违法性认识在犯罪故意中的地位及认定

叶自强

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

违法性认识在犯罪故意中的地位及认定

叶自强

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

“不知法者不赦”这一古老的法谚体现了一项法律原则，即认定行为人的主观犯意无需考虑其是否认识到自己行为的合法性，但随着社会日益复杂化，缺乏违法性认识能否免责面临一些争论。当前我国正处于法治社会发展的关键阶段，正确认识违法性认识在故意中的地位，准确认定具体案件中行为人是否具有违法性认识具有重要的理论和现实意义。

违法性认识；形式违法性；实质违法性；认定规则

一、问题的引出

2014年1月13日，被告人易卜拉欣·阿布多什（埃塞俄比亚籍商人）从埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴飞抵杭州萧山国际机场，入境时未向海关申报任何物品。经机场海关关员查验，从其随身携带的双肩包内查获用锡纸包裹的三捆疑似恰特草植株。经鉴定，该三捆植株为恰特草，净重 0.63千克。[1]杭州市人民检察院依法审查认定，该案埃塞俄比亚籍被告人曾于 2013年携带过恰特草入境被查获没收。杭州市中级人民法院经审理后认为，被告人违反我国法律，逃避海关监管，携带毒品恰特草入境，其行为已构成走私毒品罪。

我国《精神药品品种目录（2013年版）》于2014年1月1日正式实施，并规定：凡种植、持有、贩卖、走私、服食恰特草均属违法犯罪行为。但在埃塞俄比亚当地，恰特草的交易是合法的。

本案系全国首例走私毒品恰特草案，案发距恰特草被正式确认为“毒品”仅仅 12天，被告人是否构成走私毒品罪，能否以不知法为由免责存在较多争议，由此产生了不同的观点：第一种意见认为被告人阿布多什构成走私毒品罪。被告人明知恰特草是毒品而故意走私，符合走私毒品罪的犯罪构成要件，构成走私毒品罪。第二种意见认为被告人不构成犯罪。《精神药品品种目录（2013年版）》于2014年1月1日实施，恰特草首次在中国被列为“毒品”，而被告人系埃塞俄比亚籍商人，恰特草买卖在当地也是合法的，被告人对恰特草在中国属于毒品没有认识。因此被告人对自己行为的违法性没有认识，不可能构成犯罪。笔者认为，认定被告人是否构成犯罪，关键在于如何评价“违法性认识”在犯罪故意中的地位以及如何具体认定，即在理论上确认违法性认识要不要和在实践中如何具体认定行为人是否具有违法性认识这两方面的问题。

二、违法性认识在故意中的地位

违法性认识在故意中的地位，实际上涉及两方面含义：一为缺乏违法性认识能否作为免责事由或者作为阻却犯罪故意的事由，即不知法赦不赦。一为违法性认识作为一种西方的、舶来的概念，在我国是否有引入的必要。

（一）缺乏违法性认识赦不赦

缺乏违法性认识赦不赦，即违法性认识是不是故意犯罪的构成要素或归责的要素。围绕这个问题，产生了不同的学说：违法性认识不要说，自然犯、法定犯区别说和违法性认识必要说。

1．违法性认识不要说。违法性认识不要说认为，违法性认识不是故意的要素，即使存在违法性认识的错误也不阻却故意。但在例外情况下，如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到自己行为的违法性那就不应认为具有犯罪的故意。[2]这一见解与古罗马法谚“不知法者不赦”如出一辙，现在看来，贯彻这一原则无疑会不适当地加重人民的负担，体现的不是刑法的人道主义而是法律的权威主义。

2．自然犯、法定犯区别说。该学说认为，对于自然犯而言，成立犯罪故意不需要有违法性认识；对于法定犯而言，则将违法性认识作为故意的一个要素。“因为自然犯的反社会性不依赖于刑法所规定的构成要件，所以，只要行为人认识到犯罪事实而实施行为，就征表行为人的反社会性格；与此相对，法定犯自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的理由。”[3]自加罗法洛首次在《犯罪论》中正式定义自然犯、法定犯以来，关于如何区分自然犯、法定犯一直存在争议，何况自然犯、法定犯的内涵不是固定的，某种“法定犯”可能随着社会的发展成为“自然犯”，反之亦然。因此将违法性认识的需要与否依存于这样一种不明确的区分上并不合理。

3．违法性认识必要说。违法性认识必要说认为，违法性认识是故意犯罪的构成要素。“这种观点将犯罪故意的认识内容区分为事实的认识与法律的认识。所谓事实的认识，是指对构成事实的认识，而法律的认识是指违法性的认识。事实认识与法律认识对于犯罪故意的成立来说，是缺一不可的。”[4]131

