本性所在。不论是商业推广行为还是网络广告行为的表述，究其核心就是行为双方之间有对价关系的存在，因而正是由于“网络水军”现象商业推广行为的本质，其商业利益及对价给付的存在就导致其必须接受法律的有效规制，不然这种商业推广行为就会失控并造成当前的恶果。如果这些商业推广行为能够按照网络广告的形式合法开展经营活动，不从事欺诈以及诋毁诽谤他人的活动，那么企业雇佣这些“网络水军”进行商业推广以宣传自己的产品和服务，广告管理机关便不应当加以干预，因为任何经营者都有权通过合法手段宣传和推广介绍自己的产品，这是无可非议的。“只要这些互联网的推手不涉嫌欺诈，没有采取违法行为榨取别人的钱财，那么，我们应该将其视之为普通的商业广告行为。假如这种商业化推广行为，损害了公众的知情权，或者构成对公众的欺骗，那么，公众会以自己的方式表达不满。”［4］这是因为这种涉及金钱对价的商业推广行为影响了公众消费者对商品和服务真实的选择和判断，那么这种商业推广行为就应当受到法律的规制。

二、取证:保全证据公证是解决调查取证难的有效利器

很多人认为，网络公关公司与雇佣企业之间的恶意磋商和幕后交易难以取证，网络推手的每个环节分别由不同的人员完成，而且服务器可以通过清除痕迹等方式将证据销毁，在相关技术手段不成熟的条件下，对于“网络水军”行为的调查取证十分困难。

事实上这是将“网络水军”行为的内部表现与外部表现混为一谈的结果。至于“网络水军”行为的内部表现，如网络公关公司与雇佣企业之间的恶意磋商和幕后交易，既然将之归为“恶意”、“幕后”，那么调查取证当然很难，只能够通过外在的书面合同进行监督进而倒查。但是“网络水军”的外部表现，最主要的就是广大“网络水军”的发帖行为，这种行为是客观可见的，也就是说能够成为证据。当然这种证据的缺陷就是由于它存在于网络中，很容易通过服务器进行清除而不留痕迹。在这种情况下，为了取得有效的证据，保全证据公证制度就有了大显神威的地方。

根据我国自2006年3月1日起施行的《中华人民共和国公证法》第二条的规定，公证是指“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。这种公证证明，不同于一般证明，因为该法第三十六条明确规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”可见，公证证明比一般证明具有更高的证明效力。也正是因为公证证明具有特殊的要求和法律效力，因而在现实生活中能够获得普遍的认可。而保全证据公证，则是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定、描述，以保持该证据的真实性和证明力的措施［5］。

要让公证成为破解“网络水军”调查取证的利器，必须解决认识、观念和激励三个问题。

第一，公证证明的对象和内容。公证的客体，即公证的对象，必须是需要证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书。公证的内容是证明公证对象的真实性、合法性。在“网络水军”涉嫌违法的事件中，引入公证这一工具，显然不是为了证明“网络水军”发布信息的真实性、合法性，网络信息的真实性与合法性本来就是需要通过外在事实来予以证明或者反证的，而它又存在容易删除的特点，一旦消失就很难证明。要证明的是调查取证活动的真实性、合法性。不管是执法人员还是普通消费者(网民)，在公证人员的参与下，采取截屏等手段保全网络信息等证据。只要这个保全手段是真实的、合法的，反过来说这个信息不是取证者自身伪造的，事实上也等于证明了网络信息的客观真实存在，即使是服务器以后删除了相关信息，证据也依然存在，可供执法者或者司法部门认定。

第二，公证机构业务范围的拓展。2006年施行的《公证法》贯彻了市场经济原则，限制了法定公证事项的范围，根据其第十一条第二款的规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”，也就是说能够规定法定公证事项的只有法律和行政法规，其他即使如地方性法规也无权规定，由此使得通过法定公证旱涝保收的公证业务受到极大冲击。至于自愿公证事项，尽管“公证是预防纠纷的第一道防线”，但是由于长期的观念和体制本身的原因，一直得不到老百姓应有的关注与重视，以致于生活中经常发生自愿公证变成强制公证的现象。在“网络水军”行政监管过程中，保全证据公证如果运作得好，既能解决网络信息证据容易被删除的问题，也能解决公证业务范围拓展的难题。

