论我国刑事二审程序与《两权公约》的距离

2015-03-20孙天曈

广州广播电视大学学报 2015年1期

关键词：开庭审理一审审理

孙天曈吴越

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京100088；2.中国政法大学人文学院，北京100088）

论我国刑事二审程序与《两权公约》的距离

孙天曈1吴越2

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京100088；2.中国政法大学人文学院，北京100088）

《公民权利与政治权利国际公约》对于刑事案件的复审存在三个浅层要求和两个深层要求。我国的刑事二审制度构造虽然基本能够满足三个浅层要求，但由于案件请示制度的存在以及二审开庭率低下的现状，距离公约的深层要求仍然存在相当的距离。为了更好地完善我国的刑事二审程序，使之真正符合公约的要求，必须对现有的法律和制度进行一定的改革。

《两权公约》；复审；审判独立；开庭

《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）是联合国在《世界人权宣言》基础上通过的一项有关人权保障的重要国际公约。我国于1998年10月5日签署了该公约，但至今仍未由全国人民代表大会批准实施。虽然该公约在我国目前仍属于“未生效”的国际公约，但根据国际法的一般原则，我国在签署并加入《两权公约》后，就应当遵守条约的规定。该公约所确立的刑事诉讼一般国际准则，也应当在我国的刑事诉讼法律中得到贯彻。

经过1997年和2012年两次大的修改，我们可以很自信的说，我国的《刑事诉讼法》在保障人权方面取得了显著的进步，例如增加规定了未经人民法院判决对任何人不得确定有罪的原则、司法机关依法独立行使职权的原则，加强了对被告人和被害人的保护，扩大了辩护律师的权利等等，这些进步也得到了国际社会的广泛认可和赞誉。

但是我们也必须承认，我国目前的刑事诉讼相关制度和原则距离《两权公约》的要求仍然存在一定的距离，在很多方面特别是审判制度方面仍然不能达到公约的要求，这其中被学者们批评最多的就是我国的刑事再审制度。我国允许不利于被告人的再审，这与《两权公约》第14条第7款所要求的“一事不再审”原则（英美法称为“禁止双重危险”原则）严重背离。[1]但是，关于刑事二审制度，也即刑事案件复审权的问题，学者们在论述《两权公约》与我国刑事诉讼的关系时往往一笔带过，认为我国现行刑事诉讼制度中关于被判定有罪者复审权的保障是充分的，是完全符合《两权公约》设定的标准的。[2]

笔者认为，我国目前的刑事二审程序的设计与《两权公约》对刑事复审权的要求是比较接近的，但却远远没有达到充分和完全契合的程度。司法实践中的刑事二审程序虽然达到了公约的浅层要求，却仍然与公约的两个深层要求存在较远的距离。①本文中，笔者在总结《两权公约》对复审权的浅层要求的基础上，进行“咬文嚼字式”的深入解析，力争全面概括公约对复审权的深层要求。进一步对比我国二审程序的现状，指出二者之间的距离，以期将来的《刑事诉讼法》能够更好的贯彻《两权公约》的要求。

一、《两权公约》对复审的三个浅层要求

本文讨论的主要是二审程序的问题，在《两权公约》中即复审问题。公约第14条第5款对该问题做出了规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”虽然只有短短的一句话，但其内涵却是丰富的、多重的。笔者仅从该条款的字面意义出发，对法条进行文本解释，概括出公约对复审的三个浅层要求，也即形式上的要求。

（一）“被判定有罪者”都有权要求复审

《两权公约》将该复审权主体设定为“被判定有罪者”，体现了复审制度设立的目的和意图。被判定有罪者有权要求复审，就意味着未被判定有罪者不可以要求复审，这表明了复审制度实际上是赋予被判定有罪者对原审裁判表示不服并要求重新审判的救济权利。[3]根据公约的要求，复审的权利是所有被判定有罪者固有的不可被任何国内法所剥夺的权利，各国司法机关有义务予以保障，不得以任何形式进行阻碍。

在此还必须注意一点，那就是应正确理解“有罪”的含义。此处的“罪”是否包括有些国家刑法所规定的“轻罪”和“违反罪”是一个值得讨论的问题。针对于公约该条款所涉及的“有罪”的内涵，联合国相关部门专门进行了解释，也为我们解决了疑惑。联合国人权事务委员会指出：“应特别注意‘罪行’一词的其他用语（‘infraction’、‘delito’、‘prestuplenie’）。所以保障条款不仅限于最严重的犯法行为。”[4]由此可知，此处的“罪”是从广义上进行解释的，包含了可以解释为“犯罪”的所有违法行为。

