共和国司法组织改革的宪法依托——兼及内地与特别行政区的比较

谭 波

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

正如行政组织一般分为行政机关组织、行政机关编制和公务员三部分一样，司法组织也可以依此标准做类似的划分。在我国，按照广义的理解，“司法”包括法院、检察院、公安和司法行政部门;按照中观的理解，司法机关通常包括法院与检察院;狭义的理解则仅指“法院”。［1］目前，行政组织改革在我国进行得如火如荼之时，司法组织改革却有相对默然之势。这与问题本身的“被定位”大有联系，行政组织改革除了关涉宪法之外，更多的属于行政法领域的问题。而司法组织属于一国的宪法问题而非简单的诉讼法问题。规制司法组织问题的法律也属于宪法规范的行列。从我国目前该领域的宪法规制来看，宪法中的相关规定以及归属于宪法性法律的《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《法官法》和《检察官法》甚至《公务员法》的部分规定构成了其大体框架。这些法律的规定对于我国司法改革的未来走向相当关键。相比司法机关编制和司法公务员法的立法现状来说，司法机关组织方面的立法改革更显迫切。因此，如何把好司法组织尤其是司法机关组织改革的“脉”，让其稳步前行于宪法预定的轨道之上并成为司法体制改革的排头兵，是彰显和确保我国司法体制改革合法性与理性的关键一着，务求精准。

一、共和国司法组织改革历程

(一)全面普遍建立时期［2］

1949年新中国建立到1953年，最高人民法院和最高人民检察署也一并伴生，究其依据，也无非是建国前确立具有临时宪法作用的《共同纲领》第十七条之规定，即“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度”，“建立人民司法制度”。但同在一届政协会议上通过的《中央人民政府组织法》却在其专章“最高人民法院及最高人民检察署”中明确规定，“最高人民法院及最高人民检察署的组织条例，由中央人民政府委员会制定之。”由此，1951年9月，中央人民政府委员会颁布了《人民法院暂行组织条例》《最高人民检察署暂行组织条例》和《地方各级人民检察署组织通则》。其中规定，地方各级人民法院(县级、省级和人民法庭)和地方各级人民检察署也随之建立。在三级两审制的组织体系里，县级法院作为第一审法院，包括县(旗)或其他相当于县的行政区或者相当于县的自治区的人民法院、省辖市人民法院和中央及大行政区直辖市的区人民法院;省级人民法院作为第二审法院，包括省(或相当于省的行政区、自治区)人民法院及其分院或者分庭和中央及大行政区直辖市人民法院;人民法庭是省及其以上政府根据革命形势的需要以命令成立的临时性审判机关。人民法庭以县(市)为单位成立，必要时也可以区或联合两个以上区设立分庭。人民法庭及其分庭直接受县(市)人民政府领导，同时又是县(市)人民法院的组成部分，其性质为刑庭、民庭以外的特别法庭。

地方各级人民检察署方面，中央人民政府最高人民检察署可在大行政区或其他区域设立分署，省(行署)和中央或大行政区直辖市设立人民检察署，省人民检察署可在专区设分署，县(市)设人民检察署。全国各民族自治区，根据具体情况设立相当于各该级人民政府的人民检察署。地方各级人民检察署受上级人民检察署领导。

(二)建立健全时期

1954年宪法确立了我国新的司法组织体系，其第二章第六节名称即为“人民法院和人民检察院”。其中第七十三条规定:“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”地方各级法院分为基层、中级和高级。在检察院设置方面，最高人民检察院对国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否守法行使检察权，地方各级检察院和专门检察院依法定范围行使检察权。但是，无论是法院还是检察院，其组织都必须由法律规定。同样在1954年的一届人大一次会议上，《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》顺利通过。其中规定，高级和专门法院的设置由司法部报请国务院批准，中级和基层法院的设置由省级司法行政部门报请省、直辖市人民委员会或者自治区自治机关批准。

(三)遭受破坏时期

“文革”期间，“砸烂公检法”对司法组织建设造成的影响甚重，在此之前1954 宪法的诸多关于司法组织的规定已在实际政治生活中被架空，1975年宪法是在“文革”行将结束的情况下公布的一部宪法，只有短短三十条的“七五宪法”第二十五条规定，最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权，检察机关的职权仍由各级公安机关代行。