第三，鼓励普通网民的积极参与。各种“网络水军”事件涉及的主体众多，形式隐蔽复杂，仅仅依靠行政执法机关的主动出击是远远满足不了要求的，为此需要大量地发动普通网民积极参与，因为涉嫌违法的“网络水军”事件侵犯的主要就是广大网民的合法权益。仅仅有了攸关利益还不够，要刺激广大网民积极参与到取证过程中来，还必须要有相应的激励机制，即行政执法机关一旦调查、制裁成功，不仅应该补偿网民参与取证过程中的合理花费(包括申请公证的费用)，还应有有效的奖励措施，即制度设计上推行举报奖励。当然类似于“男子3次举报逃税获1元奖励”③这种“笑话”，既有立法层面的问题，也有执法机关僵化执法的问题，其结果不仅起不到举报奖励的效果，反而会打消举报违法的积极性，助长违法的气焰，这是制度设计以及执法人员应该注意的问题。

三、追责:推行强制性的信息披露制度

蒙牛伊利网络公关案，最终结果只有蒙牛公司经理、网络公关公司负责人等六人承担刑责，事实上整个案件牵涉的人却有很多，尤其是广大“网络水军”却没有承担任何责任，于是引发了人们的质疑:是不是对“网络水军”追责特别困难?

要解决对“网络水军”的追责问题，同样必须先解决对象、性质及方法问题。

首先，追责的对象包括“网络水军”。通过“网络水军”进行炒作的各种公关案中，至少涉及两方主体，即委托方——往往是各种企业等经济实体，受托方——网络公关公司。在这两方关系中，委托方是确定的，违法行为发生后追责也是相对容易的。而网络公关公司——受托方，在整个“炒作”中起策划、组织者的作用，作为一个经济实体，其在工商行政机关应该有登记，所以其负责人也是容易找到并追责的。剩下的就是广大的底层“网络水军”，即受雇于网络公关公司在论坛大量灌水发帖的人员。从“网络水军”的组成结构和工作流程来看，其人员虽然庞杂但是却有着有序的分工协作，并不是大家所想象的临时招募的乌合之众。在这个分工体系中，位于金字塔顶的当然是网络公关公司，他们负责与各大企业联系业务，接受委托后向下级安排工作并支付报酬。网络公关公司手中掌握着的分布于全国各地的大量下线网络“包工头”，则负责组织管理各自范围内的人员，安排上级委派的工作并向组织内参与者发放报酬。这两个级别的主体属于组织领导序列的“网络水军”，人数相对较少，也比较固定，他们并不实际参与发帖灌水工作。真正发帖灌水的则是金字塔底端的不计其数的网络写手、网络闲散人员，他们才是“网络水军”的主力军，一般情况下几十个人为一组，由组长组织分别进入不同网站、论坛发帖造势，最终形成积沙成塔、集腋成裘的“炒作”效果。“他们零散性地分布在全国各地，通过组织有计划地集合在网上，完成任务后又立即解散。”［6］身份的虚拟性决定了他们都是不好辨别真实身份的网民，大量公司白领、在校大学生都是这些底层“网络水军”的参与者或潜在参与者，也就造成了事后追责的难度。但是他们毕竟也是“炒作”事件的参与者，并从中获取了经济利益，因此一旦违法，同样应该接受法律的制裁。

其次，根据“过罚相当”的原则，“网络水军”事件中不同的参与者，追究的法律责任理应不同。委托方、网络公关公司由于起组织领导者的作用，其承担的责任也全面，所以既可能有行政责任，如行政处罚，也可能有刑事责任，如罚金甚至人身自由刑等。但是对于金字塔底层的广大参与者，则很少会有承担刑事责任的可能，毕竟每一个个人所起的作用都是有限的，所以应区分每一个“网络水军”参与的频次、获益的多少、发帖的性质及后果等，由行政管理机关进行追责或者免责。

