日本刑法的特色①①

平野龙一 著，黎 宏 译

(1日本东京大学;2 清华大学 法学院，北京 100084)

一、序言

简要地概括一国刑法的特色并不是一件容易的事。但是，作为一种尝试，以下列形式提起问题的话，恐怕是可以做得到的。“日本刑法是主观主义的刑法，果真如此吗?”

这一问题，现在，在和刑事诉讼的关系上具有重要意义。日本在明治时代，先是学习法国法，之后学习德国法。现行的刑法以及刑事诉讼法，均以德国法为基础。因此，刑事诉讼法，正如学者们所言，是“半弹劾主义”的东西。［1］第二次世界大战之后，刑法典没有修改，但是，刑事诉讼法在占领军的主导之下，按照英美法中所谓的当事人主义的原理进行了修改。在大陆法的半弹劾主义之下，检察机关或法官具有询问犯罪嫌疑人、被告人，使其自己交代的机会。因此，有的时候，只有靠坦白来证明其主观要素。相反地，在当事人主义的诉讼方式之下，检察机关或法官几乎没有询问被告人、犯罪嫌疑人的机会。为此，美国刑法规定了容易证明的客观要素，并设计了对被告人不利的推定。这样，由于日本刑法和刑事诉讼法之间有矛盾，因此，有人主张，不是将刑法按照美国刑法的方式进行修改，就是将诉讼法按照德国的方式进行修改，二者之中必须择一。

但是，不能仅在和刑事诉讼法的关系上考虑刑法。刑法到底是客观的还是主观的，与有关刑罚目的的理解也相关。关于刑罚的目的，如果说主要是一般预防的话，就与主张改造犯人的见解冲突，这便是通常所说的古典学派和近代学派的对立。但在日本，多数人称之为主观主义和客观主义之间的对立。这是因为，日本近代派的人重视行为的主观要素。所以，刑法是主观的还是客观的的问题，也涉及到近代派的思想以何种形式对日本刑法产生影响的探讨。

上述问题，还可以从更为广阔的视野来进行考察。这便是从刑法的社会机能，换句话说，从刑法作为社会统治手段的作用的角度来进行。和宗教、伦理、习俗等规范一道，刑法也试图对社会行为进行管控。这种场合，刑法的作用，根据该国的文化的不同而有异。刑法的作用越是和伦理密切相关，刑法的主观色彩就越浓厚。

记住上述各点之后，再讨论“日本刑法是不是主观刑法”的问题。

对这一问题的回答不止一个。根据作为讨论对象的刑法的侧重点的不同，答案也不一致。其可以简化为以下三个命题:

第一，在没有现实的、重大的被害，就不会动用刑法的意义上，日本刑法是客观的。

第二，即便有被害，只要对此没有故意或过失，就不能施加处罚的意义上，日本刑法是主观的。

第三，在数人共同犯罪的时候，实际实施犯罪行为的人就不用说了，对在背后操纵该种行为的人也要从重处罚意义上，日本刑法是主观的。

二、被害

在日本刑法中，未遂只有在有规定的场合才处罚。在其他多数国家，除了一定的轻罪之外，所有的犯罪都处罚未遂犯。如在法国或德国，所有重罪的未遂犯都予以处罚，而轻罪的未遂只在有规定的场合才受到处罚。之所以只在有特别规定的场合才予以处罚，是因为，一般认为，刑法以处罚实际发生了被害为原则，而处罚未遂则为例外。

但是，未遂，在有处罚规定的场合，原则上要和既遂受到同样的处罚。减轻处罚只是酌定处罚而已。如果说处罚未遂是例外的话，则未遂原则上和既遂同罚的规定当中，就有若干矛盾之处。但是，作为旧刑法的母法的法国法，将既遂和未遂同样处罚，未遂得减的规定，充其量也只能说是日本的立法者的功劳。从实际的宣告刑来看，法官们也认为，对于未遂犯应当比照既遂犯从轻处罚，这是非常清楚的。②

刑法典参照法国法，以“实行的着手”为根据，将未遂和预备区别开来。学者特别是主张所谓主观主义的学者当中，认为未遂应当在比较早的时间上成立，［2］P254，179，344还有人主张只要有“犯意的飞跃性的表动”，就是实行的着手。但是，根据判例的见解，未遂成立的时间比较晚。出于盗窃的目的而进入房间，仅此还不是未遂。［3］P1473进入房间之后，用手电筒寻找食物的时候，［4］P292为了获得财物，接近保管箱的时候，［5］P399，402才成立未遂。这一标准，一般称为“物色说”。为杀人而邮寄毒物的，也不是未遂。只有在毒物到达被害人手里的时候，才是未遂。［6］P1352但多数客观主义论者反对这一判例意见。他们认为，既然犯人的行为实施终了，就必须说具有实行的着手。［7］P106，265但是，判例认为，只要没有十分紧迫的危险，就不应当成立未遂。

在欧洲，在比较早的阶段上认定未遂。在德国，出于盗窃的目的而将看家狗带出门的时候，就被认为未遂。［8］即便在学说上，也有人认为，在寄出了恐吓信的时候，就是未遂。［9］在奥地利，认为对被害人发出了诱骗信件的时候，就是诱拐的未遂。［10］在瑞士，认为在向约定的地方出发的时候，就是诱拐的实行的着手。［11］在法国，在出口等待拿钱的人从建筑物里出来的时候，就被认为是未遂。［12］

