论《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系——从“中国稀土案”上诉机构报告切入

刘　瑛　杜　蕾



论《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系
——从“中国稀土案”上诉机构报告切入

刘瑛杜蕾*

*刘瑛，武汉大学WTO研究与咨询中心副教授;杜蕾，武汉大学WTO研究与咨询中心硕士研究生。本文系中国法学会2012年部级课题“中国稀土贸易管理制度法律研究”(项目号CLS( 2012) C80)和中国法学会世界贸易组织法研究会重点课题“《中国入世议定书》在WTO法律体系中的地位与解释”的阶段性研究成果。

目次

一、”中国稀土案”上诉机构报告对二者关系的阐释

二、《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定关系的应有之义

三、以部长级会议或总理事会解释确定《中国入世议定书》的法律地位

摘要“中国稀土案”的上诉机构报告显示，作为双边协定的《中国入世议定书》，因为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条和以该第12条为依据的《中国入世议定书》第1.2条而成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，从而具有了多边属性。议定书与多边贸易协定在谈判主体和过程、体系、内容等方面既有联系又有区别，《中国入世议定书》的解释在依循《维也纳条约法公约》解释规则的同时，需要更多地考虑缔约过程，并结合相应的WTO多边贸易协定规则进行解释。当议定书对某一事项有特别规定时，应当首先适用议定书，再整体适用对同一事项做了规定的多边贸易协定，而不限于该议定书条款所提及的多边贸易协定具体条款。部长级会议和总理事会可以通过决议的方式明确《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的法律关系和适用方法。

关键词《中国入世议定书》WTO多边贸易协定中国稀土案

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条规定了新成员的加入，但并未对新成员加入法律文件与WTO既有多边贸易协定的关系做出规定，WTO权威解释机构至今也没有对此做出解释。随着涉《中国入世议定书》〔1〕与《中国入世议定书》不同，《中国加入工作组报告》并非所有段落都构成对中国的约束性承诺。相反，只有《中国加入工作组报告》第342段列明的《中国加入工作组报告》段落并入了《中国入世议定书》第1.2条，并依据《中国入世议定书》第1.2条成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，构成对中国的约束性承诺。为此，本文在探讨《中国入世议定书》与多边贸易协定关系时用《中国入世议定书》指称《中国入世议定书》和并入了《中国入世议定书》第1.2条的《中国加入工作组报告》段落，因其都具有约束性特征。争端的不断增加，《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系成为实践中乃至理论上难以回避的问题，特别是GATT1994第20条一般例外对《中国入世议定书》条款的可适用性问题在中国音像出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案(以下简称“中国出版物案”)、中国原材料出口相关限制措施案(以下简称“中国原材料案”)和中国稀土、钨和钼相关出口限制措施案(以下简称“中国稀土案”)中的持续发酵，最终促成了中国稀土案上诉机构就《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系做出解释。本文将以该报告为切入点，尝试探讨这一WTO法理问题。

一、“中国稀土案”上诉机构报告对二者关系的阐释

中国在上诉请求中没有针对中国稀土案专家组的最终结论，而只是对专家组的推理和一些中间结论提出了有限的上诉，意图澄清《中国入世议定书》具体条款和其他WTO多边贸易协定的系统性关系。在一定意义上而言，明确《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的体系性关系是合理解释《中国入世议定书》条款的前提。结合中国的上诉请求，上诉机构决定从《中国入世议定书》第1.2条第二句和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条入手，进而对议定书其他相关条款和相关法律文件的整体结构进行分析。〔2〕Appellate Body Report，China―Measures Related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten and Molybdenum ( China―Rare Earths)，WT/DS431/AB/R，WT/DS432/AB/R，WT/DS433/AB/R，7 August 2014，para.5.21.