(四)恢复重建时期

1978年宪法颁行于拨乱反正的特殊历史阶段，除恢复了检察院的设置并增补了“人民法院和人民检察院”专节的相关规定外，最重要的就是明确了人民法院和人民检察院的组织仍要由法律规定。于是，就理所当然地有了1979年的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》。

1982年宪法除大幅度地增加了司法机关的宪法规定外，也同样明确人民法院和人民检察院组织的法定性。2000年立法法再次重申了此种精神，其第八条第二项规定，人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能制定法律，即所谓的“法律保留”事项。不仅如此，该法第九条还明确将“司法制度”(可理解为包括立法法第八条第九项的诉讼制度以及司法机关组织法)列为“绝对法律保留”之事项，即不能在法律缺位的情况下授权国务院制定行政法规。司法组织的重要程度由此可见一斑。

(五)小结

历数以上各时期以及各部宪法对司法组织之规定，基本保持了与大陆法系各国相对一致的制度和通行之机关设置，如司法组织的法律保留化、检察机关上下级间关系的行政化，等等，但同时不难发现其中的缺陷与弱势所在。

第一，对“司法”的宪法认可度不强。一直以来，司法并未成为我国历部宪法的“法律用语”，但是在立法法这样的宪法性法律中，却也出现了“司法制度”的表述，但如果不看立法说明，仍无法判断其外延。“司法”一词在中国法律语境中约定俗成，而同时从五四宪法中的“人民法院和人民检察院”到七五宪法中的“审判机关和检察机关”再回归至七八宪法和八二宪法中的“人民法院和人民检察院”，我们却一直在宪法典层面杜绝使用“司法机关”。这往往成为立法和实际确定法律术语过程中的一个两难。

第二，对“司法人”的宪法认知度亦弱。可以看出，历部宪法中只有关于机关的规定而无对于具体司法职业人员的关注，似乎只有机关赋权之必要，而个人之保障与法律地位与宪法无涉。虽然1995年八届全国人大常委会第十二次会议又通过了《法官法》和《检察官法》，但从宪法典的层面而言，“司法人”的宪法依托仍然缺位。

第三，司法改革动力有待强化。“司法改革应谨防关门主义”，［3］除了对外强化协助之外，自身改革机制与相应的动力不可缺位。对于历部宪法中所确立的审判机关和检察机关(七五宪法中的“公安机关”除外)而言，都缺乏必要的自我革新的权力与方式。一方面，对于中国大陆这样一个具有独特品性的法域而言，对其他国家司法资源的引入几无制度渠道;另一方面，现有的内部革新机制也只是局限于最高人民法院或最高人民检察院的公报之中，指导下级法院的裁判而无法律上之约束。

第四，司法外向型配合机制不明。现代宪法的发展趋势中，国际化趋势进一步扩大成为一种典型的趋向。而对于司法组织而言，司法协助也应成为不可或缺之宪法依托。随着我国“一国两制”框架下“四法域”的逐渐成型，这种制度设置需求更成为一种亟待突破的瓶颈。对于“人民法院和人民检察院”这两类司法机关而言，不仅应有和公安机关办理刑事案件时的境内“分工负责”、“互相配合”和“互相制约”，更应有涉境外之司法协力。

二、现行内地与特别行政区司法组织规定之比较

对于香港和澳门来说，特别行政区基本法相当于其“小宪法”，在基本法的保障下两地的司法权甚至受到高于联邦制国家成员单位的“待遇”。目前，两部基本法都在第四章“政治体制”中以专节明确规定了“司法机关”。《澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)的条文数量与内地宪法相应条文持平(13条)，《香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)更是多达17条。虽然我们不能绝对以数量论，但观察两部基本法中的条文与制度设置，不难发现其多元化与实效性。

(一)实现“司法机关”冠名之统一

香港司法体制采英美法系之特点，没有检察机关而只有代其职能的律政司，明显带有英国检察体制中的法律事务部“审检分离”之痕迹，因此，《香港基本法》“司法机关”专节开头就开宗明义地指明港区的法院就是其司法机关。而由于澳门采行的是大陆法系的司法体制，故在《澳门基本法》中，“司法机关”的界定就不是开门见山式的，而是在其中融入了“检察院”制度的规定。但不论是审检合署抑或分离，都可以用司法机关(the Judiciary)来加以概括。在《北京大学法学百科全书》中，司法机关【香港 澳门】(the judiciary，HKSAR，Macao SAR)词条也是如此表述。［4］而根据《澳门基本法》制定的于澳门回归时即生效的《司法组织纲要法》，“司法机关指法院及检察院”。

