论债法总则设立的必要性

何远健 叶 丹

（1.赣南师范学院政治与法律学院，江西 赣州341000）

（2.江西信江律师事务所，江西 鹰潭335400）

学界围绕构建一部怎样的民法典这一问题一直众说纷纭、莫衷一是，研究成果也比较多。其中，有关民法典分则部分究竟要不要设立债法总则就是学界争论的热点，主张民法典应该设立债法总则的学者有之，反对设立的学者同样不少。从债的概念的起源、发展来看，我国未来民法典在制定时有必要设立债法总则部分，将债的一般性、共同性的内容置于债法总则，以完善民法典的体系。

一、设立债法总则的争议

1、债法总则的概念

通说认为，债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的［1］。到了现代，债往往被定义为特定的主体可以要求特定的人为特定的行为或特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。债法总则，又称债总或债法通则，是指在各种具体的债的基础上抽象出来的并能适用于各种具体的债的一般规范体系或共同规范体系。根据多数国家（或地区）民法典之规定，债法总则的内容一般包括债的标的（给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债）、债的效力（履行原则、履行要素以及债不履行责任）、债的保全（代位权和撤销权）、多数人之债（按份之债、连带之债）、债的移转以及债的消灭（清偿、提存、抵消、免除）［2］。

2、对设立债法总则必要性的争议

如前所述，对是否设立债法总则这一多年来困扰理论界的重大问题，学界争议颇多，主要形成了赞成派和反对派。其中，以梁慧星教授和王利明教授为代表的学者主张我国民法典应当制定债法总则。梁慧星教授认为应当制定债法总则，原因在于“如果取消债权概念和债法总则，必将彻底的摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称都会成为问题”。［3］王利明教授也支持设立债法总则，他认为“在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定”。［4］

反对设立债法总则的学者，如覃有土教授主要从债法总则的效用方面反对设立，认为“债法总则中的许多制度在实践中只有理论上适用的可能，在法律或者事实的限制之下，在现实中却极少使用”。［5］人大法工委王胜明认为“债的最基本概念、原理应当有。如果搞债法总则，最大的问题是债法总则的内容有相当部分和合同法的一般规定重复”。［6］

谈到债法的结构，在我国民事立法中，需要解决的第一个问题也是一直存在争议的问题，即债法总则的存废问题。目前学界对这一问题的看法主要有三种：一是，认为我们应当走出传统的债法结构体系，不设立债法总则只规定合同法和侵权行为法即可。二是，认为应当规定债法总则，但债法总则的内容不适用于侵权行为，所以侵权行为不能规定在债法体系中，须独立成编。三是，认为债法的结构体系应当是完整系统的，这些学者主张传统的债法体系，即应当设立债法总则，同时侵权行为法也应当像合同法一样规定到债法体系里面，形成债法总则——合同法——侵权行为法的完整体系。后两种观点是支持设立债法总则的，分歧点在于侵权行为法是否应当规定到债法体系中。主张设立债法总则是学界目前的主流观点。

在我国民法体系中，债法占有主要地位。目前来看，我们没有理由不强调债法的重要性：首先，民法所调整的社会关系的特点是债法的集中体现。众所周知，正是因为债权法和物权法是直接调整交易关系的法律，且它们反映了市场经济最本质的要求，由此决定了民法是市场经济的基本法律制度。其次，民法的基本调整方法和原则是债法的集中反映。例如，民法的平等、自由的价值理念，以及任意性的调整方法，偶在债法之中得到了最充分的体现。再次，债权是相对于物权而言的，债权和物权共同构成了民法财产权的两大权利。既然在民法典中设立了物权编，那么债权编也是必不可少的，否则，整个民法典体系将显得支离破碎、极不对称。最后，从民事立法经验来看，我国立法实际上是已经承认了债权制度的重要地位。

3、对债法总则的结构和内容安排存在争议

对于债法总则的设立问题本身就是个理论关注焦点，除了对立层面观点的不同以外，即使在赞同设立债法总则的观点中，结构和内容如何安排也存在着较大的分歧。主张设立债法总则的观点中又主要分为两种：一种是大而全的债法，另外一种是小而简的债法。“大债法”，以梁慧星教授为代表，涵盖了传统大陆法系民法典关于债法总则的全部内容。主张侵权行为依旧作为债的发生根据之一而规定在债法中，由债法总则统率合同法和侵权行为法，不当得利和无因管理制度保留在债法总则之中。“小债法”，以王利明教授为代表，认为应当如德国民法典那样保留总则，但是总则的大小当由各国实际情况决定，并非规定债法领域中共通性的相关规则，而将仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。主张侵权行为法从债法中分离出去，独立列章，不再作为债的发生根据之一。“我国民法典之中应当设立债法总则，但是，债法总则既不应当采取大债法的模式，也不能完全以合同法总则代替债法总则”，同时，债法总则的单独成编不应影响合同法、侵权责任法的独立成编［7］。