(一)《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条之分析

上诉机构首先指出，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条第一句规定任何国家或单独关税区可按照它与WTO议定的“条件”( term)加入，但并没有界定“条件”;第二句“此加入”紧紧承接第一句，表明新成员加入条件之一就是受所有《WTO协定》及其所附多边贸易协定的约束;同时将第12.1条与第2.2条〔3〕《WTO协定》第2.2条规定，“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力”。作了类比，指出它们分别规定了新加入成员和既有成员受《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定的一揽子约束。〔4〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.27－5.30.然而，上诉机构并不支持中国所主张的第12.1条第二句表明《中国入世议定书》(包括其中的超WTO义务)具体化了中国在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定下的权利义务的观点;〔5〕中国的主张详见China’s appellant’s submission，paras.9，66，83 and 84。而是认为，第12.1条仅表明中国的加入条件包括经过入世谈判达成的国别条件和一揽子接受的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》与其附件多边贸易协定。但上诉机构并没有界定加入条件与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》或其附件多边贸易协定实质联系的性质，也没有涉及《中国入世议定书》条款与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》或附件多边贸易协定条款之间的具体联系问题，特别是没有在《中国入世议定书》条款与涵盖协定条款之间创建实质联系，例如中国稀土案所涉及的《中国入世议定书》第11.3条与GATT1994第2条和第11条之间。〔6〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.34.这些问题有待进一步澄清。

(二)《中国入世议定书》第1.2条之分析

就中国提出的《中国入世议定书》第1.2条中的“《WTO协定》”( WTO Agreement)指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和其所附的多边贸易协定的主张，上诉机构首先指出第1.2条第二句本身并未定义“《WTO协定》”，转而寻求上下文解释。上诉机构将第1.2条第二句的其他部分作为最近的上下文，第二句规定议定书是“《WTO协定》”组成部分，上诉机构将这一规定与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2.2条类比，暗指“WTO协定”指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。同样作为上下文的《中国入世议定书》第1.1条规定中国根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条加入“《WTO协定》”，上诉机构认为这里的“WTO协定”应指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。《中国入世议定书》第1.3条则规定中国应履行《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定的义务，上诉机构认为这里的“《WTO协定》”仅指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。〔7〕前述对《中国入世议定书》第1.2条的上下文分析详见Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.41，5.43 and 5.44。笔者赞同上诉机构的前述分析，但不认同上诉机构对第1.2条第一句的分析。上诉机构认为第1.2条第一句中中国所加入的“《WTO协定》”应为经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的“《WTO协定》”中的“《WTO协定》”也指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，并将之与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2.4条和将GATT1994并入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的说明第1( a)段类比。但诚如中国所言，第1.2条第一句中的“《WTO协定》”应指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及作为其附件的多边贸易协定，否则从字面意义上来说，中国加入的就是经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和未经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的多边贸易协定附件。上诉机构强调多边贸易协定已经并入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，所以中国加入的也是经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的多边贸易协定，〔8〕中国的观点和上诉机构的分析详见Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.42。但这与上诉机构关于第一句中“《WTO协定》”只是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》本身的解释相矛盾，因为我们讨论的就是第一句中的“《WTO协定》”是否包含多边协定附件的问题，可见上诉机构的分析逻辑是混乱的。上诉机构不能一方面称第一句的“《WTO协定》”仅指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，一方面又称第一句所规定的，经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的“《WTO协定》”还包括多边协定附件。笔者认为，作为最近的上下文，第1.2条第一句的理解对解释第二句具有直接参照意义，可以认为第1.1、1.2和1.3条中的“《WTO协定》”含义不同，而第1.2条中“《WTO协定》”应指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其多边贸易协定附件。

