论治理语境下的人权发展

2015-03-20陈菲

广州大学学报（社会科学版） 2015年11期

陈菲

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

党的十八届三中全会提出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”全会公报多次提到了国家治理、政府治理、社会治理的概念。会议放弃了“管理”概念，并采用“治理”概念，这一语词上的“微调”，内蕴着极为深刻的含义。它使得政府之外的力量得以与政府共享权力，形成一种多元共治、协商合作的治理模式。就人权问题而言，“治理”一词比“管理”更加明显地凸显了人权价值，也对我国当前人权制度建设提出了更为复杂的要求。

一、治理理论表达的人权理念

相比管理概念，治理更多地强调公民和其他组织对公共事务的参与，从而能够在多个方面表达人权的基本要求。

(一)治理理论凸显了人的主体性

关于人的主体性问题，康德的论述堪称经典:“人以及一般而言每一个理性存在者，都作为目的自身而实存，不仅仅作为这个或者那个意志随意使用的手段而实存，而是他的一切无论是针对自己还是针对别人的行动中，必须始终同时被视为目的。”［1］437这就衍生出人权的重要精神，即把人当作目的，而非手段。这要求在制度设计的过程中，以人的需求和价值实现作为基本考虑。

然而，在传统的管理概念当中，此类人权考虑并未纳入其中。传统意义上的管理，乃是国家行政机关(企事业单位或其他社会团体)为实现一定的目标，依照法律法规或规章，有效实施的计划、组织、指挥、协调、控制等活动过程。［2］2在政府管理的理念之下，作为行政主体的政府(以及其他具有类似权力的组织)是管理的唯一主体，他们以运用权力为主要手段，向社会提供制度安排，管理社会事务。因此，管理首先体现了强烈的国家意志性，个人的因素居于其次，不过是服从于权力的客体，这就从根本上埋下了忽视人权的隐患。

治理则有所不同。治理(governance)原本是一个与统治(government)并用的词汇，但在上世纪80年代开始，国际学界开始使用这一词语，并赋予其极为复杂的含义，从而使其与传统意义上的“管理”、“统治”相区别。治理概念出现的一个重要原因就在于，面对现代社会出现的诸多复杂的环境问题和社会问题，政府难以充分解决，或者解决的成本过于昂贵，这就需要多元化的主体参与治理。这一概念之下，治理主体和治理对象之间的界限变得模糊——政府不再只是治理的主体，也是被治理的对象;社会组织和个人不再只是被治理的对象，也是治理的主体。如此一来，作为管理客体的人成为治理的主体，并能够直接参与到权力的行使当中，从而充分体现了治理理论对个人主体性的尊重。

(二)治理理论体现了人权的程序性

人权具有明显的程序性:一方面，程序性人权，也就是那些并不直接涉及实体的利益和需要的人权，是人权体系中极重要的一部分，都是程序性人权。［3］40程序性人权发端甚早，早在1215年，英国《自由大宪章》第39条就明确规定了大量的程序性人权规范，例如，国王征税之前必须同贵族会议商议，并听取民众意见，非经国法审判，不得对任何自由民实施拘捕、监禁、没收财产等刑罚，这都是程序性规范。当代国家宪法也有诸多关于程序的人权规范，如我国宪法第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”另一方面，哪怕是实体人权，也往往体现为明显的程序性，例如，选举权和被选举权是实体人权，但其显然不可能脱离特定程序而得到完全实现和有效保障。

传统的行政管理理论同样考虑和强调程序，但这一理论强调的是对权力运行的有效规范，其注意力往往集中于管理机关自身活动程序，社会组织和个人则缺乏参与其中的空间，往往使公众利益在行政程序中缺乏考虑。这就迫切需要新的理念来整合行政管理程序，更加促进社会组织和个人对公共生活的参与。正是考虑到这一问题，2004年6月党的十六届四中全会就提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。但这归根结底还是在管理理论的基础上进行的修补，“社会协同”、“公众参与”的提法，直接说明了社会、公众在管理过程中的辅助、非决定性地位。

治理则有所不同，其程序性要求比管理更高，甚至超过了对实体正义的追求。它希望通过一个有效沟通的方式达到治理的效果，而不仅仅是通过强力来实现某个结果，而极端强调对治理目标等问题的反思、调整，而意图促进国家与社会良性关系的形成。也就是说，治理主体在谈判和反思过程之中调整自身的观点、立场，修正原有的治理目标，只要这一目标调整能够进行下去，治理就不至于失败。［4］31退一步说，即便治理所追求的实体结果未能实现，但只要坚持了治理的程序要求，也能够在治理过程中由各方主体进行充分有效的沟通，从而实现所有社会成员的良性互动，达致各方关系的协调，使得治理的效能得到一定程度的发挥。