（二）复审应当由一个“较高级法庭”进行

如果仅从字面意义对“复审”二字进行单独理解，其既包括二审又包括再审，既包括由原法院进行审理又包括由原法院以外的其他法院进行审理。但结合公约条款内容进行剖析，《两权公约》所言之“复审”，仅指紧接一审程序的二审程序。而公约也对复审的法院给予了明确限制，即复审仅能由“较高级法庭”进行，也即复审不能由原审法院进行，更不能由原审法院的下级法院进行。对于是由原审法院的上一级法院复审，还是只要是比原审法院更高级的法院都能进行复审，公约并没有进行限定。各国的诉讼实践中，也不乏可以越级请求复审甚至直接请求国内最高级法庭进行复审的规定。[5]

由于原审法院对案件已经进行了一次审理并作出了判决，已经形成了先入为主的观念，因此复审由一个较高级法庭进行而不是由原审法庭进行，不仅符合审判原理，而且有利于保证复审目的的实现，并使犯罪者和社会公众信服。

（三）复审的内容应该包括“定罪”和“刑罚”两个方面

提起复审的 “被判定有罪者”，既可能认为自己无罪而被判有罪，也可能认为自己被量刑过重而应该被从轻处罚。因此，《两权公约》给予了提起复审者充分的保障，规定复审既要审理定罪问题也要审理刑罚问题。

无论是对“定罪”进行审理，还是针对“刑罚”进行审理，或是二者兼有，都需要对事实和证据进行审理，同时还可能会涉及法律适用和程序合法性问题。因此，该点内容也暗含了“全面审查”的部分内容，即原审所涉及的所有问题，都可以成为复审审理的对象。

二、我国二审程序与公约浅层要求的关系

回过头来观察我国的二审程序和上诉制度②，可以发现我国现行立法中有关二审程序和上诉制度的规定，是能够满足公约上述三个要求，充分保障被告人的复审权的，甚至在一些方面有过之而无不及。

（一）不服一审裁判的被告人都有权提出上诉

我国《刑事诉讼法》第216条明确规定，不服一审判决或裁定的被告人、被告人的法定代理人有权提出上诉。被告人的辩护人和近亲属经被告人同意，也可以进行上诉。上诉既可以采用书面方式又可以采用口头方式。同时规定，对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。这充分体现了我国立法对被告人上诉权的重视和保障。

需要注意的是，我国立法并没有同公约一样将上诉的主体限定为“被判定有罪者”。在我国，不仅被判有罪的被告人有权提出上诉，接受复审，被判无罪的被告人也可以提出二审上诉。③这更加有利于全面保障被告人的复审权。

（二）二审由原审法院的上一级法院进行

根据《刑事诉讼法》第216条的规定，我国的二审只能由原审法院的上一级法院进行，这也完全符合《两权公约》关于复审应当由一个“较高级法庭”进行的要求。

由于公约并没有对“较高级法庭”的范围进行限定，虽然我国并不像美国等其他国家一样允许越级上诉，但这只是根据我国的司法传统和国情做出的制度选择，并没有背离公约的基本要求。

（三）我国二审程序实行全面审查原则

根据《刑事诉讼法》第222条的规定，我国二审程序实行全面审查原则。④无论上诉者的上诉内容如何，二审法院都要对全案的事实、证据进行重新审查，作出裁判结论。虽然我国二审的全面审查原则有违不告不理的诉讼原理和控审分离的原则，受到了学者们的广泛批评，[6]但仅仅从对公约要求的实现程度而言，我国建立在全面审查原则基础上的二审程序完全能够实现“对‘定罪’和‘刑罚’两个方面都进行审理。

需要注意的是，我国的《刑事诉讼法》赋予了最高人民法院对一审案件的管辖权，规定全国性的重大刑事案件可以由最高法院一审。⑤在这种情况下，由于没有比最高法院更高级的法院存在，最高人民法院的一审判决和裁定即为生效的判决和裁定，被告人不能上诉。这实际上是剥夺了被告人要求复审的权利和机会，是不符合公约关于复审的要求的。并且在实践中，最高法院审理一审案件也仅仅出现过一次，该条文在司法实践中并无用武之地。为了更好地体现立法的科学性，实现《两权公约》的要求，在今后的立法修改中，应当取消最高法院的一审管辖权。