最近的欧洲立法，具有在着手实行以前认定未遂，或者主观地考虑实行的着手的倾向。如1938年的法国草案规定“根据实行的着手或导致直接犯行的行为所呈现出来的重罪未遂自身，是重罪”，1960年的德国草案第26 条规定“根据实行的着手行为或者有关本人行为事情的表象而应当成为实行的着手的行为，意图完成行为的故意已经现实地表现出来，但尚未达到既遂的，是犯罪未遂(第1 款)。所谓实行的着手，就是行为人已经开始实施实现构成要件的行为或者与此直接相关的行为(2 款)”。但是，日本1961年的草案，依然将实行的着手作为要件，没有变更判例立场的意思。

即便在不能犯的领域，刑罚的使用也受到限制。判例认为行为人所追求的结果绝对不可能实现的场合，不成立未遂犯。［13］P1593，1594虽然“绝对不能”的用语是否妥当，受到了批判，［14］P352－353但倒不如说，这里的问题是，什么场合才是不能犯。在大审院［15］P999时代，作为不能犯而判处无罪的，几乎可以说，只有一件，这就是硫磺杀人案件，该案中，犯人认为可以用硫磺将人杀死。对于这一判决，主观主义的学者就不用说了，即便是客观主义的学者也表示了质疑。［16］P192但是，即便只有这一件，也可以从中看出，日本的法院采取了非常客观的立场，即认为只有发生结果的现实危险的时候才成立未遂。当然，一件无罪判决，并不意味着其他类似场合都是有罪，倒不如说，在其他类似场合几乎都没有被起诉。

在所谓缺乏事实方面，一方面，有判例认为将手伸进空口袋的行为构成盗窃，［17］P1546但另一方面，却没有将对怀孕的妇女实施堕胎手术的行为作为堕胎未遂而处罚。③法国或德国的法院对这种情况是作为堕胎未遂加以处罚的。［18］德国的法院认为，误认为赃物而加以收买的，成立故意收买赃物罪的未遂。［19］日本刑法中没有处罚故意收买赃物罪的规定，即便是有的话，恐怕也不会将上述情况作为未遂处理。

最近的立法，如瑞士以及德国1960年草案，都有很强的主观主义的倾向。瑞士刑法第2 条规定:“根据行为人实行重罪或轻罪所采用的手段或者所针对的对象，行为不可能实行的时候，法院可以根据自由裁量减轻刑罚”。德国草案规定:“行为人在行为的手段或对象的性质上，明显是出于无知而没有认识到不能达到既遂的时候，法院根据裁量，可以减轻或免除刑罚”。但是，日本1961年草案规定“行为在其性质上，不能发生结果的时候，作为未遂犯，不予处罚”(第23 条)，没有改变上述判例态度的意思。

日本刑法典处罚“教唆他人实行犯罪的人”。④在被教唆人没有实行犯罪的时候，教唆人不受处罚。在欧洲，对这种情况，多数国家是予以处罚的。如瑞士⑤和德国⑥处罚重罪的教唆未遂。在日本，主观主义者主张采用这种见解，在1926年的改正刑法纲领中，规定有“教唆未遂是独立犯罪”的条款，但是，之后的1940年草案、1961年的草案中，只将内乱、杀人的教唆未遂作为独立犯罪，而没有将一般教唆作为独立犯罪。

在英国或美国，有主观色彩非常浓厚的犯罪，这就是共谋犯罪(conspiracy)。但是，日本刑法按照欧洲刑法，⑦没有将共谋自身作为犯罪。只是处罚内乱、外患的共谋行为而已。⑧

到此为止的叙述，说的是，侵害法益的危险到达什么阶段时发动刑罚权的问题。其和什么样的法益要用刑法加以保护，本应是不同的问题，但是，它们在刑法规制应限于什么范围的一点上则是相通的。在此一一列举什么样的行为要受到处罚，并与其他国家的情况加以比较，显然是过于烦琐。但是，只要稍微看一下刑法典，就会发现，许多在国外被处罚的行为，在日本并不被罚。特别是对性道德的犯罪、对家庭的犯罪，在欧洲各国或美国广泛地受到处罚，但是，在日本却几乎都在处罚范围之外。

同性恋、近亲相奸、兽奸不受处罚。通奸罪在战后被废除。重婚尽管在刑法上要受到处罚，但是，婚姻只有在户口登记本上登记在册时才成为法律上的婚姻，具有法律效力，⑨因此，即便实施事实上的重婚，也不符合构成要件。实际上，战后，被罚的重婚案件只有4 件而已。堕胎虽然是刑法上的犯罪，但是，《优生保护法》⑩则在广泛的范围之内将其合法化。特别是“继续怀孕或分娩，从生理或经济理由来看，对母体的健康具有重大影响的场合”，根据一个指定医生的判断，就可以进行堕胎。①在这种规定之下，光在1957年，就有112 万件合法堕胎。［20］而在同年，作为堕胎罪而被处罚的仅5 人而已。［21］P49尽管经营妓院在1957年之后就被禁止，⑫但卖淫自身到现在也不是犯罪。⑬最高法院虽然将“查泰莱夫人的情人”认定为淫秽文书，⑭但是这只是例外情况而已，并不意味着在日本淫秽书刊或电影受到了严格取缔。

处罚不履行家庭内的经济抚养义务的行为也受到了一定限制。在很多国家，不履行抚养义务要受到处罚，但是，在日本，只有在对年老、年幼、患病的人等“不进行生存所必要的保护”的时候，才予以处罚。⑮而仅仅是对妻子不履行抚养义务的，并不予以处罚。