(三)治理理论彰显了人权的优先性

相较于国家权力，人权具有优先性。这主要是因为:第一，权力来源于权利。我国宪法第2条第1款明文规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，人民是国家权力的所有者，人民的同意是国家权力产生的依据。第二，权力的目的是为了保障公民的自由、安全，维护社会共同生活所必需的秩序，进而最大限度地满足公平正义的伦理要求。

传统的管理理论并未彰显人权的优先性，而是更多地强调执法的有效性，强调权力是否顺利有效地进行下去。这种理论范式难以体现权力来源于权利:一方面，在管理理论中，权力的行使者(国家)并不需要对权利的享有者(公民)协商，即可行使其支配权力;另一方面，在管理理论中，权力也难以受到公民的监督，从而偏离权力设置的应有目的。

治理则有所不同，在治理的理解中，公民和组织存在多样化的价值追求，公共项目的实施、政策的制定，需要公众、非政府组织和政府之间进行通力合作。［5］165在合作的大背景下，政府不得不更加重视公众在行政决策中的参与，并将自身决策置于监督之下。这一方面促进了公众参与的深化，另一方面则推动了责任政府的生成。

二、治理理论提出的人权诉求

治理理论的引入，必将深刻影响我国的公法制度，提出新的更为复杂的人权诉求。然而，长久以来形成的制度惯性，使得我国在相应制度上仍然存在诸多问题，难以充分适应治理所应满足的人权要求，并构成了国家治理体系健全、国家治理能力提升的重要障碍。

(一)治理主体规则的完善需要结社权的有效行使

在托克维尔看来，结社权视为个人自由的自然延伸，是仅次于自己活动自由的最自然的自由。［6］208在治理理念下，结社权的意义应当更加凸显。治理是一种“多元共治”，需要多方主体的积极参与。十八届四中全会将其表述为:“推进多层次多领域依法治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。”在这个过程中，政府处于重要地位，但绝非唯一主体。只有政府和各类型组织共同作用，方能进行有效治理。可以想见，对原子化的个人而言，实际上很难参与治理并成为与政府相对的其中一极。在现代社会当中，相比社会团体而言，个体声音太小，影响力非常有限;同时，个体的利益也难以有效集中，个人的一些小的利益难以引起政府的充分重视。然而，社会团体则有所不同，一方面，具有某种共同利益的人组成社团，可以聚合不同的个人利益，比较容易引起人们重视;另一方面，社会团体所具有的更加丰富的人力物力资源，更能促进利益的有效表达。特别是在行政决策过程中，面对强大的政府，没有组织起来的个人难以对决策施加影响。［7］33这就要求有充分发展的社会组织，成为国家与公民之间的联系纽带。

具体而言，我国法律意义上的社会组织包括社会团体、基金会和民办非企业单位三个类型。它们在治理过程中能够发挥良好的作用:一是发挥市场主体的行动优势，承接政府职能转移，促进政府职能转变。二是作为社会力量的理性代表者，社会组织有利于创新预防和化解社会矛盾机制，充分了解民情、表达民意，协调社会各类群体利益，积极应对社会变化，反映利益诉求，参与社会治理，成为重要的社会“润滑剂”和“缓冲器”，［8］14使社会既充满活力又和谐有序。

然而，我国社会组织的发展长期受到抑制，时至今日仍然难以满足治理的需求。这种抑制在立法上更是体现了强烈的管理主义倾向——我国关于社会组织的立法主要包括《社会团体登记管理条例》(1998年)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)和《基金会管理条例》(2004年)，这些法规，特别是前两部行政法规的出发点及目标都是建立在严格管理的思路和义务本位之上，但极少对社会组织的权利作出规定。

