《红色娘子军》著作权纠纷案法理分析①

陈界融

(四川大学 法学院，四川 成都 610702)

建国后30年内，大量被冠以“集体创作”(也有为自然人作者署名)的红色经典作品相继问世，1991年《著作权法》颁布施行，红色经典作品的著作权问题呈现出来，甚至诉争不断。本文对芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权纠纷案进行法理分析，以求教法学同仁。

一、芭蕾舞剧《红色娘子军》的创作(改编)

1956年7月，为纪念中国人民解放军建军30周年，中央军委决定出版一部反映我军30年革命斗争历史的回忆文集，由贺龙元帅牵头总负责，在中国人民解放军总政治部成立“中国人民解放军三十年征文编辑部”(《星火燎原》杂志前身)，向各大单位政治部发出征文通知，广州军区选送来的老红军冯增敏撰写的《红色娘子军》，“30年征文编辑部”认为，这篇回忆录的题材很好，就转交广州军区再进行深入的采访加工。广州军区在对冯增敏进行采访的同时，又专门指定作家对她的文章进行改编加工，成为军事文学了。［1］期间，包括《红色娘子军》、《党费》、《潘虎(杜鹃山)》在内的征文作品，还没等到征文编辑部续集出版，很多单位就已经把它改编成电影或戏剧了［2］。这样，我们今天能够查阅到的《红色娘子军》，除最早的琼剧《红色娘子军》、冯增敏老红军1956年的《红色娘子军》(回忆录)外，还有刘文绍先生发表在1957年8月号《解放军文艺》上的报告文学《红色娘子军》以及1958年梁信先生完成的剧本初稿《琼岛英雄花》，上海电影制片厂的谢晋导演辗转得到了这个剧本，电影厂便将片名定为《红色娘子军》。1960年，电影《红色娘子军》杀青，并于1961年国庆前正式公映，一炮打红。［3］

根据老红军冯增敏同志回忆录，红色娘子军的原型是，“1934年4月，中共琼崖特委会党的第四次代表大会，决定实行土地革命，普遍建立苏维埃政权，扩大红军。夏初，又将各地红军正式编成中国工农红军琼崖独立 师。同时，在广大农村，也建立了农民赤卫队、妇女会、少年先锋队、劳动童子军，配合红军作战。……根据琼崖党第四次代表大会关于扩大红军的决定和师部的指示，乐万县委和第三团联合号召妇女参加红军，准备组织一个女兵连，名字就叫‘娘子军连’。［4］P420”“1958年作为全国全军战斗英雄模范人物代表，受到毛主席的接见，毛主席亲赠她一支全自动步枪和100 发子弹。［5］”而所有的《红色娘子军》作品，都是针对老红军冯增敏作品及其娘子军连这一原型的再创作。

1963年，为贯彻中央领导关于芭蕾舞剧要有“中国的、革命的、现代的”作品精神，在周恩来总理提议和亲自关心下，中宣部、文化部组织了以北京舞蹈学校(中央芭蕾舞团的前身)为主体，并集中央音乐学院等单位、相关地方政府、部队等多方力量，欲将《红色娘子军》(以下简称“红剧”)电影剧本改编创作成芭蕾舞剧本。1964年1月28日创作组“建立”，“成员有编导李承祥、王锡贤、蒋祖慧，美术设计马运洪、梁晔，由李承祥担任组长。随创作组下去的演员有白淑湘、刘庆棠、钟润良、王国华、李新盈，由刘庆棠同志负责。时间二个月。［6］”

创作组于1964年2月5日出发，亲赴海南，途经广州，拜会了广州军区战士话剧团专业作家郭良信先生。到了海南，实地拜访了原“娘子军连”连长冯增敏等老红军，了解娘子军当年斗争的相关情况;走访枊海公社、加积市、兴隆华侨农场、榆林、通什等地，听取党委书记介绍当地生产生活情况、观看民兵表演、了解黎苗民族斗争传统和民族生活习惯、熟悉渔村渔民的生活方式;观摩琼剧表演;参观毛主席农民讲习所、烈士陵园、武公祠、地主庄园等;到档案馆查阅相关资料;重点访问驻地部队八姐妹炮兵班和柳庄好四连、与部队战士同吃、同住、同操练，学习队列、步法、子弹射击、刺杀、利用地形地物组织进攻等。3月25日结束连队生活，回到海口，4月4日离穗返京。［7］

经过两个月体验生活，特别是经过冯增敏同志的介绍后，创作组编导“得到许多启发”，“打开了思路”，大家又对创作组草拟的芭蕾舞剧《红色娘子军》剧本“第一个草稿”进行讨论研究，“核心组为了剧本创作思路更宽，决定每位编导各想一种方案，其他同志帮助提问题、提建议，然后在三个剧本的基础上再产生一个剧本。［8］”就这样，经过创作组反复推敲、磨炼，芭蕾舞剧剧本《红色娘子军》在中央芭蕾舞团诞生了。

1964年5月25日，中央芭蕾舞团开始排练芭蕾舞剧《红色娘子军》。7月9日首次联排，有关领导对舞蹈、音乐等提出意见后即行修改;7月25日第2 次联排，部队领导观看后认为，有“娘子”的气氛，但缺乏“军”的气息;8月2日全体演职人员集体到大同下连队，感悟部队生活，14日返回中央芭蕾舞团;8月24日乐队第一次合奏;9月5日第3 次联排审查;9月12日审查音乐;9月21日江青、周扬、林默涵等领导审查并提出修改意见，9月22日江青、林默涵等领导到中央芭蕾舞团指导舞剧的修改;9月27日周恩来、江青等领导对舞剧进行审查;9月29日在人民大会堂小礼堂演出，招待柬埔寨西哈努克亲王等外国宾客;10月8日在人民大会堂演出，毛泽东、刘少奇、朱德、彭真、柯庆施等党和国家领导人观看演出，毛泽东作出“最高指示”:“方向是对的，革命是成功的，艺术上也是好的。”1971年，芭蕾舞剧《红色娘子军》被拍成电影，并在国内外广泛上映。自此，《娘子军连歌》、《万泉河水清又清》等红色歌曲响遍中国大地，经久不衰，后来，由于政治原因，“红剧”停演。①