上述就是刑法典将什么范围的行为作为犯罪的概述。从刑法实际上在多大程度上适用的情况来看，能够发现，刑法的机能进一步受限。检察官在是否提起公诉方面，具有广泛的裁量权。⑯1957年只有46.1%的案件被起诉，1952年是50.2%。尽管如此，和1923年的25%相比，还是明显增加了。［22］P148就是连杀人罪之类的重大案件，也有没有被起诉的。另外，被害人没有报案的情况，可以想象，也是相当的多。如1957年，由于遗弃而被处罚的是11 人，由于暴行而被处罚的是18 690人，由于赌博而被处罚的是3 860 人，1956年，由于遗弃而被处罚的是10 人，由于暴行而被处罚的是14 435 人，由于赌博而被处罚的是5 000 人，这些数字之所以不是很多，不是因为犯罪少，而是最终受到处罚的人很少的缘故。［23］P129－130，352《轻犯罪法》⑰虽然规定了34个罪名，但是在1957年受到处罚的只有209 人，这可以说是这一事实的极端表现。［24］P308

三、犯意

仅有重大的法益侵害，并不马上成立犯罪。成立犯罪，还要有一定的主观要素。在美国，对于所谓公共福利犯，不要求具有故意和过失。但是，在日本，不认可这种绝对责任。至少必须有过失，在大多数场合，还要求有故意。

刑法规定了“没有犯罪意思的行为，不处罚”的原则。这一原则，不适用于“法律有特别规定的场合”。⑱在此，这一特别规定必须是明示的，但同时也引起了默示规定是否也可以的问题。对此，最高法院的态度并不十分明确，但下级法院基本上对此持严格解释的态度。⑲

第二次世界大战之后，在酒水饮料缺乏的时候，发生了将含有工业酒精的饮料搬上街头出卖，导致多人死亡或失明的案件。占领军颁布了“不得贩卖、转让、制造或持有含有工业酒精的食品或饮料”，违反者要被处罚的命令。⑳我想，占领军意图追究这种场合下的绝对责任。但是，日本的法官以及检察官认为，受处罚的只应限于明知是工业酒精的场合。［25］P256－258因此，该命令很快就被修改，明文规定包括过失情况在内。㉑

以前的《道路交通取缔法》只处罚故意的场合。其中规定，对不携带驾驶执照的行为处以罚金，这一点成为问题。㉒东京高等法院认为，过失不携带驾照的行为也能予以处罚。［26］P653，659但这是个例外的判决，招来了很多批判性意见，认为其也应当限定于故意违反的场合。1960年的新《道路交通法》明文规定，对这种场合以及其他的几种场合，过失实施的，和故意相比，处以较轻的罚金，使得这一问题得以解决。㉓

在英美法中，绝对责任可以雇主的代理责任的形式被认可。即便在日本，就被雇佣人的行为，也能对业主追究刑事责任。只是，其以有法律的明文规定限。上述规定之中，业主证明自己对于被雇佣人的选任、监督没有过失的时候，就可以免除责任。在没有这种特殊的免责规定的时候，业主的责任就是绝对责任。［27］P417，709，13，134但是，最近，最高法院认为，即便是没有特别的免责规定的场合，在证明对选任、监督没有过失的时候，业主也应当免责。［28］P3113，3116这样，在这一领域中，绝对责任也消失了。

在美国法中，重罪——谋杀原则(felony－murder)目前还是一种绝对责任原则。这种原则常常被日本的法学家投以蔑视的目光。但是，即便在日本法中，作为列车颠覆、强奸、抢劫的结果而致人死亡的场合，通常要判处无期徒刑或死刑。这种场合，上述行为虽然不是谋杀罪，但实质上却与其同出一辙。只是，多数学者认为，对于重结果必须具有过失。［29］P178，2481961年的草案也采用了这一见解。㉔

美国刑法，在即便只有杀人成问题的场合，也以所谓客观责任的形式，承认绝对责任。即成立犯罪需要某种心理要素的场合，该标准是客观的，不是被告人有没有认识，而是将理性人是不是有认识作为问题。即便没有杀人的故意，但有造成他人“重大身体障碍”的意思的话，就成立谋杀罪。就连1957年的英国《杀人法》，㉕也没有抛弃这一立场。另外，不仅是具有杀人故意的场合，即便是卤莽(wanton)的场合也能成立谋杀罪。是不是成立卤莽见解并不一致，但根据有力见解，只要理性人觉得被告人对引起死亡危险的事实有认识就够了。㉖通常，只要对事实有认识，就对其引起的结果具有预见。但是，在醉酒的场合，或有精神异常的场合，即便对事实有认识，也不会对结果有预见。在疲劳的场合，在放松的场合，也是一样。一般认为，在这种场合，本人即便没有预见到，也应作为谋杀罪处罚。有人将这种情况称为过失谋杀罪。但是，在日本，行为人没有现实地预见到行为结果的话，就不能作为杀人罪予以处罚。按照通说，故意由两个要素，即认识要素和意志要素组成。首先，只要对可能发生死亡结果一点没有认识，就不成立故意。并且，犯人不容允该结果发生的话，也不能说具有故意。一般认为，在结果确实发生了的时候，只要证明对其具有认识，上述两个要素就同时被证明。但是，并非如此的场合，就必须对上述两个要素分别证明。