笔者赞同违法性认识必要说，并认为违法性认识在我国现行犯罪体系中也应当属于犯罪故意的一个要素。

从规范论的角度分析。刑事法律规范是行为规范和裁判规范的统一，“法治国前提下刑法无论是作为行为规范的功能还是作为裁判规范的功能，都只能是从同一法律中衍生，其基本意域都只能在同一文本中解读。”[5]112立法者制定刑法，希望并假定作为刑事法律规范指引对象的公民和司法者对同一法律规范具有相同的认识，这个理想的假设就是违法性认识不要说的前提。然而这个假定却只是一个梦想，理论上美好但实践中不成立。首先，公民和司法者所受教育不同，当他们面对同一刑法规范时，又总是带着自己先入为主的观念看法条的，这必然导致不同群体对同一刑法规范理解的差异。其次，对于一般公民而言，刑法之所以能够发挥其行为规范的作用，并不是因为他们了解刑法的具体规定并以此作为行为的依据，“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁。”[6]这就导致了刑法在行为规范和裁判规范上的分离，法律认识错误成为可能。如果公民在不明知刑法规范的前提下实施了实际上为刑法所不容许的行为，即刑法没有发挥行为规范的作用，此时对行为人判处刑罚是否妥当？有学者认为只有当刑法真正起到了行为规范的作用，才能成为一个裁判规范，笔者同意这样的观点。总而言之，在“刑事法律规范指引对象的公民和司法者对同一法律规范具有相同的认识”，这个作为违法性认识不要说前提的假设不成立的情况下，应当采纳违法性认识必要说以体现刑法的人文关怀。

从刑法发展历史的角度分析，违法性认识经历了从不要到必要的演变过程。从历史顺序上，违法性认识不要说先于违法性认识必要说产生，罗马法就有“不知法者不赦”的规定。在当时，这样的规定有其合理性和正当性，主要有两点理由：首先，古代刑事立法不完善，许多刑法条文都是原则性的规定，或是针对某几种特别普遍的犯罪，例如盗窃、杀人行为的规定，因此刑法条文不像现代刑法动辄数百条那样数量繁杂。例如古罗马“十二铜表法”，兼具民法、刑法、刑事诉讼法一体，其条文也不过一百余条。在这种人人都能知法、懂法的情况下，规定缺乏违法性认识不得作为抗辩理由具有正当性。其次，在违法性认识不要说向违法性认识必要说演变，大量法定犯的出现是一个重要原因。在古代，犯罪主要是自然犯，在这种情况下存在不知法不赦的规定合理、正当；但随着工业革命的到来，人类社会变得更加多元化和复杂化，刑法大量介入行政事务中，产生了大量法定犯。法定犯区别于自然犯的一个重要特征就在于它不违背社会伦理，因而公民在不知道法的情况下也难以依据道德观念、伦理观念认识到自己行为的社会危害性，简而言之，法定犯是为公民所难以预见的。在这种情况下，如果行为人不知道法律如何规定还要被追究刑事责任，刑法的不合理性就显而易见了。正是在这种背景下，越来越多学者主张把违法性认识纳入到刑事责任理论中来，因此当前应该承认违法性认识的必要性。

（二）违法性认识的概念有无引入的必要

违法性认识这个命题源于大陆法系国家，是指行为人对自己实施的行为之刑法意义的认识[5]113，在我国原先并没有这种提法。有学者认为违法性认识没有必要引入：首先，违法性认识这个概念在德日递进三阶层体系中一般认为属于有责性的要素，而我国采取的是苏联式的平行四要件犯罪构成理论，因而违法性认识在我国的体系中找不到生存的空间；此外，我国犯罪构成理论一直强调社会危害性的概念，并且将其作为犯罪的本质特征来阐述。我国《刑法》第 14条从表述上看也将“明知”作为故意的内容。即要求行为人明知自己的行为具有社会危害性。而社会危害性与违法性认识是互为表里的，行为人既然明知自己的行为具有社会危害性，当然可以认为行为人对自己行为的违法性是有认识的。[4]131因此没有必要再叠床架屋地引进外国的“违法性认识”这个概念。

