生态权益法治保障制度构建新思路——基于“共识导向”的环境司法改革思考

汪习根，何 苗

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

国家治理体系和治理能力现代化是中国全面改革的总体目标，而生态文明是中国当代“五位一体”建设战略的关键目标之一。当下的生态问题与生态危机严重制约着国家生态治理能力的提升和公民生态权益的保障。正如庞德指出的，对过去，法是文明的产物;对现在，法是维持文明的工具;对将来，法是增进文明的工具。［1］在治理的新视野下优化生态文明法治建设的理念与制度，对加快推进生态文明建设具有重要的前导性意义。公共参与、民主治理是“治理”区别于传统政府“管理”的重大特征，所以，生态治理体系和治理能力的现代化、法治化离不开全民参与、公权力与私权利主体之间积极而富有成效的互动、互律、共治、善治。为此，有必要循着民主治理的行动逻辑来探讨生态文明法治建设的新思路。

一、基于民主协商的生态共识

“法治呼唤良法善治，政府对社会的治理必须导入善德价值准则，而善治的本质在于政府与公民通过法治实现对公共生活的合作治理，政府以服务为基本要求，奉行以人为本的法律观。”［2］“善治”(good governance)在国际发展文献中被定义为“公共组织如何管理公共事务和经营公共资源”①“Good governance”is an indeterminate term used in international development literature to describe how public institutions conduct public affairs and manage public resources”，参见http:∥en.wikipedia.org/wiki/Good_governance 访问日期2014年7月19日.。“善治”包涵8 项基本特征:“共识导向、参与、负责任的、透明的、反应快捷的、有效率和有效能的、平等和包容以及法治”②UNESCAP (United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific).(2009).What is Good Governance?参见http:∥www.unescap.org/sites/default/files/good-governance.pdf 访问日期2014年7月19日。。

“共识导向”(consensus oriented)是治理的首要特征。治理呼唤生态法治建设在价值理念上应实现根本转变，首当其冲的是要从自上而下的单一命令式生态管理模式转向共识导向的多元生态治理模式。共识导向强调公权力和私权利有机连带、全社会不同利益群体充分对话、以协商民主为纽带、以选举民主为手段、以自治民主为基础、以谈判民主为补充，系统性地优化生态文明法治建设的价值体系与制度模式，并贯穿于生态文明法治建设战略决策、体制创新、战略定位和行为选择的每一个层面。其法理依据在于，生态系统的最显著特点在于它是一个容纳不同物种和谐并存的多元统一体，一个生态文明的社会应当尊重和认可不同群体利益并存发展的必要性和正当性。生态建设的合法性既存在于社会关系之中，又存在于自然关系及其与人类的关联之中。而所有这一切，又必然涉及到多元利益的冲突与调适。

“任何民主都是跟着利益走的，只有根据理想的价值目标和现实的利益关系，选择合适的民主机制，才能合理调整利益关系，促进社会和谐。”［3］法律文本对不同利益群体、利益类型的关系优化与资格组合作出了明确规定。例如，《世界人权宣言》第21条规定:“人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。人人有平等机会参与本国公务的权利。”我国宪法第33条规定:“国家尊重和保障人权”。但这些法律文本如何变成法律现实?如何解决构建一个完整的民意表达体系以及通畅的民意表达释放机制?如何包容性地尊重和保障边缘群体的意见和利益?为此，有必要通过完善民主制度确保最广泛的社会参与。就如戴维·米勒所说:“当决策是通过公开讨论的程序而达成的，其中每个参与者都能自由表达意见且愿意平等倾听和考虑不同观点，这个民主体制就是协商性质的。结果所达成的决定不是简单地反映参与者最优的利益或观点，而是考虑各方观点后作出的判断，以及被用于解决分歧时使用的规则或程序。”［4］就协商民主而言，任何重大决策尤其是发展战略规划、政策制定与项目论证都必须最大范围和最为有效地征集公共意见，在不同甚至相互对立的利益博弈中求得生态利益的最大化。正如哈贝马斯所指出的，“民主程序建立起实用性考虑、妥协、自我理解性商谈和正义性商谈之间的内在关联，并为这样一个假定提供了基础:只要相关信息的流动和对这种信息的恰当处理没有受到阻塞，就可以得到合理或公平的结果。”［5］“协商民主是一种具有巨大潜能的治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”［6］值得注意的是，参与范围、沟通和决策模式以及权威的限度，这三个维度在各种参与协商形式中是最基本的。［7］然而，真正的民主应该尽量扩大公民的直接参与，公民应能充分参与公共事务的讨论。通过更多的直接参与，公民可以在参与实践中培育更具有负责、妥协、宽容等民主价值。［8］以听证为例，作为协商民主的有效形式之一，听证发挥着无可替代的作用。但是，在听证程序、范围、事项、参与人的广度、深度、力度方面必须得到进一步强化与固化，防止流于形式、避免民意被公权力所“绑架”。