在故意收买赃物的场合，就其故意而言，有两种不同的见解。在日本，必须认识到是赃物，并且予以容允。而在美国，根据情况，没有必要具有该种认识。在属于理性人就能认识到是赃物的场合，即便被告人实际上没有该种认识，也要受到处罚。在并非如此的场合，很多情况下，也是从一定事实出发，推定被告人具有故意。㉗就是在讨厌推定的德国刑法中，就故意收买赃物的行为，也规定在“被告人无疑知道是赃物的场合”，予以处罚。㉘在英国或美国，此外还有众多的推定规定。但日本法中，根本见不到推定规定。作为唯一的例外，㉙就是很久以前的1884年的《爆炸物取缔罚则》中规定，在不能证明爆炸物的持有者没有杀伤人或动物的目的的时候，同被证明具有该目的的场合相比较，处以较轻的刑罚。㉚也仅此而已。因此，日本的检察官很羡慕英国法或美国法中有众多的推定规定，特别是在故意收买赃物或受贿方面具有推定规定。㉛

没有主观要素就不成立犯罪的见解，以行为人不能受到伦理谴责，就不能受罚的原理为基础。因此，在没有选择合法行为的可能性的场合，就不应该受到处罚。所谓期待可能性就是这种情形。最高法院对此还没有做出明确的结论，倒是下级法院根据这种理由做出了几个无罪判决。［30］P1536，1540，20－21，18－19

如此这般强调伦理上的谴责可能性，和成立犯罪必须具有违法性意识的主张或许是一以贯之的。但是，日本的法院在这一问题上坚持“不知法律不受饶 恕”［31］P2463－2465，889－891，1619－1634，611－616，76－80，1153－1157，378，363的立场。

只在极为例外的场合才没有上述的期待可能性。但是，通常情况下，伦理上的谴责可能性的程度，对于量刑来说，是应当考虑的重要因素。刑法所规定的法定刑的范围非常广。如杀人罪是死刑、无期徒刑或3年以上有期徒刑。㉜刑罚在此范围之内根据责任来量定。③但是，在美国，将杀人分级，多数情况下，对于一级杀人就只有死刑这一绝对法定刑。英国1957年的《杀人法》中，对于一定类型的杀人，虽然规定了作为绝对法定刑的死刑，㉞但其主要是从一般预防角度出发所进行的选择。如规定使用枪支杀人的要判处死刑。但是，从谴责可能性的角度来看，使用枪支的场合，并不一定都值得处以死刑。这种情况，在英国是根据恩赦来予以救济的。即法的目的是实现一般预防，但对具体情况，则根据恩赦来解决。拉德布鲁赫以“木犀草号案件”㉟为例，说明这种英美法的精神和重视责任的德国法之间的差异，㊱这种说明，对于英美法和日本法的比较也适用。

四、共犯

日本刑法将共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯。即“数人共同实行犯罪”的时候是共同正犯，“教唆他人实行犯罪”的时候是教唆犯，“帮助正犯”实行犯罪的时候是从犯。教唆犯和正犯按照同样的刑罚处罚，从犯减轻处罚。据此，立法者将共犯按照实行、教唆、帮助这种客观要素进行区分，根据其对结果的原因力的不同而区分刑罚。

但是，法院超出了这种框架，创造了共同正犯的观念。只要一起实施了犯罪的共谋行为，实行人和没有实行的人，都作为正犯处理。大审院最初在敲诈勒索罪中认可了这种观念。理由是，对于这种智能犯，对赋予其心理上的动力的人，应当比实行行为人予以更重的处罚。因为，刑法典规定对教唆犯要和正犯同样处罚，因此，教唆犯在其法定刑的范围之内，应该是可以比实行犯处罚得更重的。但法院认为，不挂上正犯的名头的话，难以对幕后操纵者科处比实行犯更重的处罚。［32］P233，235

但是，正如杰克逊法官在有关共谋时所说的一样，㊲一旦认同了某种原则，通常会走向极端。1936年的判决，将抢劫之类的暴力犯中的共谋者也作为了正犯。［33］P715－734，1178－1180将共谋共同正犯作如此扩张，当然，也是为了解决举证上的问题。证明谁实施了什么样的行为，常常存在困难，因此，就考虑只要能证明有共谋，就对所有的人都予以处罚。在此，共谋这种主观要素就有了非常重要的意义。

在这一点上，存在和英美法中的共谋类似的情况。㊳第一，英美法中，不要求所有的共谋人都互相了解，日本的法院也认可所谓顺次共谋的共谋共同正犯。［34］P805－812第二，只要有默示的了解就够了。㊴在这一点上，日本法比英美法更加彻底。为什么呢?日本的共谋共同正犯，不是依据特别规定，而是根据共同正犯规定的解释所创造出来的。共同正犯的场合，彼此了解当然只要是互相之间有默契就足够，［35］P1751，1753这一点也被原样照搬到共谋共同正犯中来了。［36］P113－114因此，在下级法院的判决中，有将仅表示了犯罪企图的人，也作为共同正犯的倾向。㊵

共谋到底是行为还是心理状态，尚未被确定。按照1936年判决的执笔者草野法官的见解，共谋是心理状态。［37］P959－978虽然合意在实施犯行的时候就必须存在，但其不是在什么时候、什么地方形成的问题。可是，之后的判例，好像采取了稍稍不同的见解。大审院认为，实施共谋的时候就是在实施犯罪，当地的法院也具有管辖权。［38］P1593最高法院最近也认为，仅有合意的存在还不够，还必须证明什么时候、在什么地方实施了谋议。［39］P1718－1723，1419－1441

五、刑法的自我克制和主观性之间的关系

这样看来，和西欧各国的刑法相比，日本刑法是自我克制型的刑法，和英美刑法相比较，在强调主观要素的一点上，可以说具有特色。那么，为什么会有这种特色呢?