二、芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权纠纷的产生

1991年《中华人民共和国著作权法》实施，1991年5月，国家版权局印发的《关于表演作品付酬标准的规定(征求意见稿)》，要求中央芭蕾舞团对该“征求意见稿”提出修改意见。1992年，中央芭蕾舞团单方面②决定以试探性地复排复演《红色娘子军》片断。基于此二点，梁信主动联系中央芭蕾舞团，要求为其付酬。1993年3月20日中央芭蕾舞团团长李承祥致函给梁信，表明中央芭蕾舞团的态度:“创作人员的正当权益应当得到保护……日前，我与国家版权局联系询问，他们答复，目前定不下来，可参照‘征求意见稿’协商解决……以上是‘基本演出报酬’加‘演出场次报酬’的方案。若照此方案执行，首先要付给您1 200 元的‘基本演出报酬’，以后按演出收入给您‘演出场次报酬’……我看了您和刘处长草拟的合同书后，在十年内一次付酬也是一个办法，即一次付给您3 000 元，十年届满再续签合同，另议酬金。采取何种方案?我们将尊重您的意见，双方协商解决……③”经过数月商谈，双方于1993年6月26日签订书面《协议书》，内容如下:

协议书

中央芭蕾舞团演出芭蕾舞剧《红色娘子军》系1964年芭蕾舞团组织有关创作人中根据梁信同志电影文学剧本《红色娘子军》的故事情节改编创作而成。在当年改编创作过程中曾得到梁信同志的应允和帮助。按照中华人民共和国著作权法(一九九一年六月起施行)第十条、第十二条等条款，原著梁信同志的权益应得到保护。现补订协议如下:

一、中央芭蕾舞团在今后演出芭蕾舞剧《红色娘子军》的节目单，海报等宣传资料中注明“根据梁信同名电影文学剧本改编”字样，以保护原著之署名权。

二、根据中华人民共和国著作权法第十条第五款和国家版权局“关于表演作品付酬标准的规定”中有关条款的规定，中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整。

三、根据国家版权局“关于表演作品付酬标准的规定”梁信同志不再授予其它作者或法人以舞剧形式改编原著的权利(其它艺术形式不在其列)，以保护中央芭蕾舞团演出《红色娘子军》享有专有表演权的权益。

四、此协议自签字之日起生效。

五、将来如文化部另有规定;中央芭蕾舞团与原作者梁信认为需要再议;则应修订此《协议书》

一九九三年六月二十六日

中央芭蕾舞团团长李承祥《红色娘子军》电影文学剧本原作者梁信

其中，第五条和最后一段单位、姓名(签名)是手写体，其它均为打印体。

2008年，中央芭蕾舞团为纪念芭蕾舞剧《红色娘子军》创作演出50 周年，与中国集邮总公司联合发行纪念邮票，与梁信联系邮票印制著作权许可问题，梁信方面提出1993年《协议书》是10年期的许可使用合同，现在已经过期，应当重新签订许可使用合同。中央芭蕾舞团委托律师调查后答复:1993年6月26日《协议书》的法律性质不是著作权许可使用合同，合同内容中的“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”，属著作权转让合同，该意见没有得到梁信方面的认同。

2010年3月24日，梁信女儿梁丹妮向北京市版权局递交《版权纠纷调解申请书》，调解诉求如下:1.对中央芭蕾舞团1991年6月1日著作权法实施前对其作品的改编、演出使用可以不要报酬。但其后的演出应当付酬。2.中央芭蕾舞团应当按照国家版权局1993年“关于表演作品付酬标准的规定”，支付1993年6月26日至今的稿酬。3.按照1990年版《著作权法》第26 条规定，1993年6月26日签订的协议已经超过10年，应当重新拟定。按照2001年《著作权法》第36 条规定，在重新拟定使用合同前，中央芭蕾舞团应当停止芭蕾舞剧《红色娘子军》的演出。针对如上诉求，中央芭蕾舞团复函，其结尾部分称:“在追溯历史和核实相关资料后，我们认为……协议也已得到了履行，不存在违约的问题……当然，我们会注意节目单上有关原作者名称的问题。”

2011年1月5日，北京市版权局向郭晶晶、冯远征夫妻制作送达《终止调解通知书》，认为“双方当事人认知差距较大，无法达成一致意见，现宣告终止调解。建议你们通过民事诉讼途径解决纠纷。”梁信于2011年6月30日向北京市西城区人民法院递交《民事起诉状》，提出如下诉讼请求:1.请求判令被告停止侵权，即在未经原告另行许可的情况下，不得演出根据原告作品改编的芭蕾舞剧《红色娘子军》;2. 请求判令被告公开向原告赔礼道歉;3. 请求判令被告赔偿原告被侵权损失(若诉讼中具体损失金额无法确定，则确认为人民币50 万元及原告为制止侵权行为而支付的律师费人民币5 万元，共计人民币55 万元)。该院受理此案(案号:(2012)西民初字第1240 号)。

针对梁信方面的诉求，中央芭蕾舞团辩称:

(一)1991年《著作权法》第26 条，不适用本案，梁信惟一的法律依据，引用错误

第一，缔约时，当事人之间不存在改编许可合同或表演许可合同的合同标的，《协议书》是中央芭蕾舞团表演自己的改编作品时，就被改编作品的著作权人表演权之报酬获得权，与原作者梁信达成的权利转让合同，不是改编权许可合同，许可合同的法律规定当然不适用本案。

第二，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第31 条的规定，本案是跨越2001年10月27日的行为，应当适用2001年的《著作权法》，而不适用“1991年颁布的《著作权法》第二十六条”的规定，而2001年的《著作权法》，没有10年期限制的规定。

第三，《协议书》“一次性付给”是1991年《著作权法》第21 条规定的、自《协议书》签订之日起“作者终生及其死亡后50年”的转让式“一次性付给”支付，且，是梁信放弃了自己先前提出的“十年”一付的限定条件和“叁仟元”的价格，而为“一次性”“伍仟千元”的永久性买断交易。

第四，原告向法庭提供的中央芭蕾舞团李团长给梁信的信，所谈的内容，自始至终都是表演作品付酬的问题，从来没有谈及改编许可权或表演许可权的问题;信中所引用的“法条”，也是“关于表演作品付酬标准的规定”(征求意见稿);特别是在該信函第4 页，更有“十年届满再续签合同，另议酬金”的表述，这就清楚地表明，即使采用梁信一方所提出的十年一次性付叁仟，十年期满后再议(再续签合同)，所议内容也是酬金的问题，而非许可权的问题。

第五，退一步讲，如果是10年到期，梁信为什么不在所谓的“到期”时的2003年提出续约或停约事宜?在这长达7年多的时间内为什么不提出?相反，梁信还在2004年9月15日给中央芭蕾舞团领导写了祝贺信?!因为，在梁信自己内心，是非常明白清楚的:自己的权利已经全部转让了!自己的权利已经用尽了!自己无“权”可再议了!所以，梁信在起诉前自始至终都认为，双方合作是愉快的，中央芭蕾舞团没有侵犯梁信的任何权利。

(二)《协议书》的“一次性付给”是表演改编作品时，原作著作权人报酬获得权的转让合同的付款方式约定

根据法律规定，缔约时不存在梁信许可改编权或许可表演权的权利标的，梁信向法庭提交的《协议书》和中央芭蕾舞团李团长致梁信的《函》这两份重要证据中，谈的都是“演出”“表演作品付酬”，没有一个条款谈“许可”，完全找不出有关“许可”中央芭蕾舞团改编或表演的任何内容或文字。

事实不证自明，在订约当时(1993年)，双方之间根本不存在改编许可和演出许可之类的许可权交易，所商谈的只是中央芭蕾舞团表演自己的改编作品时，对原作者付酬的问题，最后商谈的结果，是梁信以伍仟元的价格，转让(俗称“买断”)此项报酬获得权。换言之，通过《协议书》，梁信转让了改编作品原作著作权人表演权之报酬获得权，中央芭蕾舞团履行完结了表演自己的改编作品时，向原作著作权人支付报酬的给付义务，双方之间的权利义务关系终结，即债的关系消灭。所以，《协议书》是原作者表演权之报酬获得权转让合同，而非起诉状所主张的改编许可使用合同。

第一，梁信享有著作权的电影剧本和中央芭蕾舞团享有著作权的芭蕾舞剧本，在1991年之前已经公开发表，既不存在改编许可的情形，也不存在表演许可的情形，故没有著作权许可合同的合同标的存在，在此情形下，梁信本人没有此项权利可供许可!同时，中央芭蕾舞团不可能再去花大价钱“重复购买”自己已经拥有的、本不再需要的“许可权(财产权)”(1991年《著作权法》第2 条、第12 条、第35 条第2 款)。换言之，对中央芭蕾舞团而言，许可权没有使用价值与交换价值，双方之间当然不会达成许可权交易。

第二，1991年《著作权法》公布后，中央芭蕾舞团与梁信惟一没有解决的，就是中央芭蕾舞团表演自己的改编作品，原作作者的表演权之报酬获得权。从事实讲，在李团长的《信》中陈明的是“演出报酬”的议价方式，以及在《协议书》中陈明的三个核心条款，其关键词分别是“演出”、“表演报酬”和“表演权的权益”，而绝无“许可”二字;从法律适用看，《信》和《协议书》中反复引用《表演作品付酬标准的规定》(征求意见稿)(而非改编的付酬规定或许可的付酬规定)，《协议书》还引用了《著作权法》“第十条第五款”(第五项)中央芭蕾舞团的演出权和梁信的获得报酬权，第12 条中央芭蕾舞团享有改编作品著作权，在这两份重要证据中，没有一条引用《著作权法》中的许可合同条文!这种事实，绝对不是当事人的疏忽，因为双方之间不存在需要许可的事项，相反，大家都是文化人，非常清楚权利转让和权利许可的法律规定和区别，所以，在这份《协议书》里面只有转让合同的要件，而找不出许可合同的因素，甚至连“许可”这两个字都没有!既无许可的标的，又没有“许可”这两个字，怎么能把双方签订的报酬获得权转让《协议书》，臆想为改编许可合同，进而主张所谓的许可权呢?