上诉机构又引证了部长级会议2011年11月10日的《关于中华人民共和国加入的决定》、《中国入世议定书》序言第一段、乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本的相关段落，指出它们均以“《WTO协定》”作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的简称。〔9〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.45.笔者认同上诉机构的前述引证，但同时注意到上诉机构也认为，前述对“《WTO协定》”的界定并不必然排除多边贸易协定在某些情况下落入《中国入世议定书》中“《WTO协定》”的范围。根据具体的上下文，《中国入世议定书》中的“《WTO协定》”用语可以指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》本身，也可以包含多边贸易协定。上诉机构引述了中国出版物案所涉及的第5.1条，称第5.1条中的“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下”中的“《WTO协定》”就包含了附件多边贸易协定。相反，具体引用《WTO协定》某一条款的则通常做狭义理解，即仅指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，例如《中国入世议定书》第18.1条援引“《WTO协定》”第4.5条。上诉机构进而指出“《WTO协定》”兼具广义和狭义两种解释，符合《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2.2条和第12.1条所反映的一揽子接受原则。〔10〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.46－5.47.正是基于上诉机构这一区别对待的务实解释，前述引证并不能直接得出《中国入世议定书》第1.2条中的“WTO协定”仅指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的结论，因为每一条款中“WTO协定”的含义都需要结合具体条款确定。而诚如前文所述，第1.2条中的“WTO协定”应指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定。

上诉机构认为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》是一把大伞，附件多边贸易协定都在其下联合为一揽子权利义务，《中国入世议定书》第1.2条的“组成部分”用语与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条又共同将《中国入世议定书》融入WTO一揽子权利义务，如此，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》、多边贸易协定和《中国入世议定书》成为必须共同解读的权利义务体系，第1.2条中的“《WTO协定》”术语是否包含多边贸易协定都因为WTO体系的这种基本架构而变得不那么重要。〔11〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.47，5.49.诚然，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定和《中国入世议定书》均为中国的加入条件，都适用于中国，但其中《中国入世议定书》与作为《WTO协定》附件的多边贸易协定的关系，还是会直接影响具体条款的解释，而第1.2条中“《WTO协定》”范围的界定对确定《中国入世议定书》某条款与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和多边贸易协定的某条款的具体关系具有决定意义。根据前文的分析，《中国入世议定书》依据其第1.2条构成《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和其附件多边贸易协定的组成部分，则《中国入世议定书》的具体条款就可以按照其调整内容分别嵌入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和其附件多边贸易协定，这些关联多边贸易协定的一般性条款，如一般例外条款就可以在确定该具体条款所规定的权利义务时直接适用，而无需以直接或间接援引这些一般性条款为适用前提。

然而，正是基于对第1.2条中“《WTO协定》”的狭义解释，上诉机构认为《中国入世议定书》第1.2条在议定书条款群和既有WTO权利义务群之间只是构筑了一般性桥梁，其本身不能回答《中国入世议定书》的某条款如何与其他WTO协定的某条款联系起来，不能省略在个案基础上分析条款联系的需要，也不能回答《中国入世议定书》的一个条款与GATT1994项下的中国义务是否有客观联系或GATT1994的例外能否为违背《中国入世议定书》的该条款提供正当性问题。上诉机构认为必须对相关条款进行彻底分析才能回答这个具体的实质问题，分析应从《中国入世议定书》文本开始，考察《中国入世议定书》相关条款和WTO法律框架内其他协定提供的上下文，考察一揽子接受的WTO体系的整体构架和其他相关的解释要素，同时分析必须结合每一争端的情况，包括涉诉措施和所称的违反的性质。〔12〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.50－5.51.本文不认同上诉机构对第1.2条中“《WTO协定》”的解释，但对上诉机构的解释方法表示赞同，这一解释方法综合考虑包括文本在内的诸多要素，为今后中国在涉《中国入世议定书》争端中的申诉和抗辩提供了更多的可能。