再次，既然广大“网络水军”是零散的，完成任务后即解散，网上用的又不是真实姓名，很难查找，所以就必须用制度进行约束，也就是通过强制性的信息披露制度来实现监管。这个信息披露，包括两个方面的披露，一个是“网络水军”灌水发帖的时候，根据《广告法》的规定对外进行信息披露，如标明“广告”标识等，保障消费者的知情权与选择权。“将陈述、披露义务施加给商业推广行为的所有当事人，并且，不如实披露本身即构成违法，可以省略执法机关与受害人普遍去主动查证违法的繁琐程序，整个制度的设计更为合理、简单，可以从解决信息不对称入手，构造整个制度，符合发达国家以信息披露为重点构筑监管制度的一贯做法。”［7］另一个则是网络公关公司把招募“网络水军”人员、报酬等信息向工商行政管理机关的内部披露(备案)，这并不是加大企业的负担，而是一个经营性主体必须承担的义务。有了这个内部信息的备案，查证起来就容易许多。

四、法律适用:加快修订《广告法》

“网络水军”现象作为互联网的衍生物出现的时间并不长，但是其迅猛的发展及造成的影响已经到了必须对其进行监管的时候了。作为商业推广行为的一种类型，“网络水军”应该受到《广告法》、《侵权责任法》、《刑法》等相关法律法规的调整。但是这其中最根本的法律——《广告法》却是1994年制定的，那时候还没有网络，也谈不上网络广告、“网络水军”这些概念。二十多年过去了，我国已经从有计划的商品经济走向了市场经济，与之相适应的是依法治国、依法行政的逐步推进，《广告法》已经明显表现出了与时代发展不相符的缺陷，亟须修订。

在修订《广告法》的过程中，其他工作可以逐步、有条不紊地推进。例如国家工商总局广告监管司副司长王树军2013年3月13日在“努力构建真实安全网络搜索环境座谈会”上表示:“工商总局广告监管司目前正在积极调研起草《互联网广告管理办法》，这个办法将按照一手抓发展、一手抓监管的思路，通过规范管理促进网络广告持续健康发展，从中国国情出发，结合网络广告的特点，加大网络广告规范力度。”④也就是说，作为规章形式出现的《互联网广告管理办法》将与修订后的《广告法》一道成为监管“网络水军”的有效利器。

十八届四中全会《决定》所提出:“社会主义

市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”“依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。”对市场经济发展过程中的“网络水军”现象，要一分为二地看，既不能一棍子打死，也不能放任自流。要科学有效监管，就必须破解相关难题，构建科学合理的制度。

注释:

①赵启正:《“网络水军”或“网络推手”值得警惕》，新华网北京2011年3月2日电。

②华春雨:《中央外宣办等开展整治非法网络公关专项行动》，新华网北京2011年4月13日电。

③《男子3次举报逃税获1元奖励，状告税务机关》，中广网北京2011年9月24日消息。

④刘育英:《工商总局:正调研起草互联网广告管理办法》，中新网，2013年3月13日。

［参考文献］

［1］贺勇.蒙牛伊利网络公关案宣判，6被告获刑［N］.人民日报，2011－3－16(11).

［2］罗利.监管“网络水军”需解决四个法律难题［N］.检察日报，2011－8－19(3).

［3］张品秋.制造亲美言论的美国“网络水军”［N］.中国青年报，2011－4－2(4).

［4］乔新生.不妨把“网络推手”当商业广告管理［N］.法制日报，2009－12－9(3).

［5］王进喜.律师与公证制度［M］.北京:中国人民大学出版社，2009:220.

［6］任庆华.刑事法视野下的“网络水军”治理问题探析［J］.新疆警官高等专科学校学报，2012(1) :66－70.