第三，《协议书》内容没有1991年《著作权法》第24 条所规定的许可使用合同所应具备的、诸如许可使用作品的方式、权利种类、范围、期限、付酬标准和办法、违约责任等条款，而且，《协议书》从头到尾，都没有“许可”二字，根据合同标的决定合同性质，该合同的标的是表演改编作品时，原作著作权人之报酬获得权的一次性买断交易的权利义务关系，从这个角度讲，《协议书》性质属报酬获得权转让合同，而非改编权许可合同。(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1 条)

第四，《协议书》序言表明，1964年中央芭蕾舞团即拥有改编作品著作权，中央芭蕾舞团拥有对自己改编作品的表演权，但“原著梁信同志的权益”(报酬获得权)还没有“受到保护”，这对中央芭蕾舞团来说，这样的表演权是不完整的，基于此，第三条内容规定:(1)引用了“关于表演作品付酬标准的规定”，这就证明双方缔约目的，是为了解决表演作品付酬问题，而不是许可使用的对价。(2)“梁信同志不再授权其他作者或法人”，此项约定，是规范梁信行为的一个禁止性约定，而不是对中央芭蕾舞团的一个许可。换言之，是禁止梁信为某种行为，而不是许可或授权中央芭蕾舞团为某种行为。(3)因为是“买断”式付酬，梁信将报酬获得权转让给了中央芭蕾舞团，这样，中央芭蕾舞团在表演自己的改编作品时，再也不会面对他人的报酬获得权的请求与主张了，这对中央芭蕾舞团而言，就是一项完整的表演权，所以，《协议书》表明，缔约目的就是为了“保护中央芭蕾舞团演出《红色娘子军》享有专有表演权的权益”，而不是“享有专有表演权”。换言之，該《协议书》的签订，中央芭蕾舞团表演自己的改编作品《红色娘子军》，再也不会面对他人的权利主张了。

第五，《协议书》第5 条(手写体)，“如文化部另有规定”的约定，之所以有这条，一方面是当时的历史条件和社会环境决定《红色娘子军》随时可能被叫停，另一方面是中央芭蕾舞团基于保护梁信权益立场出发，中央芭蕾舞团才同意在梁信提供的新要约载体(打印稿)中再增加对中央芭蕾舞团“不利”(钱要不回来)的条款。因为，有“样板戏”阴影的《红色娘子军》，随时可能被中央芭蕾舞团的上级主管文化部叫停(在停演近20年之后，1993年复演时文化部没有下文表示同意复演)，一旦发生这种被叫停的情形，双方就可以据此“修订此《协议书》”(合意终止或解除)，各方都不会因之而担当一些不必要的责任风险(尤其是梁信不必承担政治风险)。

《协议书》“中央芭蕾舞团与原作者梁信认为需要再议，则应修订此《协议书》”，有了这段话，即使付款后的第二天，《红色娘子军》被叫停，中央芭蕾舞团一场都没有演，只要梁信一方认为不需要再议或不愿意退回此款，中央芭蕾舞团即无权要求其退款，这样，被叫停后造成的损失和风险由中央芭蕾舞团独自承担，梁信高额报酬的权益却能得到切实有效保障。因此，无论作何解读，该条都读不出、本不存在的许可合同到期还可以再议的要件!因为“许可”本不存在，哪里还能冒出“到期再议”一说，该条准确无疑，目的就是保障梁信不必退款，因为双方间只要有一方认为不需要再议，就没有再议和修订《协议书》的可能。

第六，从原告向法庭提供的李承祥先生致梁信的信这一重要证据看，足以证明当时的缔约过程和缔约双方真实意思表示。該信的内容，清楚地表明，当时双方商定的是表演改编作品时，向原作者付费的问题，是按场次付，还是十年一付，或者一次性永久了断的付法，最终商定的结果，是采取一次性永久了断的“买断”式交易付酬方式。

第七，著作权“一次性”买断的转让合同，在当时是有法律依据的。1994年11月28日国家版权局“(94)权办字63 号”《复函》第5 条明确规定，“著作权是民事权利，其中包含处分权。因此，著作权人在遵守国家其他法律规定的前提下将自己创作或者改编的歌曲授权他人利用，或者转让著作权中的某项经济权利，不违反我国民事法律规定，也不违反著作权法。”据此，双方签订的著作财产权转让《协议书》，既有法律依据，更没有被法律明令禁止，在此前提条件下，没有任何法律依据和事实理由，否认著作权转让合同的合法有效性。

(三)《协议书》是当事人合法有效的真实意思表示，应当得到法律的尊重和维护

梁信是在广东省版权局刘处长这样的专业人员协助下，经过其权衡利弊，反复考虑后，向中央芭蕾舞团提出了最终打印的合同文本，在缔约过程中，中央芭蕾舞团对待梁信著作权的态度是一贯明确的，那就是，时任中央芭蕾舞团团长的李承祥先生致梁信信中所表明的立场:“采取何种方案，我们将尊重您的意见。”而在订约过程中，中央芭蕾舞团也正是按照这一态度行事的，对梁信提出的方案(要约)，中央芭蕾舞团都同意(承诺)了，毕竟，梁信和李团长他们这一代老艺术家们，在为国家艺术事业贡献艺术才华的过程中，培养和建立了高尚的革命友谊，这种友谊是真诚的，也是深厚的，彼此更是理解的、支持的和信任的!

正是因为双方都是一次性买断的意思表达，到本案发生前，双方不可能、也没有再提出续约的问题，否则，即使梁信没有提出，中央芭蕾舞团必然会主动提出续约。因为中央芭蕾舞团在国内外存在着的良好口碑，不仅是建立在精湛的艺术质量基础上，更是建立在诚实守信、遵守合同、尊重创作的社会责任标杆的大团风范基础上，因之，获得政府、艺术家、演出商、观众的交口称赞。

第一，《协议书》如果是起诉状所称的许可使用合同，梁信和刘处长不可能不知道，他拿什么“许可”给中央芭蕾舞团?他拿什么财产权利(对价)与中央芭蕾舞团5000 元钱作交换?他为什么会放弃先前要约中所强调的十年一次支付3000元这样的核心条款?他为什么没有顾及到当时的《著作权法》第26 条许可使用合同10年有效期的法律规定，将“一次性付给”之前的定语“十年”二字放弃和删除?!事实不证自明，在版权局刘处长协助下，梁信的内心真实意思表示就是，在报酬增加到相当于当时其月工资五六十倍的付酬条件下，由中央芭蕾舞团“一次性”了断(转让)原作者报酬获得权，是值得的、公平的!在此情形下，《协议书》中怎么可能再保留“十年”“一次性付给”这样的与交易性质相背离的时间限制性条款呢?!

