司法确定性困境的软法治理

徐 　 钝

(安庆师范学院法学院，　安徽　安庆　246133)



司法确定性困境的软法治理

徐 钝

(安庆师范学院法学院，安徽安庆246133)

摘要：司法确定性与不确定性在常规司法中基本处于均衡状态，而司法能动的践行使得这种均衡状态发生改变，司法不确定性进而成为沉重的议题。就司法确定性困境治理而言，实体性软法较之硬法等其他规范在可操作性、适应性、可接受性和客观性等方面优势得以体现。无论作为证成理由、依据理由还是作为“续造原料”，实体性软法在司法适用中产生了类似“缓冲地带”效应，但适用的前置性审查、司法领域的差别性、司法权力的集合性行使等限定性因素应当予以考量。

关键词：司法确定性；实体性软法；角色期待

司法在一定程度上的确定性和可预期性乃法治的应有之义，而其不确定性却也难以摆脱，尤其法官在秉持能动主义司法哲学时其不确定性问题更为凸显，而实体性软法在解决此问题上的功能应当深度“挖掘”。

一、司法确定性诠释：“高贵梦想”的矛盾之解

确定性意味着稳定性、一致性、连续性和可预测性。法律确定性更是法律的基本属性，是法治基础性的价值“杠杆”，是法治社会人们追求安定性生活的依靠，拉德布鲁赫将法律确定性视为法之首要功能:“法律秩序的存在要比法律的正义和功利更为重要。正义和功利构成法律的第二位主要任务,而所有人平等同意的第一位任务则是法律确定性，即秩序与和平。”[1]

司法确定性和法律确定性并非截然区分的两个概念，司法确定性是法律确定性在法律适用领域的派生，法律确定性与司法确定性是包含与被包含的关系，而非分属不同领域的排斥关系。形式主义法学将司法裁判视为“自动售货机”，认为法律的完备性注定每个案件事实都有相对应的法律规则，法官只要运用一定的逻辑方法进行推导便可产生确定的司法判决。形式主义法学建立在绝对主义的认识论与反映论基础之上，排斥了司法自由裁量中人为因素，对法律确定性的过多推崇使其陷入机械、封闭的“泥沼”[2]。霍姆斯提出的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的著名论断，现实主义法学关于法官性格、情绪、偏好等非法律因素对司法判决的影响，批判法学运动将司法与政治意识形态的紧密勾连，这些都对司法裁判确定性提出了质疑和挑战。法律诠释学在司法确定性问题上的立场较为温和、中立，认为法律事实与客观事实并非同一，司法实践中的事实需要法律规范乃至法律文化的选择，法官把法律推理三段论的小前提与大前提联系起来的出发点并非逻辑理性，而是建立在法官当时社会传统和社会现实基础上的“前理解”，但“前理解”只是建立事实与规范之间内在关联的认知前提，判案依据依然归于法律规范[3]。德沃金以法律原则来取代法律诠释学的“前理解”，但其对法律原则的建构性诠释最后必须诉诸“赫拉克勒斯型法官”，“为了这一目的,我创造了一位具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的法学家,我称其为赫拉克勒斯。”[4]但是，法律规范和法律事实又是相对确定的，哈特便认为由于语言的边缘含义的模糊性造成法律的“空缺结构”，疑难案件中法律往往是不确定的，但语言的核心含义是确定的，疑难案件比例小，法律是相对确定的[5]。在现代法律技术日益提高的情况下，大多数案件法律事实与客观事实的一致或接近并非不切合实际。若司法确定性只是“神话”，人们诉诸司法便是一种高风险的博弈行为，也使自己的生活安排没有任何预期性，社会生活的秩序性将不复存在，人们便自然产生厌讼、畏讼心理，没有司法确定性便没有司法权威，法治也将失去人们的信任基础，人们对“同案同判”的公正需求、司法程序的制度设计等因素也使得司法裁判确定性不仅仅是“高贵的梦想”。