(三)对各协定相互关系的分析

上诉机构认为，与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条类似的第2.2条，也没有回答各多边贸易协定的权利义务条款之间如何相互联系，特别是当涉及同一事项的条款分布在不同协定中时更是如此。上诉机构还指出，不同多边贸易协定的条款和条件间的具体关系，多边贸易协定条款和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》之间的关系，都必须通过适当解释这些协定的相关条款在个案基础上的确定，解释包括审查所涉条款、上下文、目的宗旨、WTO体系的整体构架和对关系解读提供线索的条款，例如《关于附件1A的总体解释性说明》。〔13〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.53－5.55.上诉机构进而指出，作为一揽子权利义务共同体的组成部分，《中国入世议定书》条款与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》、多边贸易协定条款的关系也需要通过适当解释这些协定的相关条款在个案基础上的确定，无论义务还是权利都不能自动地从法律框架的一部分变换到另一部分，而《中国入世议定书》某一条款和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定既有义务间是否有客观联系、中国是否可以援引《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定规定的例外使违反某一《中国入世议定书》条款的措施获得正当性，只能在根据条约解释习惯规则和争端情况对相关条款做了彻底分析之后才能回答。〔14〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.57.由于上诉机构的分析建立在对《中国入世议定书》第1.2条中“《WTO协定》”的狭义解释基础上，当然不能得到认同，同时本文认为不应将《中国入世议定书》第1.2条简单地与《WTO协定》第2.2条类比。作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件的多边贸易协定都有自己的调整范围和相对完整的体系，原则上彼此并不相互作为基础和背景，依托单一协定基本可以确定WTO成员在某类贸易管理措施上的权利义务。而与多边贸易协定之间关系不同，《中国入世议定书》是在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定基础上谈判而成，谈判和拟定《中国入世议定书》的预设前提是中国遵守《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定规则，对《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定已经规定的普遍权利义务，《中国入世议定书》大多并未重述，因此仅依据《中国入世议定书》本身远远不能确定中国在制定实施某一类贸易管理措施上的权利义务，而必须结合《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其多边贸易协定来综合确立。

关于GATT1994一般例外对其他多边贸易协定的适用性，上诉机构分别以《与贸易有关的投资措施协定》协定和《技术贸易壁垒协定》为可适用和不可适用的例子，同时坦承很多情况下都没有明确的用语指明不同协定间具体条款的关系，必须调动解释要素来解释。〔15〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.56.

上诉机构再次强调要具体进行个案分析，指出条文引用本身并不具有决定性，而是需要调动多种手段进行解释，并引述了中国出版物案和中国原材料案中的《中国入世议定书》条款解释来做说明。〔16〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.58－5.65.本文认同上诉机构的是否有明确条文引用不具有决定意义的结论，但还是认为中国原材料案专家组和上诉机构报告与中国稀土案专家组报告过分倚重了第11.3条的文本缄默，而没有充分合理地运用其他解释因素。〔17〕See Liu Ying，“Applicability of Environmental Protection Exceptions to WTO－plus Obligations: In View of China―Raw Materials and China―Rare Earths cases”，27( 1) Leiden Journal of International Law 113，118－137 ( 2014).

就中国提出的《中国入世议定书》第11.3条与GATT1994的固有联系，上诉机构发现，中国稀土案中中国并未清晰界定“固有联系”的含义、范围和标准，中国的相关主张也在不断进化，并一以贯之地坚持《中国入世议定书》第1.2条不能回答议定书具体条款如何与其他多边协定具体条款相联系的问题，只有通过个案解释分析才能得出结论，这也就自然否定了中国借由固有联系主张GATT1994第20条适用于第11.3条的主张。〔18〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.67－5.68.诚然，中国在固有联系主张中确实存在GATT1994条款列举前后不尽一致的情况，但诚如本文所阐释的，《中国入世议定书》每一条款都与相关多边贸易协定有着天然的联系，《中国入世议定书》第11.3条依其内容则与GATT1994密切联系，GATT1994的一般例外应能适用于第11.3条。

中国提出《中国入世议定书》与多边贸易协定不同，不是“自洽的协定”( self－contained agreements)，没有大部分其他多边贸易协定拥有的重要特征，例如一般例外、安全例外、修改条款等。但上诉机构认为中国未能详细阐释这些主张和基础概念，认为“自洽的协定”不是对WTO法律框架或任何其中的协定的适当描述，并且某一WTO法律文件是否是“自洽的协定”与《中国入世议定书》条款和涵盖协定条款的具体联系并不相关。〔19〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.69－5.70.本文亦认为“自洽的协定”这一概念本身尚需界定，但中国借由这一概念显然是想表明《中国入世议定书》并不能完全独立于《WTO协定》及其所附多边贸易协定，而这是三者关系的应有之义。