第二，梁信非常清楚，演出芭蕾舞剧这样的高雅艺术，在中国的经济收益是非常有限的，即便是中央芭蕾舞团这样的国家级院团，演出收入只能充抵整个演出成本的四分之一!四分之三以上的成本支出，都要由国家财政拨付和社会各界捐助!如果按缔约当时“征求意见稿”的最高标准(2个月后正式生效的规范又再度降低付酬标准)，支付梁信1 200 元的“演出场次报酬”之外，每场“基本演出报酬”就几块钱，更重要的是还有随时被叫停的政治风险。

第三，《协议书》中的“一次性付给”，前面没有定语，不可能再有二次性或三次性付酬，这是汉语常识，就如同买房子，是一次性付款还是分期付款，如果当事人约定是一次性付款，付款之后，不可能再有二次付款情形发生!更何况，对本案当事人来讲，这就是报酬获得权转让的意思，报酬获得权已经转让，权利已经用尽，怎么还可能有年限要求?这也是为什么梁信先前要约中的“十年”内的支付内容，在《协议书》中必须放弃的原因!更是为什么自《协议书》签署之日起，在长达17年的时间里，双方再也没有发生任何争议或需要再议的惟一原因!因为，报酬获得权已经转让，这就是当事人之间惟一的、真实的意思表示(《合同法》第41 条、第125 条)。

(四)自2003年6月26日以后，中央芭蕾舞团没有改编过原告的作品，且每次表演时，都有梁信的署名

即如原告《民事起诉状》所称，“1964年，被告将电影剧本改编为芭蕾舞剧《红色娘子军》。”根据1991年《著作权法》第2 条、第12 条，中央芭蕾舞团自1964年享有芭蕾舞剧《红色娘子军》的著作权。1991年《著作权法》实施后，中央芭蕾舞团更没必要再多此一举的毫无意义的再去改编原告作品。相反，中央芭蕾舞团领导还收到梁信2004年9月15日发来的一封热情洋溢的信:“衷心祝福——芭蕾舞剧《红色娘子军》与日月同辉”!显然，在梁信看来，中央芭蕾舞团演出《红色娘子军》非但没有侵权，相反令梁信获得了极大的精神和物质收益，并为此深感自豪和骄傲!否则，怎么可能给“侵权行为人”写信，对“侵权行为”表示祝贺呢?

第一，既然自2003年6月26日至今，中央芭蕾舞团未曾改编其作品，在改编、表演时，也没有侵犯其署名权的情事发生，原告诉求的2003年所谓的合同到期后，中央芭蕾舞团仍然在改编其作品的事实主张，根本于法无据，完全子无虚有!既然没有侵权，也就不会有侵权损害后果发生，更不会有侵权责任的承担，故，其三项诉求，均应予以驳回。

第二，如果中央芭蕾舞团不表演《红色娘子军》，梁信和《红色娘子军》作品，可能早就淡出人们视线，甚至梁信先生是谁?大家可能早就忘记了!因为芭蕾是一门综合艺术，舞台展示是最有力度的，也是最具有现场感染力的，更是不分时空可以重复表演的。也正是因为中央芭蕾舞团当时冒着极大的政治风险，复排《红色娘子军》，《红色娘子军》才得以复生!也正是因为中央芭蕾舞团承担着每演必亏的巨大的经济损失，四处寻求财政资助和社会资助，才使得《红色娘子军》不间断地展现给世人，梁信也才能因此获得当初一笔可观的收入和时至今日的荣誉感和名望!所以，中央芭蕾舞团的表演行为，一方面，梁信是最大的受益者。如果中央芭蕾舞团不表演《红色娘子军》，梁信“红色娘子军之父”的美名，可能会花落他家!因为刘文韶先生早在1957年就在《解放军文艺》8月号上发表了《红色娘子军》报告文学，这比梁信的同名电影剧本早了约10年。另一方面，梁信没有受到任何财产的或精神上的损害，既无侵权，又无损害，何来赔偿!

综上，中央芭蕾舞团答辩强调认为:

1.1993年签订《协议书》时，中央芭蕾舞团支付5000 元，梁信为此而应承担的对价是什么?也就是说，梁信拿什么东西来交换这5000 元?显然，不是其诉状中所称的改编权的许可，更不是表演权的许可，故而，当事人之间不存在许可合同的标的，只存在转让的客观事实。因为，早在1964年中央芭蕾舞团就已经改编完成了芭蕾舞剧《红色娘子军》，并对該改编作品享有著作权，1993年缔约时，梁信根本没有改编许可权这样可以交换的权利给中央芭蕾舞团了，同样，改编许可权，对中央芭蕾舞团而言，没有使用价值了，也就不再会购买这样的权利;1991年《著作权法》第35 条规定，表演自己和他人已经发表的作品，不需要他人许可，因此，1993年缔约时，梁信根本没有表演许可权给中央芭蕾舞团，同样，中央芭蕾舞团也不需要这样的许可权!通过《协议书》的实际履行，双方之间的报酬获得权法律关系已经消灭。

2.最高人民法院著作权司法解释第31 条明确规定，当事人争议的法律行为，涉及2001年10月27日前发生，“持续到該日期后的民事行为的，适用修改后的著作权法的规定”，本案当然就适用2001年的新《著作权法》，而不适用原告引据的“1991年颁布的《著作权法》第二十六条”的规定，而2001年《著作权法》没有所谓10年期限制，且涉案合同没有许可合同的标的，根本不是许可使用合同，所以，梁信的请求，既缺乏请求权基础，又引用法律条文严重错误。