二、司法确定性困境：能动主义哲学的可欲后果

在常规司法状态下，司法确定性和不确定性或许处于一定的相对均衡状态，而在特定案件中当法官秉持能动主义司法哲学时，这一均衡或许会被打破，司法不确定性问题凸显。司法能动作为一种司法哲学，是基于回应社会需求和考量个案实质正义需要，可在必要时打破司法常规、突破普遍性司法惯例，行使准立法功能的司法理念和行为。司法能动不因域外的“显赫”便有了天然正当性，也不随政治话语的变迁而起落或采取“鸵鸟政策”般地躲避之。但是，它给司法确定性带来严重挑战，法治的系统性价值或将遭受破坏，“法官发现法律而非制定法律，这一口号的重要性仅仅是让我们不要忘记，激进的法官造法可能破坏重要的系统性价值。”[6]其一，司法能动对司法公正带来不确定性。司法能动易在司法过程中产生可欲的道德风险，而道德风险指司法行为及其结果受到法官道德素质影响所带来的不确定性以及司法行为及其结果对社会道德和社会价值观带来的消极影响[7]。司法行为及结果一定程度受到法官主观性的影响，司法修辞的弹性使得几乎任何决定都有一定的道理，法官人性的弱点在此经受考验[8]。其二，司法能动对司法权独立性、中立性带来不确定性。我国法院原本就在财政、人事等诸多方面依赖于其他国家机构，在“为大局服务”的召唤下，法院容易成为其他国家机构的“帮手”，一定程度上加剧了司法依附性，使得独立审判原则难以实现，也损及司法权威，甚至导致终局性的司法判决被行政机关否决的现象。 其三，司法能动对司法效率带来不确定性。司法能动要求法官超越司法主要功能界定，成为政治服务者、社会管理者和公共政策制定者等，试图将法官变成全能性角色[9]。而司法的长处在于矫正个案中的不公，在此基础上作出合法性判决，一般来说司法主体缺乏政治部门特有的政治经验和整体利益把握能力，也缺乏立法机构、政府等主体在公共政策制定前调研所具有的辅助性资源，故而“法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错”[10]。其四，司法能动对守法带来不确定性。司法需要捍卫法治，需要一定的保守和“循规蹈矩”，在尊重法律规则中维护法律秩序[11]。我国法治文化传统一直缺乏，当前法治还处于初级阶段，人们的法律意识还远远不能满足法治要求，司法能动的影响通过当事人的口耳相传“辐射”到守法领域，便会更加淡化人们的规则意识，“可能进一步滋长全社会对规则的漠视，进而引发人治因素局部或阶段性的复萌”[12]。

三、司法确定性困境治理：实体性软法的优势分析

软法指缺乏国家法拘束力而试图产生规范效应、以成文为主要表现形式的行为规范。软法在各种社会领域得到体现，存在政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条等各种名目，且以成文规范为主要表现形式，这是软法与活法、民间法等非正式法律渊源相区别的关键点，活法、民间法可以有成文形式(在此方面与软法重合)，但更多的以非成文形式表现出来。即便是在软法中处于边缘地位的非成文政法惯例也必须具有一定的客观性、普遍性，软法较之活法、民间法具有明确性和可操作性。而实体性软法，是指涉及当事人物质、名誉等资源分配和负担、以权利义务为指向的软法。

软法理论一般认为，软法的效力不依靠国家强制力，主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督、各种激励机制和纪律处分等得以维系[13]，因而软法之效力原则上不诉诸司法，这就是软法的非司法中心主义理论。

推崇立法理性完美性的神话早已破灭，立法的笼统、抽象、模糊、漏洞以及法律与社会之间的张力都已成为自明之理，尤其在我国这样一个疆域广阔、法域多元的大国，在司法中试图以正式法源“包揽一切”已无可能，“一个民族无论发展得多么进步和完善，这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求”，“无论是受不可抗拒的司法情感的驱使，还是因为有目的地适用新环境的意识”[14]。就司法实证层面而言，正式法源一统格局已不具有现实性，在我国当前社会转型期及在金融危机等非常态社会现实中，立法对常态社会关系的假设基础受到挑战，法院严格依据法律作出的裁判往往导致实质正义的严重受损，通过公共政策引入裁判追求社会效果具有一定正当性[15]。

就司法确定性追寻而言，实体性软法较之其他规范具有其独特优势。第一，实体性软法较之硬法具有更强的可操作性。硬法较为抽象地设定行为模式，往往以其一般性和普遍性而忽略特殊主体在具体情境下的行为差异，而实体性软法通过专业标准、技术规范和实施细则等对行为模式加以细化，软法的分散性和细致性使得司法可根据具体情境来填补法律漏洞，从而有助于司法的可操作性。第二，实体性软法较之硬法具有更好的适应性。硬法立法程序一般要求较为严格和规范，往往滞后于社会的迅速发展；而软法制定程序相对灵活，软法可以根据社会具体情势变化迅速被制定出来，可有效回应社会需求，其试验性过程是值得提倡的[16]。 第三，实体性软法在司法中较之硬法具有更高的可接受性，有助于法律实效的产生。硬法制定所依赖民主机制容易被公共机构的意志所削弱，立法部门化和地方化现象弊端丛生。而软法的制定在相对小的范围内更方便“向相关利益群体开放”，“向各种意见与建议开放”，更加容易在对话与沟通基础上形成一定的制度安排；有的软法是约定俗成的，“是相关主体共同实践行动的结果，能够得到一体认同”[13]。第四，实体性软法在司法中较之道德、民间习惯等规范具有更强的客观性。实体性软法较之道德、习惯等其他规范具有一定的客观性和确定性，使得司法在追求实质正义与产生主观恣意之间建立“缓冲地带”。