二、选举民主与“绿色法治GDP”新考评体系

就选举民主而言，对党政官员的选拔任用不能唯经济GDP 至上，而应增加“绿色GDP”和“法治GDP”的选拔标准。如果只是注重前者而没有后者的有效介入和强效保障，绿色GDP 只会是一个美丽的幻想。“美丽中国”只有与“法治中国”融为一体，才能变为现实。“美丽”是一个价值诉求，而“法治”则是这一良善价值的最佳载体和实现方略。为此，有必要改变现有的两种片面做法:要么是在法治考评体系中过分注重民主、民生、经济与政治文明的规范性和权威性，轻视或忽视对生态文明法治化的社会实效进行量化考评;要么是在生态建设方面过份依赖道德与政策约束而淡化法律约束，或者重视立法上的生态建设而生态执法和司法明显滞后。我们认为，摆脱上述生态治理困境的出路有四:其一，在理念上，应当切实树立从生态立法大国①从1979年公布《环境保护法(试行)》至2012年底，中国已制定了36 部环境保护专门性法律、70 多项环境保护行政法规、2000 余件环保规章和地方环保法规。参见任世丹《以生态法治应对“环境法治失灵”》，载《中国社会科学报》2013年7月24日第A08 版。另参见孙佑海《生态文明建设需要法治的推进》，载《中国地质大学报(社会科学版)》，2013年第1期。转向生态法治强国的战略思维，不断凸显和强化生态治理的能力建设，将生态执法能力作为领导干部能力建设和能力考评的核心要素之一，在法治考评指标体系中及时纳入生态文明建设的战略目标，其中的关键是整合资源消耗、环境损害、生态效益三个变量之间的关系，构建“绿色法治GDP”。其二，在制度上，选举民主不只是为了选拔出符合民意的公职人员，也包含了对民选出来的公职人员进行监督和制约。治理的重点和难点均在于“治官”、“治权”和“治政”。［9］在生态治理中应当创新制度，对公权力执掌者的选拔任用，应当实行生态违法的一票否决制。正如汉米尔顿指出的:“对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段。换言之，不守法要处以刑罚或惩罚。”［10］对公职人员更应如此。其三，在责任上，法治政府是权力分立、权力有限和负责任的政府，应当彻底改变政府及其工作人员法律责任体系不健全的现状，从主体、客体、主观方面和客观方面来构建一个立体的责任系统，强化生态不作为和作为不合法的法律责任机制、究责程序以及责任追求效果，确保从生态立法的快车道迈入生态执法和生态司法的快车道。其四，在手段上，由于治理是社会公众与公共权力互动、共治的产物，所以，要探索公民、社会组织行使宪法和法律赋予的基于生态文明建设之急需的批评、建议、质询、罢免、弹劾权的新形式和新通道，切实将公权力锁进制度的笼子，而将权力笼子的钥匙交给全体公民。

三、社会自治与生态司法改革

自治是治理的必由之路。而就自治民主与治理的关系而言，一方面，需要不断塑造全民的生态法治美德，实现全社会成员对环境资源的自我控制、自我管理、自我保护;另一方面，应当进一步放开对民间组织的管制，充分发挥民间组织在生态文明建设中不可替代的作用。目前，正在加紧探索专门环境法庭和环境公益诉讼新思路，为民间组织在环境权益的司法救济中发挥更大作用提供了更为广阔的空间，但仍有一些问题亟待研究。民间组织作为环境公益诉讼中的原告，在主体资格的限制、参与诉讼权益的保障、程序性权利与实体权利的关系处理等方面仍然面临诸多问题，在法律规范上的设定不够具体，还需要具体细化和可操作化。近年来，先后发生的松花江污染事故、大连海岸油污染事故、福建汀江污染事件、广西龙江镉污染事件等重大环境问题，因缺乏必要的法律依据，一直未被追究环境公共利益的损害赔偿责任。为此，2012年8 与31日新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该修订表明我国在公益诉讼方面迈出了可喜的第一步，使得公民对环境维权和司法救济上的法律依据更为明确。但是，这一规定并没有明确指出哪些机关和组织有权提起公益诉讼，有关公益诉讼原告主体资格、法院对公益诉讼的受案范围在具体操作上存在不够明晰的缺陷，因为，根据民诉法第119条规定:“起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。对于上述与环境利益只有“间接”而非直接关系的主体，在权利能力上的特别授权十分必要，从而为公益救济提供了强势保障，但是，我们认为，也不应该毫无限制地无原则地授权给各种机关和组织。那么，此处的“法律规定机关”和“有关组织”究竟包括哪些?甄选的法律依据和价值标准何在?应该限定在多大的范围之内?凡此种种，应该进行确定无疑的设定和选择。否则，便会导致两个极端的片面做法:要么以种种借口拒绝主体提起公益诉讼，以法律规定不明确或相关性不够而否认主体资格;要么没有节制地随意认定，过分夸大自由裁量权，有损于法治的严谨与权威性。