在“审检合署”这一特征上，曾身为澳门治理国的葡萄牙共和国的宪法也非常明显。根据其2005年修正的最新版本的宪法典第五章，其名称被定位为“Tribunais”(法院)，但Ministério Público(检察院)仍然被置于该章的第四节并独立作为该节的名称。①参见http:∥www.mp.gov.mo/pt/main.htm，最后访问于2012年8月21日.澳门特别行政区检察院的葡文翻译，仍为“Ministério Público da Região Administrativa Especial de Macau”。这一点在法、德、日等大陆法系国家的现行宪法中也屡见不鲜。如法国宪法第八章名为“司法机关”，第九章为特殊的“高级法院”单列。德国基本法第九章为“司法权的行使”。日本宪法第六章为“司法”，检察官的规定也含于其中。

(二)立足于“司法人员”的概念打造

港澳两部基本法都重点关注了法官或检察官等司法职业人员的塑造，这与“机关是人的整合”这一思想是契合的。而这与我国宪法只在“国家机构”一章对人民法院和人民检察院的定性、领导体制、工作原则作出规定形成鲜明对比。关于司法职业人员的规定都交给了具体的《法官法》《检察官法》和《公务员法》，忽视了“司法人员”的宪法地位。同时两部基本法还在“司法机关”部分作出规定，“可参照原来在本地区实行的办法，作出有关当地和外来的律师在特别行政区执业的规定”。而这在内地也只属于《律师法》涉及的内容。

(三)明确关于司法协助的规定

司法协助也是司法组织改革与完善的重要途径。在两部基本法“司法机关”专节的最后，都明确规定了两地可以与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助;另一方面，在中央人民政府的协助和授权下，特别行政区可与外国就司法互助关系作出适当安排。但是即使最高人民法院先后通过了几部与特别行政区的司法协助、相互调查取证或委托送达司法文书的规定之后，我国的宪法典和相应的司法组织法仍然对此无动于衷，只是将这些任务交给了并不属于宪法部门的诉讼法。

(四)确立宪法层面之自新机制

虽然两部基本法对司法机关的规定也都只有短短的十多条，且回归以后未曾修改，但这对于有着深厚法系文化背景的两地来说，其自新机制已经是相对完备。作为普通法系的特色，本身就有遵循先例的传统，“法官造法”在其中发挥的作用自是不小。而且，香港司法机关人员的跨界交流趋势明显，《香港基本法》明确规定，香港终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。这等于说无形之中为其司法体制罩上了一层潜性更新机制。澳门所属的大陆法系背景虽然在民刑领域并不采判例法体制，但其特有的行政法院却是有着深厚的遵循先例传统的。司法文化在这种特有的体制下得以传承，某些司法实践或改革的最新精神也可以在基本法或司法组织规范未修改的情况下得以融入。

三、我国司法组织改革的宪法修正与镜鉴

对比以上大陆法检机关组织法发展之历程与相应的宪法典规定，结合港澳特别行政区司法机关组织建构之经验模式，可从以下几条渠道加以修构当下之大陆司法组织法制体系。

(一)确定“司法机关”之术语地位

在现行宪法典中，应当以“司法机关”的名称来取代“人民法院和人民检察院”，一方面终结了关于“司法机关”指代范围多年来的争议，另一方面，也契合了特别行政区基本法中关于其法院与内地司法机关司法协助的规定，明确了法条的适用范围。当然这也需要对第三章“国家机构”其他几节的名称予以重定，比如“中央国家权力机关”、“行政机关”、“地方国家权力机关”、“中央国家军事机关”，等等。从立法技术来说，这种概括式的称呼比具体的称呼更具有适用力，即使以后发生了具体国家机关名称的改变也仍可得以涵盖。