我认为，刑法的自我克制，源自日本的文化特征。在欧洲，刑法起源于复仇。但是，从日本刑法的历史来看，看不到复仇的痕迹。这可能是因为在较早的时候，中国发展起来的复仇色彩较弱的刑法对日本刑法具有影响，复仇的习惯在法条中体现不出来的缘故。但即便是翻看日本的神话，也会发现，和北欧的神话相比，其复仇的色彩较弱。之后，在欧洲，基于基督教的严格伦理，这种复仇的欲求被正当化和强化，相反地，在日本由于受倡导宽大为怀的佛教的强烈影响，使这种本来就存在的差异更加扩大。公元818年到1156年间，日本废除了死刑的事实，就是这种差异的象征。在性方面的禁忌，日本也并没有那么强烈。

另外，在迄今为止的日本，家族或地域社会的统治依然非常强大，因此，对刑法的依赖程度也远没有西欧那么强烈。在明治以前，村作为一个基本的行政单位，具有刑罚权。驱逐出村是最严厉的处置，在没有达到该种程度的时候，就实施“村八分”——根据村民会议的决定，断绝与行为人的来往。明治维新之后，“村八分”在法律上被废止，而且，被作为了犯罪处理。尽管如此，该种风俗仍然存在。从受到“村八分”处罚而向拥护人权委员会求助的数量，在1951年为139 件，在1952年为135 件当中，也能推知这一点。［40］P30－44，162－193

即便在明治以前，家族的长老也不具有法律上的刑罚权。但实际上允许其私设牢房。现在，家长的统治力量虽然在城市被弱化，但是，在乡下仍然残存。特别对于精神病人，更是如此。㊶日本刑法当中，没有对无刑事责任能力者做无罪判决的时候，必须将其送进保安处分设施中收容的制度，社会一般人对设立这种制度的要求也并不强烈，原因之一，是家庭保护在相当程度上发挥这种作用。

而且，国家法具有和传统伦理不一致的一面。日本的法律披上了近代国家的外形，大体上是模仿法国或德国法而制定的。严格实施该法的话，就会暴露出其和传统伦理之间的矛盾。当然，刑法不会因为国别的不同而有太大的差异，但存在微妙的差别，这是不容否认的。不仅如此，法官、检察官或警察制度也是模仿西欧而重新建立的，因此，该种介入是外来介入的感觉非常强烈。

如果将刑法的自我克制作为日本刑法的一大特色的话，那么它和日本刑法强调伦理谴责之间存在什么样的关系呢?

明治政府，表面上看起来具备了近代国家的形态，但其实质仍然是家长主义的。政府一方面主张应当保障、支持经济活动的自由，另一方面，主张应当给国民提供伦理标准。有日本政治学者称之为“国家自由主义”。在这种思想之下，法和伦理的界限并不清楚，法院要对犯罪人的内心伦理进行批判。但这种态度，由于受制于刑法前述的自我克制性格，通常是隐藏在背后而已。但是，一旦到了适用刑法的场合，这种态度就正面闪现出来了。没有责任就不予以处罚是其消极方面的体现，在共犯的场合，对于躲在后面的人要予以重罚，就是其积极方面的体现。

由于刑法不对个人的内心进行干涉，一般就难以发挥国家对社会秩序的维持上的积极作用，因此，在直接侵害国家的场合，刑法的主观性就暴露出来了。对天皇的犯罪特别如此。刑法第73条规定“企图对天皇施加侵害的”，予以处罚。一般认为，这种场合，不仅企图是未遂，而且作为该种意思体现的一切行为都包括在内。因此，在1910年，24 名无政府主义者仅仅因为进行了杀害天皇的阴谋，就被处死。㊷另外，刑法第76 条规定“对天皇实施不敬行为的”，予以处罚。根据这个条文，对在日记中表示对天皇不满的行为也予以处罚。㊸《治安维持法》［41］P258，263是防止、镇压共产党的手段，出于变革政体以及破坏私有制的目的而组织社团的场合，不仅加入该社团的人，所有为了实现该目的而实施行为的人都要予以处罚。这里，甚至可以说，提倡共产主义的行为自身，就是为了实现该目的而实施的行为。

第二次世界大战之后，情况有了若干变化。对天皇的犯罪被废止，只按照对一般的人的犯罪处罚。按照作为《治安维持法》的后续的《破坏活动防止法》的规定，④除教唆、煽动内乱之外，对“出于让他人实施内乱、外患罪的目的，而印刷、颁布或公然张贴主张其行为的正当性或必要性的文书或图画的”，予以处罚。㊺到现在为止，根据这一条文而起诉的只有4 件，但由于没有“明显的紧迫的危险”，［42］P5－33，3－9，1－32，3－15所以，均被判无罪。可见，战后，即便是对政府的犯罪，也体现出了强烈的客观考虑的色彩。

这种客观的自我克制和伦理谴责的强调，在刑罚的问题上也具有意义。在上世纪的末叶，在欧洲形成了所谓近代学派。这一学派，一方面主张刑罚应当更加人道、更加科学，但另一方面却强调社会防卫，具有危及犯罪人的人权的危险。前述欧洲刑法的主观性，也是这种对社会防卫的关心的体现。但是，正如李斯特所说的一样，如果承认刑法是犯罪人的大宪章的话，过度主观化就是危险的。因此，即便说刑法是客观的，其也不会妨害到刑罚的科学化、改良化。到不如说，那种认为行为中所显现出来的主观要素就是行为人性格的体现的见解，非常肤浅，正确的做法，应该在具有客观行为之后，再充分地诊断其性格，进行适当处置。