3.中央芭蕾舞团表演的是自己在1964年就已经取得并享有著作权的同名芭蕾舞剧本，而不是梁信的同名电影剧本;中央芭蕾舞团根本没有原告诉状所称的“改编许可期限……终止”后，仍在改编梁信原著的侵权行为。中央芭蕾舞团在芭蕾舞剧本的创作与表演过程中，充分尊重了梁信的署名权，也不存在侵犯其署名权的行为。

4.客观上，梁信的著作权，没有因中央芭蕾舞团的表演行为而受到任何侵害，相反，伴随着中央芭蕾舞团对《红色娘子军》的改编与演出，梁信坦言《红色娘子军》“改变了我的人生轨迹”，梁信由此获得极大的精神利益，并受到中央芭蕾舞团与世人的尊重。中央芭蕾舞团表演《红争娘子军》，梁信是最大的受益者!

5.中央芭蕾舞团没有因为表演《红色娘子军》而获得任何经济利益，相反，仅2010年和2011年两年时间，中央芭蕾舞团演出《红色娘子军》67 场，总共亏损壹仟玖佰柒拾陆萬陆仟叁佰肆拾玖元零柒分(－19，766，349.07 元)，显然，中央芭蕾舞团完全不是为了谋求经济利益而演出該剧，相反，是基于对《红色娘子军》的深厚的感情、基于《红色娘子军》的特殊意义、基于中央芭蕾舞团所坚持的社会效益第一，为高雅艺术奉献社会起示范作用演出《红色娘子军》的。如果梁信对該剧也有着深厚的感情，就应当履行合同，就应当和中央芭蕾舞团一道，共同呵护《红色娘子军》，让这部优秀的作品发扬光大，更好地服务于社会，服务于人民，服务于时代!

据上，梁信的诉讼请求，不符合《侵权责任法》第6 条、第7 条规定的侵权责任构成要件，中央芭蕾舞团没有实施侵权行为，梁信也没有损害后果，中央芭蕾舞团更没有因之而获得任何经济利益，理所当然，不应该承担任何所谓的侵权损害赔偿责任，特辩请法院依法驳回梁信的全部诉讼请求。

三、梁信诉讼策略研究

诉讼过程(裁判过程)是一个逻辑思维判断过程:明确当事人、明确诉讼请求、明确当事人的请求权基础、明确诉讼标的、明确证明负担(举证责任或证明责任)分配，此即审理前的准备程序;经过法庭调查、辩论，形成心证;心证达到裁判程度后，做出司法裁判，反之，再度法庭调查或重开法庭辩论。对当事人而言，明确何等权利受到侵害(请求权基础)、受到多大程度的损害(诉讼请求明确具体)、何人应为此负责(当事人适格)、证据何在(举证能力)……这个过程的确定，即是当事人诉讼策略的形成。

当事人可以援引的、用以支持自己向对方当事人主张权利的法律规定(法条)，即为请求权基础，请求权基础就是支持自己诉讼请求的法律规范(依据)。在英美法系，请求权基础包括法律规定和先前判决等。请求权基础蕴涵着法律思考的精髓，请求权基础的寻找，是整个逻辑思维裁判过程的核心所在。可供支持一方当事人有权向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础(Anspruchsnormengrundlage)，简称请求权基础(Anspruchsgrundlage)［9］P60－61。

法律规范(法条)包括完全性法条、不完全性法条、引用性法条。如果一个法条具备行为的构成要件及法律效果，这样的法律规范就是完整性法条，“其逻辑结构包括三个因素:假定、处理、制裁。［10］P355”。例如，《侵权责任法》第9 条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”其中，“教唆、帮助他人实施侵权行为的”为构成要件，“应当与行为人承担连带责任”为法律效果。不完全性法条，包括定义性法条与补充性法条。例如，《侵权责任法》第13 条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”即是对第9 条等连带责任条款的补充，以使其他被补充法条的法律效果明确化、具体化。引用性法条包括法条中含有“准用”、“依照”、“比照”、“视为”之类的法律用语条款。

请求权基础必须是能够具体确定行为性质或法律关系的某个明确具体的法条，“绝对不能以概括笼统用语(如依民法之规定、依侵权行为法则)，来掩饰不清楚法律思维过程。惟有如此，始能养成严谨细密的法律思维方法，亦惟有如此，始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。［11］P64”原告诉状中的“依《著作权法》之相关规定，请求法院判令被告……”之类的主张，是寻找请求权基础之大忌!

从原告梁信《民事起诉状》中，很难发现其请求权基础，在第2 页“依据1991年颁布的《著作权法》第二十六条……原告同意中芭的改编许可期限至2003年6月23日终止”和“依《著作权法》之相关规定，请求法院判令被告……”仅此二处有请求权基础的表述，其中，1991年《中华人民共和国著作权法》第26 条规定，(著作权许可使用合同)“合同的有效期限不超过10年。合同期满可以续订。”该条即是不完全性的补充条款，必须与其他条款结合，才能形成完全性请求权基础。换言之，援引者必须先举证确认，当事人之间存在著作权许可使用合同，而且，该合同的法律性质为著作权许可使用合同的事实，为当事人双方所不争，才能产生“当事人之间的合意即法律”的规范效果，当事人也才能主张援引该法条(第26 条)，否则，此等引用必为“无源之水”、“无本之木”!