为了解决这一问题，2014年4月24日最新修订的《中华人民共和国环境保护法》第57条规定:“公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。公民、法人和其他组织发现地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门不依法履行职责的，有权向其上级机关或者监察机关举报。”第58条规定:“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”毋庸置疑，这是我国环境公益诉讼史上的一个里程碑。而值得反思的是，这一规定是否完全符合民诉法第55条的立法精神。民诉法的规定仅仅使用了“法律规定”和“有关”组织，其主体资格的范围显然宽于环保法第58条。尽管作为特别法，环保法可以根据立法法做出上述规定，但是这是否意味着有权提起环境公益诉讼的主体仅仅限于第58条的专门环保组织?我们认为，这是值得进一步研究的问题。而且，在实践上，在很多地方尚未建立公益性环保组织，如果在出现了环境公益诉讼事由而政府环保部门不作为的情形时，环境公益便失去了司法救济的可能性。从法理上讲，民诉法是关于司法管辖的特别法，环保法并非程序法，不属于管辖的特别法，可见，即使根据特别法优于一般法的原则，环境公益诉讼的主体确认也不能仅限于环保法的上述规定。可见，应当也可能进一步释放社会组织和公民参与环境维权的功能，根据民诉法精神确认环境公益诉讼主体资格范围。

四、谈判民主下互动式生态权益救济之道

治理并非终极目的，而是一种手段。治理的目的性价值在于通过包容性秩序［11］建设而实现人的基本权利与自由，防止因为秩序混乱与社会冲突导致的权益受阻与权利侵犯。生态文明旨在赋予人以生态权益，而没有救济，便没有权利。除了司法对生态权益的终极救济外，多元化的纠纷解决机制在当今世界方兴未艾，而谈判民主就是一种能够彰显社会参与和治理精神的有效途径，也是调节利益矛盾和化解利益冲突这一动态过程中的有效手段。纵观世界各国，发展与环境损害始终是一大矛盾。特别是对转型国家而言，生态利益所引发的社会矛盾和社会问题尤其是群体性突发事件十分突出。在我国也不例外。如2005年的浙江东阳画水事件，当地民众围绕着环境权益受损这一威胁而进行了强势反抗;2007年厦门发生的PX 项目危机，也是由于市民对PX 项目可能导致的环境严重破坏的恐惧而爆发的群体性抗议事件;2013年1月，山西长治苯胺泄漏事故波及山西、河南、河北三省，导致公众强烈不满和质疑。对此，我们既不能采取强制打击和暴力镇压的非法治方式，也不能利用所谓“花钱买平安”这种不负责任的方法，而应运用法治思维和法治方式提高处理经济发展和生态保护这两者之间紧张关系的能力。应当加强关于环境群体性事件的立法，在积极应对中能有法可依。此外，当发生利益冲突特别是重大群体性事件时，公权力应当从强力干预和打击的不当定位中退场，而可以依循治理之多元共治原则，及时转化为通过利用法治下的谈判民主方式，以引导人的身份对作为弱势一方的民众进行赋权，强化其谈判能力和谈判技巧，构建利益双方理性而平等地进行沟通的谈判机制。“谈判并不需要各方有共同的目标，不要求每个人都赞同最终的结果，它只需要人们视彼此的反应而调整行动。”［12］谈判为相关方交流各种信息、表达可接受的范围、妥协的程度搭建和平、可控的平台，在博弈中达成包容性协议。具体而言，在环境危害引发的群体性事件处理中，政府可引导并帮助社会公众与致害方展开谈判，为公众聘请谈判专家和环境资源技术顾问，并及时提供法律援助、提升其谈判能力，确保公众以法治的方式依法实现环境权利。

五、生态司法的组织构架

司法保障是治理不可或缺的组成部分。生态司法即司法机关依据环境相关法律明确规定的权利、义务及相应程序来解决纠纷、化解矛盾的过程。目前，亟待研究和解决的重点、难点问题有三个方面:专门的环境法庭的设立、跨区域环境治理、全球治理背景下的中国生态司法应对。