在欧洲，近代派是建立在承认个人是社会的基本价值的基础上的，但在日本，是在家长主义见解依然强烈的基础之上，导入近代派的见解的。近代派的刑罚主张和家长主义的刑罚主张之间，有类似之处。大约是因为这种原因，所以，日本主张近代派的见解的人极端主张主观主义，也无视罪刑法定原则，在现行刑法之下，也主张对教唆未遂进行处罚。这一点，可以说，比欧洲的主观主义更加彻底。但是，在现实的日本社会中，正如前述，由于并不需要如此程度的法律统治，因此，这些学者的意见并没有太大影响。

近代学派的见解，倒不如说，其影响仅局限在使刑罚人道化、限制刑罚的方向上。不起诉、缓期行刑、假释等就是其体现。这些改革，在复仇、报应感情并不太强烈的日本，比较容易被采用。根据1922年的刑事诉讼法，㊻不起诉，不管犯罪的类型，一律认可。缓期行刑，在1906年以来，只对2年以下的有期徒刑适用，㊼但是，在1947年的刑法修改㊽之后，放宽到对3年以下的有期徒刑都适用了。按照这种条件，除了若干犯罪之外，几乎所有的犯罪都可以适用缓期执行。1959年，被判徒刑的有90 729 人，其中，有43 498 人，即48%的人被判处缓期执行。［43］P202，206仅以杀人罪而言，被判有罪的1 483 人中，有405 人被判缓期执行。［44］P254假释，在刑罚执行3 分之1 之后就能被允许。但欧洲诸国，如瑞士必须刑期执行3 分之2 以后才能被允许，与其相比，我们宽大得多了。1959年，刑满释放者为14 949 人，而同期被假释者则为31 180 人。［45］P8，280

另一方面，即便是现在的日本刑法中，也没有对常习犯人的不定期刑，保安处分——特别是对精神病犯罪人的保安处分——也不存在。

六、展望

以上是我所认为的日本刑法的特点。但因为叙述简短，因此，难免有流于不当的一般化之嫌。

有关将来的预测，比诊断更加困难。但无论如何，日本在快速地工业化、城市化。这种趋势是难以阻挡的。结果必然是，法作为社会控制手段的作用会越来越大。因为，家庭以及其他社会控制机关的作用不得不逐渐弱化。与此同时，刑法更加具有机能性，伦理色彩也日渐淡化。因此，并非纯粹的刑罚，而是对犯罪人的初遇的一点会被更加强调。但不管如何，对不考虑日本社会的复杂特点，单纯地采用所谓“科学”方法的做法，必须持有戒心。

注 释:

①本文是东京大学名誉教授、被誉为“日本战后最有影响的刑法思想家”的平野龙一教授的经典名篇之一。原文刊载于其《刑法的基础》(东大大学出版社，1966年版)。

②本稿末尾所列举的是1959年分别对四种犯罪的宣告刑，其表明了法院对这一点的态度。

③大判1927年6月1日《刑集》第6 卷第208 页、第215 页中的旁论，认为“实施堕胎手术时的胎儿，要求保有生活能力，否则就构成堕胎罪”。

④刑法第61 条第1 款。

⑤Schweizerisches Strafgesetzbuch §24(2)1958.

⑥Strafgesetzbuch §49(a).

⑦但是，德国刑法典处罚重罪的共谋。StGB §49(a).

⑧刑法第78 条、第88 条、第93 条。

⑨渡边洋三:“家庭和法——个人主义原则和日本的近代家庭法”，收于《日本的法》(中)。

⑩1958年法律第156 号。

⑪《优生保护法》第14 条第1 款第4 号。

⑫《卖淫防止法》(1956年法律第118 号)第11条、第12 条。

⑬法规规定“任何人不得卖淫，或成为其对象”，但对违反该条文的，没有规定任何刑罚。《卖淫防止法》第3 条。

⑭最判1957年3月13日《刑集》第11 卷，第997页。

⑮刑法第217－219 条。

⑯刑事诉讼法第248 条规定:“从犯人的性格、年龄以及遭遇、犯罪的轻重以及情节以及犯罪后的情况来看，没有追诉必要的时候，可以不提起公诉”。

⑰1958年法律第39 号。

⑱如刑法第38 条第1 款。作为对照规定的，有丹麦刑法。其第19 条规定:“刑法规定以外的犯罪，在有过失的场合，适用刑罚。但有特别规定的场合，不在此限”。

⑲大判1918年5月17日《刑录》第24 卷，第593－594 页。

⑳《有毒饮食物取缔令》(1956年敕令第52 号)第1 条(1)。第4 条(1)规定:“违反第一条规定的，处3年以上5年以下徒刑或者2000 元以上10000 元以下罚金”。

㉑1956年敕令第325 号第4 条(1)有以下规定:“过失违反的场合，同样”。

㉒《道路交通取缔法》(1947年法律第130 号)第9 条(3)，第29 条(1)。

㉓《道路交通法》(1960年法律第105 号)。

㉔《改正刑法准备草案》第21 条。

㉕Homicide Act，1957，5 ＆6 Eliz.Ⅱ，C.11.

㉖Moreland，The Law of Homicide，p.36，1952.

㉗如Model Penal Code §206.8(Tent. Drafs No，4.1955).