在《民事起诉状》第2 页第3 段“原被告双方签署《协议书》后，被告除部分支付了约定的许可报酬外，并未按约定为原告署名。”据此，在第2 项诉讼请求中，“请求判令被告公开向原告赔礼道歉”，但并没有请求权基础的引述。换言之，原告主张被告违约没有为其署名的事实是一个违约事实，而诉讼请求中的赔礼道歉责任却是侵权责任担当，即主张违约行为事实，诉求承担侵权责任承担，二者间的连接点，却未援引，法官或他方当事人不可能为其做出选择。

《合同法》第122 条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，此即违约与侵权责任竞合条款。发生责任竞合时，只有当事人才有选择追究行为人违约责任或侵权责任的权利，此项选择应当在法庭调查之前明确。

反观本案一审，原告的两项事实，1993年《协议书》是著作权许可使用合同，许可期限至2003年，许可标的为许可改编;而被告主张当事人之间不存在著作权许可使用合同关系，且自1964年以来，被告没有改编过原告的作品，侵犯其改编权的事实主张，纯属无中生有!从而，否认1993年的《协议书》是改编许可权使用合同。“未按约定为原告署名”，该主张显然是违约事实主张，之后再为“侵犯原告的署名权”、“根据《合同法》第122条之规定，应当承担侵权责任”之类的事实主张和请求权基础选择。

根据证明负担分配原理，原告前述侵犯改编权主张，须承担如下事实的证明:(1)被告有改编行为(侵权行为);(2)被改编的是原告的著作;(3)改编未经原告的许可;(4)被告的改编行为给原告造成了损失(如主张法定赔偿，则免除此项损失主张的证明);以及(5)1993年《协议书》成立、履行(1993年至2003年期间被告有改编行为)的事实;(6)《协议书》的法律性质是著作权许可使用合同;(7)许可使用的许可期限(意定期限或法定期限)……否则，就不能引用1991年《著作权法》第26 条作为请求权基础，更不能主张侵权损害赔偿。

原告前述侵犯署名权的主张，须承担如下事实的证明:(1)被告应当为原告署名的作品客观存在的事实;(2)在改编作品或舞蹈作品上，没有为原告署名的事实;或者(3)被告在改编作品或舞蹈作品上，为没有参与创作的他人署名的事实……因为1991年《著作权法》第10 条第(二)项规定，“署名权，即为表明作者身份，在作品上署名的权利。”不“在作品上署名”而在其他作品上“署名”，既不是署名权的内容，也有可能是侵犯署名权的侵权行为。

单就诉讼策略而言，改编权侵权，必须举证证明被告有改编行为，如果没有此改编行为，侵权行为即不存在，其它事实证明即无必要;署名权侵权，必须举证证明在作品上没有为原告署名的事实，或者，在原告的作品上，为没有创作的他人署名的事实，如果没有此二行为之一，署名权侵权即不存在。显然，原告在诉讼策略上是失败的，因为如上两类事实，原告根本没法完成证明负担。

四、本案1993年《协议书》合同标的事实的证明

本案的争点，即1993年6月26日双方签订的《协议书》的法律性质为著作权的许可使用合同还是著作权的转让合同?著作权的使用合同的合同标的与转让合同的合同标的，显然是两个不同的法律关系，本案就存在着诉讼标的的确认问题。如果是使用许可合同，其合同标的是著作权的许可和使用，即一方有权并许可，另一方使用并付费。根据2010年《著作权法》第24 条，许可使用合同包括下列主要内容:“(一)许可使用的权利种类;(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(三)许可使用的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”首先，许可使用的权利种类是什么?亦即，《著作权法》第10 条所规定的17 项权能。其次，地域范围和时间。最后是付费标准和方式，等等。

如果按照转让合同，其合同标的是著作权的转让与付费，即一方有著作权并转让，另一方付费。根据2010年《著作权法》第25 条规定，权利转让合同包括下列主要内容:“(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”首先，转让的著作权名称、权利种类。其次，转让范围，即是国内还是国外，是大陆还是港澳台地区。再次，转让价格，即受让人应支付的价格是多少。

合同权利义务内容即是合同标的。根据证明负担分配原理，梁信主张其与中央芭蕾舞团1993年6月26日双方签订的《协议书》的著作权许可合同标的是许可改编权，那么，就应当对该合同标的存在的事实进行举证、证明，而中央芭蕾舞团主张1993年6月26日双方签订的《协议书》是原作者表演权的转让，即表演改编作品时，原作者报酬获得权的转让(1991年《著作权法》中的报酬获得权的转让，2010年《著作权法》中的表演权的转让)，对此，应当对转让合同标的存在的事实进行举证、证明。

合同性质决定合同内容，合同内容决定合同标的。对于案件事实的证据，聪明的当事人根据案件性质或自身举证能力，选择直接证明或间接证明两种方式，对自己所主张的事实进行举证、证明。当事人直接举证，证明标的事实的存在，就是直接证明;所谓间接证明，当标的事实，难于用直接证明的方式证明时，通过证明与该标的事实正关联或反关联的其他事实，然后再根据这些事实，来推知标的事实的存否;介于二者之间，还有一种证明方式即反诘或诘问。所谓反诘，即对一方当事人事实主张，以反问的方式，反问对方事实主张与显著事实不符，从而有釜底抽薪之效。本案中，中央芭蕾舞团即选择了反诘证明法，对合同标的事实进行证明。

(一)梁信诉称，1993年6月26日双方签订的《协议书》的法律性质为著作权的许可使用合同，许可的权利种类是什么?即梁信先生许可中央芭蕾舞团做什么?

显然，本案不是改编权的许可。中央芭蕾舞团早在1964年就已完成改编，并享有独立著作权，中央芭蕾舞团不再需要改编许可权!也不是表演权的许可。中央芭蕾舞团表演的是自己享有著作权的芭蕾舞剧剧本《红色娘子军》，而不是梁信的《红色娘子军》电影剧本!表演自己的改编作品，根据缔约当时的1991年的《著作权法》，是不需要原作著作权人许可的，所以，梁信没有许可中央芭蕾舞团表演芭蕾舞剧剧本《红色娘子军》的权利!

