论“著作权法”中的民间文学艺术作品观——以“安顺地戏”案为例

张雅东 王霄燕

（1.长治学院，山西 长治046000）

（2.山西大学，山西 太原030006）

在非物质文化遗产保护领域，越来越多的法科学人呼吁用著作权制度来保护民间文学艺术作品。但现实中，民间文学艺术作品种类繁多，表达形式各异；应用原有的著作权上的作品观来评判和规制民间文学艺术显得捉襟见肘。司法实践中，已出现因不被认定为是著作权法上的作品而不受著作权制度保护的关于民间文学艺术的案例。这凸显了现行知识产权制度无法为非物质文化遗产提供有效保护的法律困局。

一、“安顺地戏”案情概要

1、案情简介

“安顺地戏”于2006年6月入选国家级非物质文化遗产名录。而2005年7月国家广电总局颁发的公映许可证上载明的电影《千里走单骑》的出品人系新画面影业公司，制片人张伟平，导演张艺谋。该片请安顺当地剧团演员出演安顺地戏的经典剧目《千里走单骑》和《战潼关》，并将表演剪辑进电影，称之为现实中并不存在的“云南面具戏”，且制片方面并未以任何形式在任何时间、场合澄清剧中所涉表演是安顺地戏。原告方安顺市文化局和体育局据此认为，这种行为误导了观众，致使民众误以为影片中剧种原型在云南，侵犯了安顺地戏的署名权，要求被告在公开媒体以固定方式修正署名和道歉［1］。

2、审理意见

初审法院认为，影片的出品方、制片方、导演等主观上并无歪曲、贬损非物质文化遗产“安顺地戏”的故意；片中将“安顺地戏”的表演选段称为“云南面具戏”也是为了服务剧情、烘托主题，这种行为本身符合电影的艺术创作规律，所以并未侵犯安顺地戏的相关著作权上的法律权益。原告认为著作权法上所言“署名”，既包括作者名，也包括作品名；安顺地戏虽为一种剧种，但同时也是作品，在使用时应标注名称。据此理由，原告上诉至北京市一中院。二审法院认为，安顺地戏作为一种剧种，并不构成著作权法上所称“作品”，非署名权的主、客体指向对象，故亦无著作权上署名权，最终驳回上诉，维持原判。

二、用著作权制度保护民间文学艺术的法律困局

作品观，是著作权制度中对其保护对象是否构成著作权法上的“作品”的基本理论预设和观点。秉持正确的作品观，是开展著作权保护的基本前提。作品观的内容包含了一国著作权法律制度中对作品构成要件的描述。民间文学艺术这种在著作权制度看来特殊的智力成果，如果要借用著作权制度加以保护，在逻辑上应该首先符合著作权法所秉持的作品观。然而，民间文学艺术虽为人类智力成果，但是在很多方面又不符合著作权法律制度上通常的作品的基本构成要件。

依据不同的法域规定，著作权法律制度会对作品概念添加不同的限制条件。大多数法域都要求著作权法上的作品具有“独创性”（Originality）。有的法域还要求具备“固定媒介”（Tangible Medium），即要求作品必须具备有形的物质载体。除却以上两个因不同法域而规定不同的著作权法上的作品构成要件外，已经在世界范围内达成共识的著作权上作品的基本理论预设包括“思想—表达二分法”（Idea－Expression Dichotomy）和“实用—非实用二分法”（Utilitarian－Nonutilitarian Dichotomy）。第二个二分法，是将具备功能和实用性的思想表达划归到专利法保护，将不具备功能和实用性的思想表达划归到著作权法保护的基本预设，在此不多赘述。第一个二分法，体现在作品观上是：著作权只保护思想的表达，而不保护思想本身。在这个法律语境里，思想和表达被作为对等的一对逻辑概念。其下位概念是著作权法上的作品。在理论上，此处的表达应该穷尽著作权要保护的所有类型作品，当然应该包括文中要探讨的民间文学艺术。从一般常识来判断，民间文学艺术也的确是一种思想的表达。而在本案中，用现行著作权的基本预设来分析民间文学艺术作品，问题的矛盾凸显出来。首先，影片《千里走单骑》中所涉的“安顺地戏”代表性剧目《千里走单骑》和《战潼关》是被我国著作权法所明确承认的戏剧作品。虽然在久远的年代流传中最初的创作者和后来的改编者皆无迹可寻，但不代表该作品的署名权自始没有指向的主体。自始没有和找不到，不可在逻辑上混为一谈。若要用著作权制度保护民间文学艺术，现在需要突破的制度困局是，在无法确证具体作者时，由哪个主体来承担民间文学艺术作品的著作权上相关作者权益。其次，毫无疑问安顺地戏可被看作是思想的表达。安顺地戏是种概念，其经典剧目《千里走单骑》和《战潼关》则为属概念，是思想之表达的具体作品。既然安顺地戏所属的下位概念《千里走单骑》和《战潼关》是被我国著作权法所具体承认的戏剧作品，那么依照著作权法上保护思想的表达的基本理论预设，其上位概念——安顺地戏也理所当然应该被著作权法所保护。本案上诉法院认定安顺地戏是剧种，而非作品的观点，在语义上是正确的，但在法律逻辑上却陷入悖论。

