紧急救助行为问题研究

薛琬琪

(江西财经大学法学院，江西 南昌 330000)

紧急救助义务是医务人员的法定义务。《侵权责任法》《医疗机构管理条例》《执业医师法》等都规定了相关的紧急救助义务，本文主要讨论医疗行为中的紧急救助。

一、医疗行为概述

医疗行为多是经过患者同意后的后续行为，未征得患者同意的医疗行为并不必然是非法的。虽然现今对该征得而未征得患者同意的专断医疗行为的法律性质一直存有争论，但是不排除专断医疗行为中有符合紧急救助的行为，那么是否可以从大多专断医疗行为中剥离出适当的紧急救助行为?医疗专断行为大致分为四种:患者没有作出同意表示的积极治疗(如在医生说明治疗方案后，患者沉默，而医生直接进行治疗)、超越患者同意范围的治疗、无视患者拒绝意思的治疗、不满足患者意愿的拒不治疗(如拒绝进行患者所愿的甲方案，而强行进行乙方案)。

二、专断医疗的法律性质

理论界对于专断医疗的法律性质，有下列三种主张:一是有罪说，即主张追究专断医疗的刑事责任［1］。二是无罪说，即强调医疗行为促进和改善健康的积极价值，将治疗行为等同于手术刀刺入身体等，是忽略医疗行为社会价值的表现。三是折中说，认为不是所有的专断都构成伤害罪，应该依个案进行判断。

如上所述，对于专断医疗的性质，首先需要界定的是该行为本身是否正当，医疗结果是否在可容许的范围内。医生的诊断无错，对患者的客观评价无错，并且治疗方案有利于患者，或者说医疗行为本身固有的风险不可避免，虽然违反了患者的知情同意权，具有实质的违法，但是却不具有当罚性，因为适合的专断医疗符合医疗目的的正当性以及医疗手段的适当性时，这种情况下，医疗权并没有被滥用。

三、专断医疗的违法阻却事由

(一)患者滥用知情同意权

美国法律确立了判断患者的拒绝治疗权是否滥用的利益因素:对生命的维护、对无辜第三方利益的保护、自杀的制止、医学职业道德的维护［2］。另外，在明显不合常理的拒绝治疗时，医生可以参考具体的患者情况，通过正当程序得到专断医疗的权利。

患者及其亲属的利益并不总是一致的，那么患者亲属以不损害患者利益，而违背患者行使患者同意权的情况下，医生径行治疗，是正当的医疗行为。

(二)无需获得患者同意的紧急医疗

有的学者称其为紧急专断治疗，指当患者生命垂危，处在若不施救立即死亡的状态，这时医生有权在未获许可的情况下进行施救。

1.“紧急情况”的界定

有两要件说、三要件说以及不利因素说。两要件说是指生命的重大危险性以及时间的紧迫性。三要件说是生命的危险性、时间的紧迫性以及客观原因未得许可性。不利因素指治疗危险性小于不治疗危险性，并且认为忽略患者的决定权有一定合理性时，属于医疗紧迫性的范畴。

2.最佳利益

不能够获得患者许可的情形下，最佳利益指的是对患者最有利的，比如，健康利益、对患者福祉的综合评价，并且充分考虑到社会、文化和宗教诸多方面的因素，以实现对患者的生活、健康和幸福的最大保护。因为患者本人是最佳利益的当然拥有者和决定人，所以判断时不能违背患者意愿。当不具有特殊原因的情况下，一般认为患者的生命和健康就是最佳利益。

3.亲属是否具有拒绝治疗权

美国法律认为，父母拥有对子女的医疗决定权，但是对于可能会导致子女死亡的医疗决定，仍然还是会受到法律制裁，因此，在这种情况下不允许患者家属享有拒绝治疗权。

(三)未经患者许可的强制治疗

为了保护公共财产、卫生的安全，法律规定特殊的疾病患者无论同意与否都要接受治疗。大多数国家都是对严重精神病人和法定传染病患者实施强制医疗，我国另外还有毒瘾患者也需要强制医疗。

四、涉及知情同意权的补充问题

知情同意权来源于第二次世界大战后1947 年制订的《纽约堡法典》，第一条原则就是“受试者的自愿同意绝对必要”。［3］并且同时设定了四个有效统一的要素:自愿、法律上有承担能力、知情、理解。1957 年，美国把知情同意权由法律引进医疗领域。知情同意又称知情许诺，权利内容包括知情权、选择权、同意权以及拒绝权，决定必须自主、自愿，但是知情同意权是一种相对权，受到多方面限制，想达成有效的同意需具备以下条件。

1.同意主体

一般而言患者是直接承受人，可以说是第一主体，但是必须要有一定的同意能力或者是自主能力。我国台湾省《医疗法》63 条规定要实行手术，应向患者本人告知，若为情况紧急，可由其亲属签字同意。当患者不能做出同意的表示时，那么家属和家属之间有异议，谁说了算?或者对于未成年人和精神病人的情况，又怎样理解?在英国，法律规定有理解和认识能力的未成年人有不经过父母同意而自己决定医疗的能力。

2.同意内容

患者一旦认可医疗行为内容，就应当理解为不仅同意了行为，还同意了行为产生的后果。因为医疗行为有不固定性和一定的风险性，所以患者的同意应该包括医疗行为本身和固有风险所造成的结果。

［1］杨丹. 医疗刑法研究［M］. 北京:中国人民大学出版社，2010.78.

［2］林东茂. 医疗上病患同意或承诺的刑法问题［J］，中外法学，2008，(5):44.

［3］［德］克劳斯·罗克幸.德国刑法学总论(第1 卷)［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005.14.