二、设立债法总则的必要性

1、设立债法总则利于维护传统债法体系的完整性

如果不设立债法总则，则合同法、侵权责任法等具体债法制度中的共性内容难以得到体现，从而不利于系统地把握这些制度［8］债法是民法典中一个内在统一的制度体系，它与债各两者形成一个总分结构的规范体系，一个完整的债法结构，必须有一个统一的债法总则和规定具体制定的债法分则。

首先，债法总则是一般性的规定，具有抽象性的特征，符合从抽象到具体的逻辑。在我国民法典中，要保证各项制度的体系规范化，大总则下有小总则，就不能舍弃债法总则，即民法总则之下有债法总则，在债法总则之下设立合同法总则和侵权法总则。如果不设立债法总则，那么债法下各项具体的制度就无法形成一个统一体，而债法也就没有独立成编的可能，这样也就会影响到未来我国民法典内在体系的构建。其次，从民法典的内容和形式的关系来看，债法具有庞大的内容体系，无论是从民法典这个大的角度还是从债法本身来看都要求在设立债法时必须配有一个合理的形式，以保证债法的内容多而不乱，庞大却不是无章可循的。同时，债法的形式直接影响着债法的内容，一个合理的形式可以很好的表现出债法体系的有条理性，使人一目了然。再次，我们强调民法典体系的同时，不能苛刻的要求同一位阶下所有制度设计的内容和要素都对应。对于债法也是如此，与债法体系对应的同一位阶的体系是物权体系，只要它们在同一位阶相对应即可，并不是要求它们在具体制度设计安排上完全的对应，如果要求物权体系和债权体系在具体的体系设计上完全做到互相对应，就是对系统化形式的僵化认识，最终将不利于法律的发展。对于系统化的要求，我们完全可以从民法典的人身权法和财产法的对应中得到理性的认识。所以，债法总则的构建有助于维持民法各项制度体系的统一［9］。

2、债法总则利于对债的关系的调整

当前，法律明文规定了四种债的发生原因，即是合同、无因管理、不当得利、侵权行为四种；另外，有部分是规定在《民法通则》中，如：悬赏广告等；还有就是在特别法中规定的，如：公司法、证券法、海商法等上的债。因此，有学者将债不同的发生原因分为两种，即典型之债与非典型之债。典型之债即是合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债。这四种债的发生原因，在民法中都是有具体到制度规定，有与之相对应的构成要件，有一个成熟完善的制度体系。当然，这四种债并不是一开始就形成的，在罗马法时期并不是必然的就只有这四种债，历史发展的过程中，还有其他类型的债。然而，随着民法学的不断推进，债的类型被归纳为这四种，不同的是我国台湾地区的民法典中，债编规定的债的发生根据有五个，即除了合同、无因管理、不当得利、侵权行为外还有代理权的授与。然而，随着社会的不断发展，新的债不断出现，有很多已经很难归到这四种债中，即是说现有的四种债的发生依据已经不能满足新情况发展的需要，具有局限性。因此，对于非典型之债而言即是除了典型之债以外的债，它们没有自己的法律制度，需要依附于其它民事法律制度，就如我们前面提到的悬赏广告等等。据此可知，由于传统债法总则在调整债法的同时，还调整者其他部门法中债权债务关系的问题，如：保证责任分担、商法中债权债务关系。债法总则是债发生原因的共同规则，本应是协调体系适用于各种债，如果放弃设置债法总则，那么将导致原本可以直接适用债法总则的非典型债不得不准用民法典分则或其它一些部门法，而非典型之债也将被规定到各个部门法中，债法体系将会混乱。

随着社会的不断发展，债的发生原因当然不会局限于现在所概括的内容，新的债的发生根据是随时代的发展不断变化的，而债法总则是对各种债的发生根据的一个共性的反映，作为一个原则性的规定，它可以适应形势的变化，为新的却暂时没有法律明确规定的债的发生原因提供法律根据，对纠纷的解决具有很大的现实意义。通过债法总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债法总则可以规定债法的共同性规则［10］，它甚至可以为各种债提供一套备用的规范［11］。