针对以上观点，笔者认为违法性认识在我国有存在的价值。首先，违法性认识在我国的犯罪构成体系中有生存的空间。20世纪以后，规范责任论逐渐取代心理责任论成为刑法理论上的通说，违法性认识在大陆法系的三阶层犯罪构成理论中被认为属于有责性的构成要素之一；我国目前的四要件体系与德日三阶层递进式体系，区别之一就是我国的犯罪构成体系是主客观相统一的，而德日的体系是“先客观后主观”的。这就意味着我国犯罪构成理论中没有有责性的判断，但并不意味着违法性认识失去了着床的根基。事实上，两大犯罪构成体系并没有那么大的差别，至少在犯罪构成要件要素的内容上两大体系基本没有差别，所不同的只是其排列的顺序。例如在我国作为犯罪客观方面的危害行为、损害结果等这些构成要件要素，在三要件体系中也是存在的，只是放在了构成要件符合性中去探讨；同样的，德日三要件体系中有责性的要素也可以在我国四要件体系中的主观方面或主体要件中找到踪迹，在中国的四要件体系下，违法性认识完全可以放在犯罪的主观方面的故意中谈论。在故意犯罪中，不仅要求行为人在事实上认识到自己的行为将会导致危害结果的发生，还要求行为人在价值评价上认识到自己的行为违反了法律而具有反社会性。在疏忽大意的过失和过于自信的过失中则不存在违法性认识，因为过失的心态本身就表明行为人对自己行为的违法性缺乏认识。

其次，违法性和社会危害性的概念存在差别，二者不能替代。就违法性这个概念而言，又可以区分为形式违法性和实质违法性，那么违法性认识当然也有与之对应的区分，前者是指对违背法律规范的认识（主要是对刑事法律规范的认识），后者是指对违背社会伦理、秩序的认识。社会危害性体现的是一种对社会秩序的价值判断，这一点上和实质违法性相同；但是在形式违法性上，显然不能为社会危害性所包含，同时也不能由社会危害性直接推导得出。我们可以说社会危害性是犯罪的实质特征，但不能说具有社会危害性的都是犯罪，在这一点上并无争议。有学者主张犯罪的形式违法性和实质违法性是统一的，笔者认为这只能是一种应然的状态，一种理想，立法只能追求二者的无限接近，却永远不可能真正统一。这是因为形式违法性属于规范层面，实质违法性属于价值层面，价值的评价标准永远在变动，但规范的评价标准则相对平稳。要使得形式违法性和实质违法性相统一就是要将价值层面与规范层面完美对接，这是难以实现的。总而言之，作为价值层面的社会危害性不能直接推导出作为规范层面的形式违法性，此为其一。其二，如果以社会危害性认识替代违法性认识，也就意味着成立故意需要行为人有对自己行为具有社会危害性的认识。在许多“大义灭亲”和极端宗教分子发动所谓“圣战”的案件中，行为人主观上知道自己的行为违反法律（具有形式违法性），却不认为自己的行为具有社会危害性，然而他们又都无一例外地被判处故意犯罪，要想解决这种理论与现实的矛盾，就不能以社会危害性认识替代违法性认识。总而言之，在区分形式违法性和实质违法性的基础上，笔者同意实质违法性和社会危害性等同的观点，但社会危害性不能包含形式违法性。

综上所述，我国刑法理论中应当引入违法性认识的概念。

三、违法性认识的认定规则

解决了违法性认识在我国的地位问题，那么在具体实践中如何应用？这就涉及到违法性认识的认定规则，本文主要谈两个方面：其一为违法性认识的认定标准，其二为违法性认识认定的具体规则。

（一）违法性认识的认定标准

谈论违法性认识的认定，不可避免地要确定违法性认识的内容究竟是具体的法还是抽象的法，这实质上也是违法性这个概念的界定问题。如前所述，在承认实质违法性等同于社会危害性的前提下，如果承认违法性判断的标准是抽象的、整体的，并最终归结到社会伦理和道德，那么必然得出社会危害性认识可以替代为违法性认识这样一个结论，如此看来，我们既然已经拥有了一个适应自身犯罪构成体系的概念，还有必要引进违法性认识这个外来的概念吗？笔者认为，既然要引入违法性认识这个概念，它就应当是具体的而不是抽象的，然而这种具体并不是要求行为人的认识具体到某条法律，但至少要认识到自己的行为触犯了刑法。因为“当一个行为人仅预见到自己行为的社会危害性及由此带来的相关风险时，意味着他仅甘愿承担自己预见范围之内的风险责任，但若根据其行为后果而让其承担超出其风险预见范围之外的更大风险，即刑事责任，这显然有悖责任主义的基本原则和主客观相统一的基本要求”[7]，对犯罪人而言也根本谈不上公平正义。