(1)定义 除了出于返还给所有者的目的之外，明知是赃物而收受，或者觉得可能是赃物而作为业务进行处分的，按窃取罪处理。(3)定义 所谓业务人，是指以下情形:(a)在各个机会上，从二个以上的人那里占有或者管理赃物;(b)在正在被追诉的交易的前一年之内，根据其他交易而获取该赃物;(c)以买卖或者暂时保管商品为业的。(4)知情或者认识的推定 以下场合属于具有所必要的知情和认识而加以处罚:(a)行为人属于前述(3)(a)或者(b)的业务人的场合;(b)尽管符合前述(3)(c)，但是从未满16 周岁的人手中获得，或者以比通常价格低廉的价格取得，而且就此事没有通知警察或者与赃物相关的人的场合;(c)行为人在被追诉行为的前三年之内，属于因为收受或者其他窃取犯罪及其未遂而被宣告有罪的人的时候。

㉘StGB§259.

㉙刑法第207 条的规定也可能是另一个例外，但与客观要素有关。“二人以上实施暴行，伤害他人的场合，各自的暴行所造成的伤害的程度无法查清，或者无法查清是谁造成了该伤害的时候，即便不是共同实施的，也按照共犯的规定处理”。

㉚《爆炸物取缔罚则》(太政官布告第32 号)。

㉛ The Prevention of Corruption Act ，1916，6＆7 Geo. V. c，64，§2 当中，规定:“Where…it is proved that any money…has been …given to or received by a person in the employment of His Majesty，…the money …shall be deemed to have been paid or given and received corruptly，…unless the contrary is proved”. 以这种实体法强调主观要件的情形，是否马上就能将半弹劾主义或者纠问主义正当化，存在疑问。在这一点上，程序法对实体法的意义并没有太大，倒不如说有被检察官强调过头之嫌。

㉜刑法第199 条。

㉝作为和财产犯罪相比，对有关生命、身体犯罪的刑罚较轻的另一个说明是，法院特别考虑到了犯行动机中应当谴责的程度。对生命、身体的犯罪，其原因多源自共同体中人际关系的冲突，通常而言，被害人也有一半的责任。

㉞Homicide Act，1957，5 ＆ 6 Eliz. Ⅱ，C. 11，§ §5－6.

㉟The Queen v. Dudley Stephens，14 Q. B. D.273(1884).

㊱Radbruch，Der Geist des englischen Rechts，S.74－81，2. Aufl.，1947. 但也不能忽视这一事实，即英国法讨厌独任裁判官根据自己的裁量科处死刑，因此，死刑被法定。

㊲Krulewitch v. United States ，336 U.S. 440，445，1949(concurring opinion).

㊳关于美国法中的“conspiracy(谋议)”，参见Developments in the law－－－－ Criminal Conspiracy，72 Harv. L。Rev。920，1959. 另外，赛亚说，英美法中的conspiracy 是现代的一种倾向即“法律中的道德提倡”(“infusing morals into the law”)发达的一种反映。Sayre，Criminal Conspiracy，35 Harv. L. Rew. 393，400，1922.

㊴最判1950年6月27日《刑集》第4 卷，第1096页。

㊴大判1936年5月28日《刑集》第15 卷，第715页、第734 页。另外，法院将此立场更向前推进一步，也将现实中分担实行行为者作为帮助犯加以处罚。在因为违反《粮食管理法》而成为被告的案件中，对没有经过允许而搬运、输送大米的场合，最高法院将策划、命令此一行为的人作为了实行正犯，而将实际搬运、输送的人只是作为帮助犯(最判1950年7月6日《刑集》第4 卷，第1178 页、第1180 页)。

㊵但是，东京地判1958年12月15日《判例时报》第177 号，第5 页、第8 页中，法院限制了共谋共同正犯论的适用。这个判例，无论从哪个角度来看，都不能说是判例的主流，而是其例外。

㊶这一点从以下事实当中也能推论出来。1957年，日本被看作为有精神障碍的人为45 万人，其中只有2.5%的人被放在设施中进行治疗。厚生省大臣官房:《厚生白皮书》(1958年版)，第138 页、第292 页。

㊷大判1911年1月18日。参见潮田、渡边:《大逆事件》(1961年)。

㊸1925年法律第46 号以及1941年法律第54 号。但死刑被作为法定刑，是根据1928年敕令第129 号对1925年的法律进行修正时的事情。

㊶952年法律第240 号。

㊺1952年法律第240 号第38 条。

㊻1922年刑事诉讼法第279 条、第292 条。

㊼刑法第25 条、修改1947年法律第124 号。

㊽1947年法律124 号。

［1］Gneist，Vier Fragen zur deutschen Strafprozessordnung，S［M］.5，1874.

［2］如牧野.日本刑法(1)［M］. (1937年).宫本.刑法大纲［M］.(1935年).木村.刑法总论［M］.(1959年).

［3］大判1934年10月19日《刑集》第13 卷.［Z］.

［4］东京高判1949年12月10日《高刑集》［Z］.第2 卷.

［5］最判1948年4月17日《刑集》［Z］.第2 卷.

［6］大判1918年11月16日《刑录》［Z］. 第24卷.

［7］如小野.新订刑法讲义总论［M］(1950年).团藤.刑法纲要总论［M］(1957年).

［8］1919年4月1日判决。Reinsgericht，ⅡStrafsenat，Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen，Ad.53，S.217;Schonke－Schroder，Strafgesetzbuch;Kommentar，S［M］.208－213，10.auf.，1961.

［9］Schonke－Schroder，op.cit.，S.210［Z］.