具体而言，存在如下几个方面问题:(1)社会组织设定困难。社会组织的成立目前采取双重管理，成立一个社会组织，必须在一个主管单位同意之下，向民政部门申请登记。实践中，很多单位本着多一事不如少一事的原则，不愿意承担相关责任，从而导致很多社会组织由于找不到业务主管单位，无法进行登记，成为“黑户”。这种情况，使得大量社会组织无法与政府机关展开公开、平等的对话。例如“全国爱眼日”最先倡议人之一的眼科专家董坚，于2005年把国家卫生部告上法院，因为自2000年来，他联合国内100余位医学专家申请卫生部批准筹备全国爱眼协会的申请悬而无果——“申请先后递交9次，均没得到正式答复”。2006年5月17日和25日，北京市第一中级人民法院两次开庭审理，董坚最终败诉。但这一案件产生了强烈的社会反响。［9］(2)部分社会组织依附性过强。一些“官办”的社会组织与相应的行政机关直接挂钩，存在着明显的政社不分、主体不清、职责不明、行政依附性强的问题。相当多的社会组织甚至直接听命于政府部门，难以做到独立于政府的一极。在实践中，相当多社会组织的活动范围受到严重制约，自主性非常有限。［10］64(3)部分社会组织的经费、人力都非常不足。一些“草根”社会组织往往缺乏经费来源，人力资源方面也有不足，使得他们本应承担的社会服务职能难以有效发挥。这些问题的存在，使得社会组织在社会生活中缺乏“存在感”，其社会治理作用也难以得到发挥。

(二)治理协商规则的生成需要公众参与权的落实

治理是一种“协商治理”。它要求“在国家和社会治理过程中，采用协商方式对于政治组织之间、政府与公民之间、公民与公民之间关系进行调适，达成国是商定、政策决定、事务解决、矛盾化解、权利保障和利益实现的活动和机制。”［11］16这一制度的好处不仅在于能够形成更好的决策，也能够在协商的过程中促成公众对于公共事务的关心、理解，对治理的结果真心服膺，并形成良好的公共品德。这意味着，公众参与要求政府活动必须公开透明，认真听取利害关系人的意见，并充分重视这些意见，将其适用于行政决策当中。

我国立法对此问题有很多规定:(1)我国《宪法》第2条第3款从根本法的角度规定了公众参与管理国家事务和社会事务:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”(2)《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》规定了公众参与立法活动的相关制度，要求各类立法主体广泛听取公民和其他组织的意见;(3)《行政处罚法》《行政许可法》《环境影响评价法》《价格法》等行政领域内的法律规定了公民参与特定行政活动的相关制度，要求政府在特定情况下听取行政相对人和利害关系人的意见。

然而，公众参与权仍然存在多方面缺失:一方面，公众参与程序的启动仍然较为随意，可以说完全取决于政府，除开法定的几种情形，公民难以启动该程序;另一方面，公众参与的过程缺乏监督，以至于公信力缺失严重，譬如在价格听证方面，虽然《价格法》规定了听证制度，但各地出现的大量“听证专业户”使得价格听证蒙上污点。再一方面，公众参与的结果往往不能得到政府的认真对待，从而难以约束政府行为。

公众难以通过正常渠道进行充分参与，便有可能以一种极端、激烈的方式表达其意见，也就是所谓“群体性事件”。根据中共中央办公厅2004年发布的《关于积极预防和妥善处置群体性事件的工作意见》，群体性事件是“由人民内部矛盾引发、群众认为自身权益受到侵害，通过非法聚集、围堵等方式，向有关机关或单位表达意愿、提出要求等事件及其酝酿、形成过程中的串联、聚集等活动。”这在实践中往往表现为一种“非典型参与”，是正常参与机制无法满足公民的实际需求时的应激措施。从现实情况来看，这一现象的发生路径有两种:(1)事件+新闻看点→普遍关注→领导关注→事件解决;(2)事件→事件未能解决→冲突→大事件→普遍关注→领导关注→事件解决。这种就很容易将本可以通过法律途径解决的问题，转化为一种“泛政治问题”，将本可以解决的小问题变成大问题甚至群体性事件，使得本就存在的社会隔阂变得更加严重，甚至影响了社会风气，产生了“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”的“生活智慧”。

(三)治理责任机制的产生需要公众监督权的实现

治理需要责任机制。由于治理主体多元，在这个过程中，各类主体都掌握一定的公共资源，例如一些行业协会类社会组织就掌握了市场评价的舆论资源，实际存在着相当大的寻租空间。因此关于治理责任机制主要包括两方面内容:一是有关国家权力尤其是政府权力的责任机制;二是有关社会组织的责任机制。应当注意的是，国家权力的责任机制涉及对社会组织的监管责任问题，这两项机制的产生与完善，都需要公众监督权的有效实现。

就国家权力和政府权力的责任机制而言，目前存在监督软弱乏力的问题。政府责任的基本逻辑在于:权力来源于人民，并服务于人民。这就要求权力必须向人民负责，受人民监督。就传统而言，公民监督权体现为公民经由人大对政府进行监督，这类监督为《全国人大常委会和地方各级人大常委会监督法》所明确规定，具体包括七种监督方式，如听取和审议专项工作报告、对决算情况、审计情况进行监督、检查法律法规实施情况、对规范性文件进行备案审查、询问和质询、特定问题调查、审议和决定撤职案，等等。该法也在一定程度上留下了政治问责过程中公众参与的空间。然而，公民个人难以介入人大常委会的工作程序当中，各级人大常委会在使用这些措施时也往往存在疑虑，使得这类监督在实践中存在一定程度的软弱。