四、司法确定性困境治理：实体性软法的角色期待

概而言之，实体性软法在司法裁判中尤其是需要秉持能动主义司法哲学的疑难案件中可以担当法律论证的证成理由、司法裁判的依据理由和法律续造的“加工原料”三种“角色”。第一，实体性软法作为法律论证的证成理由。这里的软法主要是对法官的裁判结论进行说理和论证，并非作为直接的适用依据存在，而是作为适用依据正当性的支撑规范，重在说服性。第二，实体性软法作为司法裁判的依据理由。司法裁判的依据理由有“一阶理由”(first-order reason)与“二阶理由”(second-order reason)之分，“一阶理由”指各方当事人为证明自身行为的正当性而出示的各种处于同一位阶的“情境化理由”，“二阶理由”指将复杂情境作简单化处理而对其他对立理由具有压倒性优势的特定理由(如一般情况下法律规则作为裁判理由对其他理由的优势地位)。当作为“二阶理由”的法律规则存在漏洞或疑难问题时，软法可以作为“一阶理由”取得一定的作为裁判依据理由的资格 。第三，实体性软法作为法律续造的“加工原料”。广义的法律续造主要指法律漏洞的补充方法，狭义的法律续造仅仅指超越法律而创造裁判规范的活动。法官在法律续造时，参照相关软法重构个案裁判规范，此时的裁判规范并非相关软法本身，而是纳入了软法因素并进行重新“加工”而成，可视作软法在司法中的间接适用[17]。

司法裁判中引入实体性软法元素应当是审慎的，毕竟法律确定性并非唯一值得追寻的价值，而且现实空间中的软法本身也存在一定的问题。司法裁判中引入实体性软法元素应当有多方面限定：第一，适用前要进行合法性、合理性和实效性审查。实体性软法具有一定的分散性和自治性，不必要求其一定要符合任意性规则，但不能抵触法律、法规中的强行性规则，也不能违背基本法律精神与法治价值，否则不得引入到司法。第二，在不同性质司法领域引入软法程度有差别，私法诉讼与公法诉讼有别，不同公法诉讼领域也有差别。私法诉讼领域处于司法能动的“主战场”，在私法领域强制性规范不多，将软法引入司法一般也不影响法律的权威；在行政诉讼领域，司法能动可引入准公法性质的软法作为裁判依据，对于私法性质的软法一般不宜作为裁判依据；在刑事司法领域，禁止性规范和强制性规范具有刚性，罪刑法定原则也决定了司法能动式微，引入相关软法也几乎没有空间。其三，司法权力的集合性行使。当存在将实体性软法作为裁判依据的司法需求时，尽可能多地将分散性的软法转化为司法解释或司法规范性文件予以适用，尽可能少地由法官在个案中直接适用软法，这显然有助于司法确定性的实现 。

在司法裁判中宽容而审慎地对待实体性软法，司法确定性价值实现将不再是“高贵的梦想”。

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责任编校：汪沛

地区出口的工业产成品价格优势将逐渐被东南亚、非洲等地区的国家削弱。因此，我们应该从消费者的切身需求出发，细化产品市场，满足多样化人群的不同需求，根据消费者的个性需要设计出相关产品，强化产品的本土化特质，从而提升出口产品的竞争力。

中图分类号：D926

文献标识码：A

文章编号：1003-4730(2015)05-0035-04

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.05.009

作者简介：徐钝，男，安徽桐城人，安庆师范学院法学院副教授，武汉大学法学院博士研究生。

基金项目：安徽省教育厅人文社会科学研究重点项目“刑事被害人司法保护问题研究”( 2011sk294zd)；安徽省高等学校人文社会科学研究重点项目“司法能力嵌入与嬗变原理——以国家治理变迁为分析视角”(SK2015A388)。

*收稿日期：2015-03-23

网络出版时间：2015-11-11 10:42网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.C.20151111.1042.009.html