［10］Judgment No. 2969，Kasstionshof，June 20，1904，6 Entcheidungen des k. k. Obersten Gerichts als Kasstionshofes(neue Folge)，S.219. 另外，Rittler，Lehrbuch des Osterreichischen Strafrschts，Bd. Ⅰ.，S.262，2.Aufl［Z］.，1954.

［11］Regierungsrat Aargau v. Regierungsrat Glarus，Bundesgerichtshof，April 1，1908，34(Ⅰ.)Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts，S.288，292. 另外，German，Die Rechtsprechung uber den Versuch nach schweizerischem Strafgesetzbuch， Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht Bd.60，S.1［Z］，1946.

［12］Prevost et Coulond ，Cour de Cassation，Ch.crim.，Jan.3，1913，［1913］Sirey Recueil 1，p. 281. 另外，Donnedieu de Vabres，Traite de droit criminal et de legislation penale comparce，p.134，3 ed.［Z］，1947.

［13］最判1950年8月31日《刑集》［Z］.第4 卷.

［14］如木村.刑法总论［M］.1959.

［15］大判1917年9月10日《刑录》［Z］. 第23卷.

［16］如小野.新订刑法讲义总论［M］.1950.

［17］作为其例，见大判1914年7月24日《刑录》［Z］.第20 卷.

［18］如Epoux Fleury v. Minitere pulic，Cour de Cassation ，Ch. crim.，Nov.9，1928，［1929］Dalloz Jurisprudence Ⅰ. 97(Fr.);Judgment of Feb. 27，1888，Reichsgericht，ⅠStrafsenat，17 RG. St.158，1［59;Judgment of May 24，1880，Reichsgericht，Vereinigte Strafsenat，1 RG.St［Z］.439.

［19］Judgment of March 25，1930，Reichsgericht，ⅣStrafsenat，64 RG.St.130［Z］.

［20］厚生省大臣官房.厚生白皮书［M］.1958.

［21］最高法院事务总局.1957年司法统计年报刑事篇［Z］.(2)(1).

［22］法务省法务综合研究所. 犯罪白皮书［M］.1960.

［23］最高法院事务总局.1959年司法统计年报刑事篇［Z］.(2)(1).

［24］最高法院事务总局.1959年司法统计年报刑事篇［Z］.(2)(1).

［25］最判1958年3月20日《刑集》［Z］.(2).

［26］东京高判1959年6月16日《高刑集》［Z］.(12).

［27］如大判1942年9月16日《刑集》［Z］.(21).大判1941年12月18日《刑集》［Z］.(20). 大判1938年《法律新闻》［Z］.第4248 号.大判1923年2月27日《刑集》［Z］.(2).

［28］最判1957年11月27日《刑集》［Z］.(11).

［29］如小野:《新订刑法讲义总论》［M］;团藤:《刑法纲要总论》［M］.

［30］如东京高判1953年10月29日《高刑集》［Z］.(6);东京高判1950年10月28日《高刑集特报》［Z］.(13);东京高判1948年10月16日《高刑集补》［Z］.(1).

［31］如最判1950年11月28日《刑集》［Z］.(4);最判1948年7月14日《刑集》［Z］.(2);大判1933年9月13日《刑集》［Z］.第12 卷;大判1924年8月5日《刑集》第3 卷。但是，也有一些大审院判例认为，如果有足够的理由相信行为合法的话，就不应当处罚。其例为:大判1934年2月10日《刑集》［Z］. (13);大判1932年8月4日《刑集》［Z］.(11)。《改正刑法准备草案》在第20 条第2 款中采用了该种观点。另外，大审院以及最高法院经常巧妙地将刑罚法规和非刑罚法规或者法律的错误区别开来，作为事实错误或者非刑罚法规错误排除故意，判定无罪。如大判1925年6月9日《刑集》［Z］. (4)、大判1924年4月25日《刑集》［Z］.(3).

［32］大判1922年4月18日《刑集》［Z］.(15).

［33］大判1936年5月28日《刑集》［Z］. (15)。另外，法院将此立场更向前推进一步，也将现实中分担实行行为者作为帮助犯加以处罚。在因为违反《粮食管理法》而成为被告的案件中，对没有经过允许而搬运、输送大米的场合，最高法院将策划、命令此一行为的人作为了实行正犯，而将实际搬运、输送的人只是作为帮助犯(最判1950年7月6日《刑集》［Z］.(4))。

［34］大判1936年6月18日《刑集》［Z］.(15).

［35］如最判1948年12月14日《刑集》［Z］.(2).

［36］如最判1949年2月8日《刑集》［Z］.(3).

［37］草野.刑法改正草案和共犯的从属性［J］.法协，1932(50).

［38］大判1936年12月9日《刑集》［Z］.(15).

［39］最判1958年5月28日《刑集》［Z］.(12);最判1959年8月10日(松川事件)《刑集》［Z］.(13).

［40］前田. 村八分的诸形态［J］. 近畿大学法学，1957(5).岩崎.论村八分［J］.刑法杂志，1956(6).

［41］大判1911年3月3日《刑集》［Z］.(17).

［42］岐阜地判1959年1月27日《判例时报》［N］.第183 号;钏路地判1954年9月15日《判例时报》［N］.第36 号;京都地判1956年12月27日《判例时报》［N］.第112 号;津地判1955年2月28日《判例时报》［N］.第48 号.

［43］最高法院事务总局.《1959年司法统计年报刑事篇》［Z］.2(2).

［44］最高法院事务总局.《1959年司法统计年报刑事篇》［Z］.2(2).

［45］法务省:《行刑统计年报》［Z］.1959，1960.