三、民间文学艺术新作品观的构建

1、作品内涵的拓展

建立在世界知识产权领域通识的关于作品的两个著作权基本理论预设“思想—表达二分法”和“实用—非实用二分法”之上，作品的概念应该被定义为，具有非实用性（或非功能性）特征的思想的表达［2］。由此定义的著作权上作品统称为“可版权作品”（copyrightable Works）。然而可版权作品并不能简单等同于任何一法域内的著作权法上所规定的作品［3］。因为，某一法域内确定是否为著作权上作品，要根据该法域的政治、经济、文化、科技、历史，甚至宗教等多方面因素来综合决定。我国的“著作权法”第6条规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。这表明我国在国家立法层面对民间文学艺术进行著作权保护是持肯定态度的。国家版权局在2014年9月以征求意见稿形式公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例》草案。其中，将民间文学艺术作品定义为：由特定民族、族群或社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达［4］。该定义承认了民间文学艺术作品是一种表达，所以民间文学艺术的作品观应该首先是一种表达，这种表达并不一定要借助具体的名称或物质载体。这种表达采用何种名称来称呼，并不影响其作为一种表达的可版权性（copyrightabilty），即可被著作权保护性。案例中的民间文学艺术表达的名称是“安顺地戏”，抑或其具体剧目名称《千里走单骑》和《战潼关》，但不论怎么称呼，都不能阻止其成为著作权上保护的民间文学艺术作品客体。著作权法上的民间文学艺术作品概念内涵应该拓展至整个反应思想的表达，而不应该局限于必须有具体作者、具体名称、具体物质载体的作品。

2、作品权利的延伸

非物质文化遗产由历史维度延伸而来，在时间的长河中集聚了世代传承、集体创作等不同于一般著作权法作品的特殊属性。要想对民间文学艺术加以著作权法上的保护，必须对现行著作权法上的作品观进行革新。

首先，民间文学艺术作品的权利主体应该界定为特定民族、族群或社群。从一般著作权法上的个人主体延伸到不特定团体概念。具体到某项民间文学艺术，其名称或署名可能包含地理区域名称，以标示其来源。在中国的非物质文化遗产中，这样的例子不胜枚举，相当数量的民间文学艺术都在其前冠以地域名称。现实中，因争夺某项民间文学艺术的发源地称谓，而引发的纠纷也时常可见。

其次，民间文学艺术作品的保护期限。普通的著作权上作品所享受的保护期限是有限的，当超过这一时限，作品即进入公有领域，供大众使用。但是民间文学艺术作品自身的特殊性决定了，其保护期限应该不受限制。很多民间文学艺术作品反应特定环境下的某种独有表达，有的甚至涉及宗教和族群情感，构成特定族群自身的文化心理的一部分。为了保护这种文化心理和文化自我认同，有必要永续地保护民间文学艺术而不加期间限制。

［1］王云霞·文化遗产法学——框架与使命［M］.北京，中国环境出版社，2013：322.

［2］金渝林·论版权理论中的作品概念［J］.中国人民大学学报，1994（3）：97.

［3］Arthur R·Miller ＆Michael H·Davis·Intellectual property Patents，trademarks，and Copyright in A Nutsell.West Publishing Co.，1983：295－301.

［4］国家版权局关于《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知［EB／OL］.http：／／www.ncac.gov.cn／chinacopyright／contents／483／225066.html.