三、《两权公约》对复审的两个深层要求

结合上文论述，从立法层面分析，除最高法院享有一审管辖权这一规定之外，我国的二审制度设计能够充分实现《两权公约》对于复审的浅层要求，能够充分保障被追诉人的复审权。但是，这仅仅限于立法规定对公约形式上要求的满足。被告人的复审权是否能够最终得到实现，复审制度的目的能否最终达成，关键在于整个二审程序能否在实质上实现公约对于复审的深层要求，在于立法的相关规定能否在司法实践中切实地执行。

公约对于复审的深层要求，也即实质上的要求，并不是通过条文的字面意义传达的，而必须依靠对立法目的和法条体系的深刻理解，从宏观的角度进行概括。笔者经过分析，总结出了《两权公约》对于复审的两个深层要求。

（一）审判独立

首先，审判独立是实现复审目的的必然要求。审判独立，是一个有着丰富内涵的概念和刑事诉讼原则，是现代法治国家普遍承认和确立的基本法律准则，被称为“现代法治的基石”。从广义上讲，审判独立既包括作为审判机关的法院独立于行政机关、检察机关和其他机构，也包括上下级法院之间的独立，在更深层次上包括法官个人的独立。此处所指的审判独立，主要指上下级法院之间的独立，即原审法院应当独立于复审法院。

如果一审法院并不独立于二审法院，不能独立的、不偏不倚的客观对待事实和证据，而是根据二审法院的授意和指示进行裁判，那么复审制度就失去了原来的意义。如果一审裁判本就是根据复审法院的意见作出的，在这种情况下指望复审法院在复审中改变一审裁判，是不可能实现的目标。当事人即使在形式上拥有复审权，并且复审法院也进行了复审，但这种复审必定是流于形式的，一审中存在的错误很难在复审中得到纠正。

其次，审判独立是《两权公约》的明确要求。虽然《两权公约》第14条第5款没有对这一要求进行明确的表述，但既然规定了“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭进行复审”，在逻辑上必然的包含了上下级法院之间独立行使审判权的要求。因为如若上下级法院之间不独立，则根本没有必要作出“由一个较高级法庭进行复审”的规定，复审也就没有了存在的必要。

另外，虽然公约第14条第5款没有对这一原则作出明确要求，但是第14条第1款却对此做出了明确的规定。公约第14条是由若干条文组成的，主要内容是规范刑事审判和追究刑事责任的程序，其中第1款对整个条文起着提纲挈领的作用。第1款的第二句话表达了审判独立的明确要求：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”

因此，尽管第5款描述复审的条文没有规定审判独立原则，但我们运用体系解释的方法，结合第1款的要求和诉讼原理，能够合理的推导出这样一个结论：公约要求案件首先应由一个独立于复审法院的原审法院进行审理，再由一个独立的复审法院仅根据事实和法律对案件进行第二次审理即复审，得出裁判结论。

此处《两权公约》所要求的独立性，包含了审判独立最深层次的要求，即法官个人独立。虽然公约的文字表述为独立的“法庭”，但法庭是由一个或多个法官组成的，法庭只是一个组织和载体，法官是才是法庭的基础和作出裁判的真正主体。因此，法庭独立即是法官个人独立。可以说，公约对审判独立的要求是相当高的。

（二）复审开庭审理和实质审理

首先，开庭审理和实质审理是复审制度的应有之义。根据刑事审判的一般原理，正式的法庭审判活动是合法认定被告人刑事责任的最有效、最合理的途径。法院作为中立的第三方组织并主持庭审，控辩双方在法庭上提出各自的主张和证据，同时与对方进行辩论，说服法官接受并支持自己的诉讼主张，力求获得对己方有利的法庭裁判。

但开庭审理不能仅仅存在于形式意义上，不能只为了达到法律的要求而“走过场”、“开而不审”，必须进行实质审理，如证人应当出庭作证，物证、书证应当庭出示并接受控辩双方质证，必须给控辩双方充分的发表本方意见和辩论的机会。

《两权公约》是在《世界人权宣言》的基础上，为了保障人权而订立的国际公约，其设计的各项制度和要求，归根结底都是为了更好地保障人权、实现人权，复审制度也是如此。因此，为了通过复审保障被告人的诉讼权利，防止无罪的人被错误追究、有罪的人被不合法的追究，复审开庭审理和实质审理，是逻辑上的必然要求，也是复审制度的应有之义。