确定“司法机关”的专属含义，客观上会促进我们进一步摆正检察机关的定位及其与法院的关系，而不再泛泛将其定位为法律监督机关。［5］根据将检察机关定位为司法机关的“审检合署”国家的通例，检察机关的权力范围要大得多。比如，在欧洲，澳门地区的原治理国葡萄牙和法国一样，都有最高司法委员会的设置，两者的表述分别为Conselho Superior da Magistratura 和le Conseil supérieur de la magistrature，从这种词源的表述上，我们可以看出其制度相应的同源性。法国现行宪法第八章“司法机关”中，法国最高司法委员会设立有法官事务组和检察官事务组，两者都分别包括了不同数量的法官和检察官。在法语中，司法官的表达是“magistrat”，审判官的法文表达为“Les magistrat du Siège”，被称作为“坐着的审判官”，检察官则是“magistrat debout”，被称作为“站着的审判官”。［6］这一点已然成为大陆法系国家法律文化之一角。葡萄牙的最高司法委员会内虽不涵盖检察官的设置，但就其检察官权力的宪法规定而言，“保护民主法治”、“享有自治权”等字眼无不表明，其司法性权职范围已经相当庞大。且检察院系统亦有检察院高等委员会的设置，与该国最高司法委员会一样，包括由共和国议会选举产生和检察官内部互选产生两种制度渠道。这一点其实已经深深影响澳门回归前的审检体制，1992年第55/92/M 号法令通过澳门法院官员通则、澳门司法高级委员会成员及澳门司法委员会成员通则及有关组织的规定。而在“审检分离”或“检司合署”的国家，检察机关被定位为行政机关时，其权力外延相比前者却要小很多。我国的审判检察体制是沿自苏联，虽如有的学者所定位的那样，与大陆法系国家不能完全归为一类，但与“审检分离”或“检司合署”相较，检察权本身具有的司法权性质也确实明显。［7］所以，对“司法机关”囊括“人民法院和人民检察院”之专属含义的确定，宜早不宜迟。作为我国重要宪法渊源的宪法政策，十八届三中全会在决定中也已经明确了统一“司法”的理念。

(二)补强“司法人员”的宪法规制

我国宪法中对司法机关的名称采取“人民法院和人民检察院”的定名也是造成法官和检察官的规定无法在其中得以体现的一个关键障碍。在澳门原本的治理国葡萄牙共和国宪法中，与“法院与检察院的组织与权限”一样，“法官和检察官的地位”也被明确定为属于共和国议会的专属立法权范畴，但当时该国治理澳门所用的《司法组织纲要法》一以概之。也就是“法官和检察官的地位”理应存在于《司法组织纲要法》中而不必再单行立法。如果采行“司法机关”的提法，关于“司法人员”的统一宪法规制则是顺理成章，而不必再苦心孤诣地“分而治之”，则《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《法官法》和《检察官法》的大一统可期。

港澳回归后，两部基本法均涉及法官(和检察官)以外的其他司法(辅助)人员的任免，并明确原有制度继续保持。在回归后澳门特别行政区1999年12月20日新颁的《司法组织纲要法》中，不仅“法院的组织”和“检察院的组织”被相继规定，“辅助人员”的规定也是其不可或缺之一部。可以想见，如果我国宪法典中有“司法机关”之专节，则在该章中还可以适当涉及司法辅助人员的规定，与两部基本法之规定模式一脉相承，以起到统领各宪法部门法和相关法律部门规范的作用，明确“司法”的功能联系与延伸范围。另外，对于司法辅助人员，澳门立法会也于2004年7月23日根据《澳门基本法》第71条第一项制定了第7/2004 号法律《司法辅助人员通则》，这也是大陆“司法人员”广义宪法规制可资借鉴的一面。

(三)践行司法(组织)协助外向化

司法职权不能仅具有国内面向，一国司法协助也是涉及司法主权的重大事务，不能长期委任于诉讼法律规范，应该在宪法的“司法机关”一节中加以明确。同时，如前所述，宪法的国际化也是一种必然倾向，对于司法的跨界交流，也可以为了保证审判的公正性将法官从法系背景相同的特别行政区(澳门特别行政区或未来成立的台湾特别行政区)抽取，并在宪法中明确规定。以香港为例，其基本法对整个普通法系之间的法官互派制度是肯认的，但同时也规定了条件限制与具体保障，“应根据其本人的司法和专业才能选用”，其次才谈得上“从其他普通法适用地区聘用”，且一旦选定，“其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”，这种待遇也适用于“退休或符合规定离职的法官和其他司法人员，包括香港特别行政区成立前已退休或离职者”。这种做法其实是深受其原治理国英国法律文化的熏陶。作为没有成文宪法典的典型国度，英国在其新近的宪法(本体)性法律《人权法》(1998年)中明确重申了法官养老金法律的列示，包含《1959(北爱尔兰)郡法院法》、《1961(苏格兰)地方司法官养老金法》、《1981 法官养老金法》和《1993法官养老金和退休法》，依此构建了新形式下的“法官养老金计划”。此外该法也明确谈及“欧洲人权法院的法官”的司法职位和待遇保障问题，为司法权的国际化面向确立了制度根基。虽然英国的《人权法》1998年11月9日由议会授权女王颁布之前香港已经回归，但从《香港基本法》对跨法域面向的人员和经济保障上，仍然不难看出英国司法文化的痕迹。