由梁信先生既没有改编许可权，又没有表演许可权的客观存在这一间接事实，就可以推知出，1993年6月26日双方签订的《协议书》没有著作权许可使用合同的合同标的，据此，可以断定，《协议书》不是许可使用合同。

(二)中央芭蕾舞团根据1993年6月26日《协议书》，支付梁信伍仟元，梁信拿什么东西给中央芭蕾舞团，作为这伍仟元的交换对价?

作为一项交换，必须有交换对价，否则，交易不能成立，著作权交易(使用许可合同或转让合同)亦然。中央芭蕾舞团支付梁信先生伍仟元现金，梁信先生必须有对价支付——要么许可其表演、改编……要么，转让其表演权、改编权……总之，必须有对使用方或受让方权利价值，否则，很难是著作权交易。

首先，梁信的“著作权的许可使用权”，虽然对其他需要许可的第三方能够产生“权利”的价值，但对中央芭蕾舞团而言，已没有使用价值和交换价值，即中央芭蕾舞团已不需要“使用”这些权利!

其次，梁信向法庭提交的双方签订的《协议书》以及李承祥团长给梁信的《信》，这两份证据，没有“许可”二字，更没有许可合同的权利义务内容。

再次，双方之间，围绕梁信《红色娘子军》电影剧本著作权，惟一没有解决的就是《著作权法》第35 条、第10 条所规定的，表演改编作品时，向原作著作权人支付报酬的权利义务问题，双方围绕着付酬事宜而展开协商。从交易的过程与结果观察，在付酬方式上，是采用“一年一付”(1 200元基础报酬+演出场次报酬)、“十年一付”(十年付3 000 元，十年到期再议酬金、续签合同)、还是“一次性支付，永久了断”(一次性付5 000 元)?最后协商、谈判而在《协议书》所体现的结果是采用了“一次性付伍仟元”，永久了断!

综上所述，综合全案，用历史的方法考察，根据1991年《著作权法》，双方之间惟一存在的就是表演改编作品时，原作者有报酬获得权。加之，1991年《著作权法》的规定内容，改编他人已经公开发表的作品，不需原作者许可;表演他人改编作品，也不经原作者许可，所以，本案没有许可合同的标的，中央芭蕾舞团支付伍仟元对价是报酬获得权的转让，即表演权的转让。

五、结论

从本案到案证据，特别是原告提供的《协议书》、“信”这两份定案要证，完全可以得出如下证明事实和法律结论:中央芭蕾舞团表演的是自己在1964年就完成改编的作品芭蕾舞剧《红色娘子军》，而不是梁先生的同名电影剧本;1991年《著作权法》实施后，表演已经公开发表的改编作品，不需要原作著作权人许可，但应向原作著作权人支付报酬。梁先生与中央芭蕾舞团之间不存在改编许可合同、表演许可合同的标的，只有改编作品原作著作权人表演权之报酬获得权内容没有实现，通过1993年6月26日《协议书》，梁先生将中央芭蕾舞团改编作品芭蕾舞剧《红色娘子军》的原作著作权人表演权“一次性”的转让给中央芭蕾舞团，中央芭蕾舞团拥有自认为完整的表演权，在此情形下，中央芭蕾舞团不可能再有所谓的“改编许可期限……终止”后，仍在改编梁先生原著的侵权行为，客观上也不存在侵犯梁先生原作改编权的利益需求，梁先生的此项诉求，不符合侵犯改编权的侵权行为构成要件，应当依法承担举证不能的诉讼风险。

中央芭蕾舞团在自己的网站上，刊登自己创作的介绍自己曾经演出过哪些经典剧目，该介绍性作品，该作品也被称为网页作品、网络作品或数位著作，该作品的著作权属中央芭蕾舞团，除参与创作的作者之外，任何人都无权在该作品上享有署名权，进而主张署名;梁信不是此类作品的作者，当然无权在该作品上署名，中央芭蕾舞团没有在该作品上为梁信署名，是合法行为，不构成侵权。

注 释:

①以上信息，由本文作者查阅中央芭蕾舞团资料室相关资料整理而成。

②之所以称为“单方面”，是因为当时中央有关部门下文件通知中央芭蕾舞团等单位停止演出芭蕾舞剧《红色娘子军》，到1992年中央芭蕾舞团决定恢复演出时，中央有关部门没有下文通知可以演出该剧之意。

③1993年3月20日李承祥给梁信的一封“信”。

［1］［5］朱冬生.《红色娘子军》是怎么来的［N］.北京晚报，2012－04－26.

［2］朱冬生.09 印象［M］. 北京:解放军出版社，2009.

［3］《红色娘子军》十年版权纠葛［N］. 新京报，2012－05－04.

［4］冯增敏. 红色娘子军［A］. 星火燎原［M］. 北京:人民文学出版社，1962.

［6］北京舞蹈学校.“红色娘子军”创作情况简报［Z］.1964年2月1日，原本藏于中央芭蕾舞团资料室.

［7］参见“红”剧创作组.“红色娘子军”创作小组赴海南岛工作小结［Z］.1964年4月，原本藏于中央芭蕾舞团资料室.

［8］“红”剧创作组.“红色娘子军”创作小组赴海南岛工作小结［Z］.1964年4月，原本藏于中央芭蕾舞团资料室.

［9］王泽钅鉴.法律思维与民法实例［M］.1999.

［10］孙国华.法理学教程［M］.北京:中国人民大学出版社，1996.

［11］王泽钅鉴. 法律思维与民法实例［M］.1999.