构建生态司法的首要问题是生态环境诉讼是否有实现的可能性。最高法院新成立的环境资源审判庭为这一可能性的实现奠定了坚实的基础。最高法院于2014年6月底发布《关于全面加强环境资源审判工作 为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》，明确表示要“大力推进环境民事公益诉讼”，并对环境公益诉讼中的成本高昂、专项资金管理等问题作出明确规定。然而，我们必须清醒地看到以下几个难点问题。首先，我国环境法学的研究历史短，环境法学教育推行的时间短、力度和深度不足，与环境相关的诉讼理论和实践都是近年来才兴起的。法官和律师对相关理论知识和实践经验都比较缺乏，如何在实际办案过程中真正厘清和保障环境公益值得进一步考量。第二，作为成文法国家，与环境相关的诉讼的快速发展对现有的法律规范、司法理念、法院的定位、法官律师的能力都带来很大挑战。以环境公益诉讼为例，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都极力认定和维护某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，随之导致司法更少保守型、更多创新性，也就是说更注重法官的“造法”功能与法院政策形成功能。［13］这种能动性有助于弥补环境法律法规在现实中的可诉性缺陷，实现环境司法的正义，但也面临着如何处理实质正义和形式主义、法典主义和价值主义之间的分歧问题。第三，环境纠纷自身的特性会导致法院和法官对此类纠纷解决的动力不足。以环境污染为例，它对人身和生态的损害是长期的、潜伏的、累积的，法院和法官很难在短期内调查损害原因、鉴定损害结果、证明损害因果关系等。这些都需要制定相应的程序规则、配备专业人员、给予专业技术支持。在实践中，法院既害怕审判过程及结果遭到非议引发群体性事件，又担心既耗时又费力的环境案件影响了法院的结案率。［14］在构建环境审判机制时必须充分考虑这些问题。第四，如前文所述，不实质性放宽诉讼主体资格范围，那么，环境法庭大量建立后，因诉讼资格的限制，也会面临无案可审、等“米”下锅的尴尬。

此外，最高人民法院设立了环境法庭后，如何发挥其在生态环境治理中的功效是接下来的重点问题。目前，我国司法工作往往只是涉及个人私害的救济，而跨区域跨流域的污染，需要更为宏大的视角。［15］如我国黄河、长江几大水系的污染，不是某一市、省就能够治理和控制的。针对这个问题，新修订的《环境保护法》规定:跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治，由上级人民政府协调解决，或者由有关地方人民政府协商解决。此次新设的环境资源审判庭即是对新修订的《环境保护法》的重要对接。针对跨流域的环境案件，最高法院环境资源审判庭可以直接审理，也可以由该庭依据实际情况选择法院指定审理。然而，在实践中，针对同一案件，不同地区的法院会因为区域差异作出有差异的判决，做法上会缺乏必要的统一。如果案件交某个地方法院审理，都可能因地方保护主义而引发区域之间管理体制、利益分配、物质调整、行政处罚权等的冲突。而法律的基本要求是同类案件的审理应有相对统一的认定和裁判标准。［15］为此，可以进一步考虑单独为某一水系、某一生态区设置专门环保法院，这样能从宏观视域来平衡利益、克服利益偏狭的局限，实现流域或区域的无缝隙联防联控。因此，生态司法的构建应在在利益协调、权利平衡等“共识”的基础上，打破传统的行政区域划分，强调区域政府间的沟通与协调，实现跨区域环境管辖与治理。

从更广阔的视角来看，我国生态环境司法应当积极应对全球挑战。全球性的环境变化、臭氧破坏、生物多样性保护、土地退化(包括水土流失和土地荒漠化等)、水资源紧缺等共性生态问题严重，但我国参与和推动国际环境法发展的能力还相当薄弱。［16］目前如何提高积极应对全球挑战的能力值得深入探索。

当下，中国正处在转变经济发展方式的重要战略时期，各种环境问题集中爆发，价值多元化和利益冲突多样化是生态法治文明建设的巨大障碍。改革开放30 多年来生态立法的丰功伟绩在突如其来的全国性雾霾等环境危机面前显得苍白无力，法治的成效被打上了一个深深的问号。而生态司法在诉讼主体、法定程序、管辖制度和责任能力建设上如果再畏缩不前、瞻前顾后，那么，势必会贻误时机，陷入发展与治理危机的困境难以自拔。在治理与法治交互作用的大背景下，必须改变传统的威权主义思维模式，还权于社会，以社会公共意志的集合为司法改革方案选择的最高依据，实现从单纯命令模式的管理向多元利益主体互动共治的根本理念转变。没有理念的这一转变，任何具体法制制度的创新都将会失去方向。

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