3、设立债法总则是大陆法系国家的通例

众所周知，由于债法在民法中占据重要位置，是保持民法体系完整性的重要体现，因而，设立债法总则是多数国家（地区）民法典的通例。从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。我国民法一直深受西方大陆法系国家法律传统的影响，而大陆法系国家中大多都是通过设立债法总则来表明债法存在的重要性。我国民法采用了大陆法系的法律体裁，即以抽象概括的方式来严格界定和表述法律概念，通过提取出共同的、本质性的特征，得出准确的法律概念，这样不仅可以有效的保持法律的稳定性，还可以保证裁判的可预见性。因此，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。［12］

我国是大陆法系国家，这是毋庸置疑的。在这么多年学习大陆法系的过程中，法学界对法典体系的理念已经形成共识。从债法角度来说，债法体系经过这么多年的完善已经发展成为民法制度中重要的组成部分，同时民众经过多年的了解，对债的概念也已经不陌生，这种体系及立法技术都已经为民众所理解熟知。所以，并不是说我国不可以借鉴英美法系的体系，而是在我国目前已经成熟的民法体系下，任何的改变、创新都需要立足于我国民法的法律体裁。大陆法系的法律制度在我国已经形成为一种特有的法律文化，在这种情况下我们引用英美法系的制度时应考虑我国当前的法律文化，以保证法律应有的调整功能。

4、无债权总则编则无债权概念

通过参照《德国民法典》中的债权编总则，我国设立了合同法的总则。其实，在合同法总则规定出来之前，我国在《民法通则》中就已经规定有债，但是由于《民法通则》中规定的债的内容不够完备，所以才在《合同法》中规定债法总则的内容。这样规定容易让人认为只要有合同法的总则即可，合同法的总则可以取代债法总则来实施债法总则的功能。有学者认为合同法总则可以取代债法总则，如果再设立债法总则则会重复和累赘。但是，如果不设立债法总则，而把合同法总则取代债法总则是不科学的，在合同法总则中我们不可能规定债权的概念，而债权作为一种法律思维，已经形成了一系列的法律文化，如：可以说物权优先于债权，但是没有人说物权优先于合同权或侵权之类的；同时《公司法》中的“公司债”、《票据法》中的“票据债权人（债务人）”等制度将会受到影响。因此，梁慧星教授认为，取消债权总则编，也就取消了债权概念，而债权概念决不仅仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民事、商事法体系的基础性概念，是整个国家法律体系的基础性概念［13］。

结语

随着社会的不断变化发展，债法在现实生活中的地位越来越重要，这也就意味着债法总则的价值毫无疑问也会越来越得到体现。债法总则是各种债的关系共性的集中体现，所以，它对各种债具有共同的适用性。正是因为债法总则具有很高的实际价值，决不能以各种理由否定债法总则的设立，相反应该促成债法总则在民法典的独立成编。未来我国民法典的制定要吸收借鉴国外先进经验、立足本国实际，使民法典体系达到内部和谐、结构完整、内容丰富的状态，真正发挥民事基本法律的无可替代的作用，推进法治国家的建设。

［1］［5］覃有土，麻昌华·我国民法典中债法总则的存废［J］.法学，2003（5）：102.

［2］柳经纬·当代中国民事立法问题［M］.厦门：厦门大学出版社，2005：198—201.

［3］梁慧星·当前关于民法典编纂的三条思路［J］.律师世界，2003（2）：8.

［4］王利明·试论我国民法典体系［J］.政法论坛，2003（1）：20—25.

［6］王胜明·法治国家的必由之路——编纂《中华人民共和国民法》（草案）的几个问题［J］.政法论坛，2003（1）：28.

［7］［8］［10］王利明·民法典体系研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2012：615—616、609、612.

［9］薛军·论未来中国民法典债法编的结构设计［J］.法商研究（中南政法学院学报），2001（2）：53.

［11］柳经纬·关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007（5）：89.

［12］（日）藤康宏·设立债法总则的必要性与侵权责任法的发展［M］.丁相顺译，北京：人民法院出版社，2004（1）：178.

［13］梁慧星·为了中国民法［M］.北京：中国社会科学出版社，2013：314.