有观点认为，把刑事违法性认识作为故意的内容，当行为人不具有该认识时，就存在违法性错误，并排除故意的成立，这势必大大缩小犯罪故意的范围，导致放纵犯罪的恶果发生。[8]但这种担心是多余的，一方面，要求行为人要有对自己行为违反刑法的认识，并不是要具体地认识到违背了刑法中的哪一条，只要行为人知道自己的行为可能违反刑法，将要受到刑事制裁就够了，笔者认为这样的要求并不过分，尽管不能要求每个公民都成为刑法学的专家，不能要求每个公民对刑法条文倒背如流，但不可否认普法宣传和教育能让人们懂一点点法，那么我们就能期望他实行一项行为时既能考虑到自己行为的实质违法性，又有对自己行为违反刑法的认识，也就是说，即便不能把法条背下来，但毕竟有法律素养。另一方面，违法性认识作为行为人主观的认识，具有心理性，但这并不意味着行为人可以任意解释自己的主观心理，就如同过失犯罪中认定行为人是否具有预见能力的场合一样，凭借的不是行为人标准，而是一般人的标准。此外，如前文所述，采用具体的标准还可以解决“大义灭亲”等“确信犯”的问题。在这类案件中，如果认为违法性认识的内容是抽象的、整体的，即行为人认识到自己的行为具有社会危害性就认为行为人具有违法性认识，就无法解释这两类犯罪的犯罪分子为何会被认定为故意犯罪，而采用具体的认定标准，则能很好地解决这个问题。从这个角度来看，甚至可以说采用具体的标准不仅不会导致认定故意范围的缩小，反而在一定程度上扩大了认定故意的范围。

任何事物都有质和量的问题，它的性质决定犯罪的成立，它的量就决定刑罚的轻重。[9]违法性认识亦不例外，它是一个既能定性又能定量的概念：缺少违法性认识阻却犯罪故意，影响犯罪的成立；同时违法性认识反映行为人的主观恶意，必然影响对行为人的量刑。在区分形式违法性和实质违法性的前提下，笔者认为：当形式违法性和实质违法性（社会危害性）认识不一致时，应根据形式违法性认识定罪——缺乏形式违法性认识阻却犯罪故意；根据实质违法性认识量刑——行为人同时具有实质和形式违法性比单纯的具有形式违法性量刑应当更重。例如对“大义灭亲”的犯罪人的量刑就应当比一般的犯故意杀人罪的犯罪人更轻。从实践来看，量刑的轻重归根结底还是要靠社会危害性来决定。如果说定罪是一个类型化的过程，那么量刑就是在同一类型的犯罪中区分等级的过程，在司法实践中，往往借助实质违法性，根据其严重性进行等级分类，而形式违法性不能允许这种内部的分级。在一个案件中，故意非法剥夺数个人的生命并不比故意非法剥夺一个人的生命有更大的形式违法性，因为它们都只触犯我国刑法第二百三十二条，都只构成一个故意杀人罪；不仅如此，甚至故意杀人行为和盗窃行为在形式违法性上也不存在等级的差别。

总而言之，采用具体的标准作为违法性认识的内容，在区分形式违法性和实质违法性的基础上，以形式违法性认识的有无作为定罪的依据之一，以实质违法性认识的有无和轻重作为量刑的依据之一，具有更多的优越性，更能体现刑法的公平正义理念和人文关怀。

（二）违法性认识认定的具体规则

这里所探讨的违法性认识主要是指形式违法性认识。如前所述，在行为人具有正常的认知能力的基础上，如果行为人对自己的犯罪事实有认识，就可以推定他具有违法性认识。当行为人认识到了自己正实施某项行为，以及由此可能带来的对社会的不利后果，当然可以期望行为人具有违法性认识，至少可以期望行为人在可能的情况下获取相关法律知识。笔者认为，只要公民普遍具有的法律素养还在，那么这种推定就不是不合理的。当然，既然是一种推定，就允许行为人反证，只要符合违法性认识的排除事由则排除行为人的违法性认识，这类排除事由应当包括：