其次，开庭审理是审判公开的内在要求。公约虽然没有对开庭审理进行明确规定，但在第14条第1款规定了审判公开的原则。⑥审判公开的含义包括两个方面：一是向一般公众和新闻媒体公开，即允许与诉讼没有任何关系的公众自由到庭旁听，允许新闻媒介对法庭审判予以公开报道；二是向诉讼当事人公开。[7]为了避免审判公开的不利影响，公约对公开的案件范围也进行了一定的限制。

由审判公开的含义可知，开庭审理是实现审判公开的必然途径，不开庭就谈不上公开。与开庭审理相对应的审理方式是书面审理。书面审理是一种偏行政化的审理方式，法官审理案件并不通过开庭，而是通过书面审查案卷材料，单方面会见诉讼参加者，经过法官之间的讨论即得出裁判结论。在这种审理方式中，不论是向公众和新闻媒体公开，还是向诉讼当事人公开，都是根本无法实现的。

复审虽然是对案件的第二次审理，但仍然属于审判的范畴，既然如此，就要受到公约所有有关规范审判程序的要求的限制。因此，审判公开也是对复审的要求，开庭审理也是复审为了实现审判公开在一般情况下应当采取的审理方式。

四、我国二审程序与公约深层要求的关系

与公约的浅层要求相比，公约的两个深层要求才是通过复审制度实现保障人权目标的核心所在。如果仅仅在法律上确立了被告人的上诉权以及由较高级法庭对定罪及刑罚进行复审的制度，在司法实践中却无法实现审判独立和开庭、实质审理，那么整个复审制度都面临流于形式的危险。

令人遗憾的是，我国目前的二审程序即面临着上述危险。案件请示制度的广泛存在使上下级法院之间无法做到独立审判，严重动摇了审判独立原则的根基；实践中二审“以书面审为原则，以开庭审为例外”的现状使得“二审原则上开庭审理”的规定几乎成了一纸空文。

（一）案件请示制度导致审判独立名存实亡

在我国，无论是立法上还是理论上，都承认且主张审判独立的原则。但在实践中，由于很多因素的影响和制约，审判独立，特别是上下级法院之间的独立，并没有得到很好的落实。

我国目前的司法系统内存在着模式化的目标管理和绩效考核制度。[8]在各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”和“年度考核办法”中，“二审发改（发回重审和改判）率”属于较为重要的考核指标。而考核结果会直接影响法官的个人利益，包括年终奖金、评优创先甚至职业升迁。在这种情况下，“二审发改率”这一指标的存在，会使一审法官为了减少二审法院发回重审和改判的情况，采取各种变通的做法。这其中，案件请示制度是最受欢迎的办法。

案件在一审审理期间，一审法官就将案情与二审法官（一般是庭长或者副庭长）进行沟通和交流，请求上级法院对案件给出“指导意见”，二审法官面对这种请求往往也欣然接受。这样，一审的裁判结论必然体现二审法院的意志。“这使得两审终审的审级制度形同虚设，两级法院的裁判变成一个法院的裁判。”[9]

对于已经经过请示的案件，如果当事人不服一审裁判提出上诉，案件交到二审法院手中，甚至就是交到给予一审法院“指导意见”的法官手中，二审改变一审裁判结论的可能性微乎其微。

因此，案件请示制度的广泛存在使得一审法院根本没有独立的审判地位，一审裁判实际上体现的是二审法院的意志，上下级法院之间独立的原则名存实亡，复审制度也失去了存在的意义。

（二）二审开庭率低下使二审程序流于形式

2012年修改前的《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”根据该规定，二审原则上应当开庭审理，只有在例外的情况下才可以不开庭审理。但是在实际执行中，情况却与法律的规定完全相反。

实证调查显示，抗诉案件开庭审理的规定在实践中得到了落实，而上诉案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的规定没有得到真正贯彻，以致“原则成了例外，例外成了原则”。即使在某些发达地区，上诉案件开庭率最高时也不过10%左右，而且呈下降趋势。[10]

世界上绝大多数国家都是通过公开开庭的方式审理二审案件。不管是职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家，以及混合型的日本等国家，除美国外，刑事第二审程序一律采用开庭审理的方式。美国虽不开庭审理，但却对约占上诉案件的1/3至2/3的案件采取口头辩论的方式。[11]