(四)强化宪法文化中司法自新机制

从前文历史梳理和现状分析来看，我国的宪法中关涉司法机关的制度规定并不够细密。既然我们没有特别行政区那样的法院设置和判例法传统，我们就必须对司法组织的现有宪法规范作出不定期的清理，保证制度改革的常说常新。但目前从我国现有宪法四次修正的情况来看，司法制度方面的规定绝无涉及，司法机关组织法的修改也更像是应时和应景之作。①以目前正在施行的两部司法机关组织法为例，第一次修改是根据1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，此次修改中，将第二条第一款第二项“专门人民法院”修改为“军事法院等专门人民法院”;删去同条第三款“专门人民法院包括:军事法院、铁路运输法院、水上运输法院、森林法院、其他专门法院”;删去第四十二条“各级人民法院的设置、人员编制和办公机构由司法行政机关另行规定”。同次会议上通过的还有《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国人民检察院组织法〉的决定》，修改内容也是将专门检察院的制度对应法院加以细化。第二次修改不是专门针对司法组织法的修改，而是依据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》，其中主要修改了司法机关的审判人员和检察人员的任免机制。由于其中内容涉及司法机关组织法，故作修改。而2006年10月31日的修改则是对最高人民法院死刑核准权的确定。从这三次修改的内容来看，除了第一次的修改还谈得上涉入正题，其余两次对于司法组织建设而言重要性相对弱化。这样，我们一方面需要在宪法典的修正过程中及时融入司法组织改革的最新精神和用意，保证改革的合宪性与合理性;另一方面，通过加大宪法解释、宪法监督等其他宪法实施机制，通过精心选取的一些典型个例，保证司法组织改革能够做到动态依宪。依香港法制所曾据以建构的“宪政之母国”英国，其早自戴雪(Dicey)时代(1835-1922)就已经形成宪法性法律(the Law of Constitution)作为本部而其他典俗、成训及惯例作为属部(the Convention of Constitution)的宪法表现模式，大量的非法典式的宪法或其他部门法表现形式都已经渗入各法律部门的精髓之中。所以，才会有后来《香港基本法》第八十四条之“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。而从《香港基本法》第十八条委任于第八条的规定来看，除了基本法本身和香港立法会制定的法律外，大量的“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外”，都仍然在香港特别行政区的司法体系占着未曾变动的标志性地位。澳门虽不是判例法之典型例证，但与其原有法律、法令、行政法规共同得以保留的，还有不同基本法相抵触或没有经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改的规范性文件。在此点上，我们应学的港澳司法之精神，是相通的。也即如何在现有的宪法典中融入司法资源自我更新机制的内容，使其保持日常性的即期改革动力与长远性的远期改革突破口。

司法与生活联系的紧密性决定了它本身必须有很大的民意特色。而宪法往往就是民意在一国政治意志中最集中的体现。司法组织改革自然也不能脱离民意。任何于改革有益的制度营养都不应为改革本身所排斥，更何况是一国主权范围内的法域之间的跨境交流，就带有明显技术因素的司法组织改革而言，更是如此。

［1］郭殊.中央与地方关系的司法调控研究［M］.北京:北京师范大学出版社，2010:17-18.

［2］许崇德.宪法学(中国部分)［M］.北京:高等教育出版社，2000:491-493.

［3］徐昕.司法改革应谨防关门主义［J］.中国改革，2012(5):67.

［4］肖蔚云，姜明安.北京大学法学百科全书:宪法学 行政法学［M］.北京:北京大学出版社，1999:430.

［5］刘茂林，陈明辉.论检察权与法律监督权的关系［J］.河南工业大学学报:社会科学版，2013(3).

［6］孙春雨.我国刑事检察权的职能定位与特点——以中外比较为视角［EB/OL］.［2012-08-22］.http:∥www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=217＆XXBH=21315.

［7］刘方.台湾地区检察制度的特点［J］.中国司法，2008(11):106.