当行为人不可避免地产生了违法性认识错误或缺乏违法性认识，则可以排除行为人的违法性认识。在这里，“不可避免”的意思是“在法律意义上，一种禁止性错误不是在绝对不可能获得怀疑的时候，才是不可避免的，而是在行为人对于认定自己行为的许可性具有理智的根据时，就是不可避免的”。[10]622相反，如果这种违法性认识错误或缺乏是可以避免的，例如行为人知道自己的行为可能违法也可能不违法，他本应该去了解法律的规定，而没有去了解，即行为人此时是有过错的，则他不得因不知法而免责。可见，尽管违法性认识具有心理性，但它同时具有规范性，并不是所有的缺乏违法性认识都可以阻却故意，如何认定违法性认识错误是不可避免的？避免违法性认识错误的手段应当是思考或者询问，如果行为人没有充分利用这种手段来避免违法性认识错误，那么就称不上是不可避免的，当然，“违法性认识的机会”不是法律一经颁布，就能认为行为人有违法性认识的机会，因为要求自然人都应当在自己的行为之前审查这些行为的合法性是不现实的；“违法性认识的机会”也不是如德国刑法学家霍恩教授所说“一个人如果不是至少现实地意识到，自己的行为可能是被禁止的，那么，他就是一个没能力查明对自己的行为是否可以适用特殊规范的人”。因为将违法性认识的机会建立在一种不特定的怀疑之上，无疑会不适当地缩小故意认定的范围。

罗克辛教授的观点很好地解决了这个问题，他认为只有在以下三类案件中，才认为有审查法律状况的机会：当行为人自己本能地或者通过第三人的提示、通过自己的思考或者阅读专业刊物而产生怀疑时；当行为人虽然怀疑，但是仍然知道，自己是处于一个由法律详细和特殊地规定的领域中活动时；以及当行为人知道，自己的举止行为会给个人或者公众带来损害的时候。[10]626笔者同意罗克辛教授的观点，在这三种情况下，如果行为人完全不努力或没有充分努力地进行思考和询问，由此产生的违法性认识错误不得阻却故意。这同时也意味着，如果行为人在对自己行为是否违法产生怀疑时，通过咨询律师、法官或相关国家机关，信赖最高人民法院的指导案例（这类指导案例事实上发挥了判例的作用）仍然产生了违法性认识错误，则可以作为排除违法性认识的理由。

当然，如果行为人连“违法性认识的机会”都不具有，显然能够排除行为人的违法性认识，在这种情况下，行为人事实上产生的不是违法性认识错误，而是违法性认识的缺乏。例如：行为人长期实施某一行为，该行为在旧刑法中不是犯罪，然而新的刑法将其规定为犯罪，如果行为人确实不知道自己的行为违反新刑法，可以排除其犯罪的故意。因为在这种情况下，行为人对自己长期从事的行为是否符合法律根本不存在怀疑，并且根据其生活经验、法律素养也没有办法认识其行为是违法的，在这种缺乏“违法性认识机会”的情况下行为人得就自己缺乏违法性认识进行抗辩。再如：某行为在A国不是犯罪，在B国构成犯罪，A国人甲初到B国实施了该行为，也得以不知法为由排除犯罪的故意。在这种情况下，行为人已经形成了自己行为合法的一贯思维，甲某对自己行为的合法性不存在怀疑，在缺乏“违法性认识机会”的情况下行为人得就自己缺乏违法性认识进行抗辩。

［1］范跃红，刘波.浙江杭州市检察院起诉走私毒品恰特草案一审宣判［EB/OL］.［2014-07-21］.http：//news.jcrb.com/ Biglaw/CaseFile/Criminal/201407/t20140721_1416181. html.

［2］高铭暄.中国刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，1989：127.

［3］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007：247.

［4］陈兴良.违法性认识研究［J］.中国法学，2005（4）.

［5］冯亚东.违法性认识与刑法认同［J］.法学研究，2006（3）.

［6］昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章，译.北京：中国政法大学出版社，1994：27.

［7］莫晓宇.知与恶——犯罪故意中的违法性认识［J］.法学评论，2006（4）：28.

［8］吴学斌.规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性［J］.清华法学，2009（2）：64.

［9］陈忠林.违法性认识［M］.北京：北京大学出版社，2006：72.

［10］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

（责任编辑 俞木传）

Status of Illegal Cognition in Criminal Intention and Its Identification

YE Zi-qiang
（School of Law， Zhejiang Gongshang University， Hangzhou 310018， China）

Ignorantia juris non excusat， this old saying embodies a principle of law that illegal cognition is unnecessary in the identification of crime intention. However， as the society is becoming much more complicated， this principle began to face some controversies. Our country is in the key stage of development of a society with rule of law， so it is significant both theoretically and practically to correctly understand the status of illegal cognition in the criminal intention and identify whether the feason has an illegal cognition in the specific cases.

cognition of illegality； formal illegality； real illegality； identification rules

D920.1

A

1671-9255（2015）04-0055-05

2015-11-20

叶自强（1992- ），男，浙江温州人，浙江工商大学法学院硕士研究生。

10.13685/j.cnki.abc. 000160 网络出版时间：2015-12-16 09:17

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1242.Z.20151216.0917.001.html