二审不开庭审理方式使得二审程序原本应当具备的纠错功能无法得到充分发挥。不开庭审理使得控辩双方无法就争议问题就行当庭的辩论和举证，证人不出庭作证，法官对事实和证据的认定只能依靠阅读案卷笔录来进行。无论案卷笔录多么详细或完整，无论法官怎样运用逻辑推理的方式，都无法取代庭审在发现事实真相和纠正程序错误方面的重要作用。实证调查数据显示，2004年至2008年5年来，全国法院共审结刑事二审案件40多万件，其中维持原判32万余件，改判和发回重审6万多件，分别占二审结案的70.70%、14.20%。[12]维持原判率如此之高，说明刑事二审程序的纠错功能没有得到有效发挥。

同时，不开庭审理还使得律师的辩护职能无法得到有效发挥，被告人的合法权益无法得到充分的保障，失去了一次本来拥有的为自己申辩的机会。

不开庭审理的方式中，二审法官会通过“两步式的构造”进行审理。[13]首先通过阅读移送的案卷笔录，对案件事实进行实质审查，确认“案件事实是否清楚”；然后据此确定二审采用开庭或不开庭审理的方式，得出裁判结论。在这种“两步式构造中”，二审法院对案件的实体裁判大大提前了，经过第一步的阅卷即对案件形成了内心确信，得出了结论，这导致随后的二审理程序（包括开庭审理和不开庭审理）被架空了，完全流于形式。

2012年的《刑事诉讼法》修改，对二审审理方式进行了较大改革，明确了应当开庭审理的案件范围，这的确是一大进步。但现行的规定仍然存在缺陷，并且其在实践中的执行情况如何，是否能够真正解决二审开庭率低的难题，还有待时间的检验。笔者认为，在案卷笔录中心主义裁判方式的影响下，即使二审开庭率得到提高，二审程序依然面临流于形式的危险。[14]

五、结论

伴随着依法治国方略的推进，我国的刑事诉讼法律制度经过了两次《刑事诉讼法》的修改取得了显著的进步。对于《两权公约》中有关复审的规定，我国目前的法律是能够满足其浅层要求的，被告人的上诉权能够得到充分的保障。但是，公约对复审还存在两个更深层次的要求，而我国目前的二审制度距离这两个实质要求仍然存在相当的距离。

为了更好地与《两权公约》的要求接轨，更好地改进我国的二审制度，防止二审流于形式，通过复审切实保障被告人的人权，有必要对我国的二审制度进行进一步的改进。在坚持充分保障被告人的上诉权的基础上，改进我国的审级制度，取消最高法院的一审管辖权；取消上下级法院之间的案件请示制度，维护审判独立；确立科学、公正的上诉案件审理方式，推进二审开庭审理。

注释：

①本文讨论的只是刑事诉讼法框架内的刑事案件的二审程序，为求简练，下文中仅称“二审程序”。本文中所说的“浅层要求”，即从条文文字的表面意义进行理解所概括出的要求的内容，这也是大多数学者所已经总结过的内容。与此相对，“深层要求”即深挖文字的内涵，同时结合上下文、法理及立法目的进行探究所得出的一般研究者尚未意识到的公约对复审权的要求。

②上诉制度在严格意义上属于二审制度构造的一部分，上诉引起二审，没有上诉、抗诉就没有二审的存在。

③虽然对无罪判决的上诉很少，但在司法实践中也的确存在。如法院认为证明被告人有罪的证据不足，作出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而被告人却认为自己的行为根本不构成犯罪，由此提起上诉。针对无罪判决的上诉问题，参见申君贵.无罪判决被告人上诉权初探[J].现代法学杂志,1986(3).

④《刑事诉讼法》第222条：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”

⑤《刑事诉讼法》第22条：“最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。”

⑥《两权公约》第14条第1款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”

[1]郑旭著.刑事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社,2010:302.

[2][7]陈光中主编.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2012:484，482.

[3]陈光中主编.“公民权利和政治权利国际公约”与我国刑事诉讼改革[M].北京：商务印书馆,2005:301.

[4]陈光中主编.审判公正问题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2004:12.

[5][11]顾永忠著.刑事上诉程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003:153-164，94-101.

[6][10][12]陈光中主编.中国刑事二审程序改革之研究[M].北京：北京大学出版社,2011:225-234，8，249-250.

[8][14]陈瑞华著. 刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社, 2010:310-316，207-246.