就社会组织的责任机制建设而言，目前则存在较大的空白。一般说来，社会组织的监督有两种基本方式:一是来源于权力的监督，也就是由政府对社会组织进行监督，政府应监督社会组织不得超越法律活动;二是来源于权利的监督，也就是由公民个人进行的监督，公民应对社会组织的活动有充分的了解渠道，能够在社会组织服务市场中进行选择，通过市场参与活动促进社会组织的优胜劣汰。但就目前来看，这两种监督方式都未能有效发挥作用，一些原本应该服务于社会的社会组织出现了诸多乱象:有些组织未经登记，擅自以社会组织名义进行活动;有些社会组织违背其宗旨开展活动，漠视社会组织的“非营利性”，走向了非法敛财的一面;有些组织存在权钱交易，利用自己掌握的评价资源、舆论资源寻租，产生了极为恶劣的社会影响。［12］

三、适应国家治理的人权发展

治理与人权之间关系极为紧密，但我国学界和实务界对此都没有明显关注。然而，忽略了人权保障的国家治理，不仅无法保障人权，也难以实现治理。必须加快人权发展，并以人权发展为国家治理体系和国家治理能力建设的突破口。

(一)实现结社权的有序发展，释放社会活力

结社权是公民的一项基本权利，它甚至构成了社会活动的重要基础。如托克维尔所言的那样，“结社权在性质上几乎与个人自由一样是不能转让的。一个立法者要想破坏结社权，他就得损害社会本身。”［6］208社会活力的释放，社会治理的完善，必须通过结社权的充分保障。具体而言，关键有以下两个方面。

一方面，政府应当对结社权管制“松绑”，保证结社权的充分行使。党的十八大以来，我国政府着力放开社会组织的登记制度，力图形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制。2013年3月通过的《国务院机构改革和职能转变方案》就提出，要逐步推进行业协会商会与行政机关脱钩，引入竞争机制，探索一业多会;要重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立这些社会组织，不再需要业务主管单位审查同意;要健全管理制度，推动社会组织完善内部治理结构。这些措施的关键意图，就在于“松绑”社会组织，更好地实现公民的结社自由。

另一方面，社会组织应当深入市场，促进公民个人对结社权的有效行使。单靠政府的推动，并不足以形成社会组织的良性发展。社会组织作为市场与国家之间的衔接力量，应当在市场化的背景下展开竞争。这就需要保证结社权的有效行使，从而使社会组织充分发展，在他们之间进行更加深入的竞争，从而提高社会组织发展的水平，提升其工作效能和服务质量。

(二)强化公众参与权的效能发挥，实现民主治理

民主是社会治理的重要目标，也是治理有效发挥作用的重要基础。这就必须充分发挥公众参与的效能，关键有两方面。

一方面，要保障程序上的公众参与，也即公众有权利和能力启动公众参与。在现实的政治运行中，政府仍然在公众参与中起到绝对主导作用，从而能够全面决定是否进行参与，以及如何进行参与，公众则由于信息不对称的问题难以启动公众参与。要解决这些问题，必须从三个方面进行制度设计:(1)政府信息公开的制度完善，政府活动必须更加透明，特别是在重大决策上应当主动公开，充分征求意见，使公众有可能认识到政府活动的效果以及其与自身利益之间的关系;(2)通过立法明确在某些情况下，公民能够主动发起参与程序，而不能完全依靠政府主导;(3)通过立法明确公众参与的基本程序，特别是参与人的遴选必须公平公开，不得暗箱操作。

另一方面，要保障实质上的公众参与，也即公众有可能影响到政府决策。在现实的政治运行过程中，政府对公众参与存有走形式、走过场的态度，现实中的参与往往沦为“你(公众)说你的，我(政府)做我的”。一些人甚至对公众参与持无所谓的态度，认为一切都是领导说了算，自己参与也是白搭。这种现象更加助长了公众对于治理的漠不关心。要解决这些问题，必须从实体和程序两方面进行制度设计:(1)明确公众参与结果的实体约束力，公众参与在一般情况下必须得到充分尊重;(2)明确不采纳公众参与结果的程序后果，倘若政府部门决定不采纳公众参与结果，必须明确说明不采纳的理由。