上诉机构支持了专家组的中间裁决，即《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条和《中国入世议定书》第1.2条并不能产生令《中国入世议定书》具体条款成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》、多边贸易协定项下组成部分的法律效果，具体条款的关系问题只能在根据条约解释习惯规则和争端情况对相关条款做了彻底分析之后才能回答。

上诉机构否定了一揽子解决《中国入世议定书》具体条款与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定相关条款的体系联系的方法，维持了逐案分析、逐条款分析的传统框架。但从分析方法来看，上诉机构反复强调需要从《中国入世议定书》的文本开始，考虑《中国入世议定书》、《中国加入工作组报告》相关条款和WTO法律框架内的协定提供的上下文，同时必须考虑一揽子接受的WTO体系的整体构架和其他相关的解释要素，且需要根据每一争端的情况，包括涉诉措施和系称违反的性质来进行分析。因此，至少从解释方法来看，上诉机构做了厘定，在相当程度上排除了纯粹的文本主义。

上诉机构强调其依循了中国出版物案和中国原材料案上诉机构的解释思路，但显然也做了发展，对解决《中国入世议定书》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》、多边贸易协定关系问题是有帮助的，为未来《中国入世议定书》其他条款的解释预留了广阔的空间。当然，诚如前文所指出的，上诉机构的一些分析是粗糙的甚至是矛盾的，如其对第1.2条中“《WTO协定》”范围和含义的理解，又如上诉机构只是简单否定中国关于《中国入世议定书》不是“自洽的协定”的主张，却没有对中国提出的《中国入世议定书》的结构性缺失作出回应。

二、《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定关系的应有之义

WTO争端解决实践表明，厘清《中国入世议定书》的性质及其与WTO多边贸易协定的关系，对明确中国在WTO框架下的具体权利义务、公正解决争端至关重要，而专家组和上诉机构尚未对这一问题给出令人信服的解释，本文将尝试从《中国入世议定书》与多边贸易协定的比较入手，探讨《中国入世议定书》的性质及其与WTO多边贸易协定的关系。

(一)《中国入世议定书》与多边贸易协定之比较

《中国入世议定书》显然是具有法律拘束力的国际条约，与WTO多边贸易协定紧密联系，又有不同于WTO多边贸易协定的特殊性。

1.缔约主体和条约性质

评估链包括绩效评价和跟踪反馈两方面，主要涉及政治价值和管理价值的保障。评估链是官僚系统运行链的末段，在政策执行与资源消耗过程中要注重民主、效率、监督等原则。绩效评价应遵循经济、效率、效益、公平的“四E”原则，对政府工作进行客观公正的描述。跟踪反馈是绩效评价取得的工作产出效果与新一轮决策和计划的衔接。政策的制定与修正应充分参考绩效评价与跟踪反馈的信息。

作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件的多边贸易协定是在GATT1947基础上，由身份平等的缔约方历经多轮谈判、反复磋商达成的，规定了所有WTO成员在贸易管理上的纪律安排。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》本身则主要是乌拉圭回合的产物，是WTO作为国际组织的宪章性法律文件。无论是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》还是作为其附件的多边贸易协定，都是WTO成立时所有成员共同缔结的多边条约。《中国入世议定书》的缔约方分别为中华人民共和国和世界贸易组织，缔结条约的双方主体都有国际法主体资格，《中国入世议定书》因此符合双边条约的一般定义。〔20〕万鄂湘等:《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第3－7页。

《中国入世议定书》的法源依据主要是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条。第12条规定:“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区可按它与WTO议定的条件加入本协定。”《中国入世议定书》中的前言部分亦指出:“世界贸易组织，按照WTO部长级会议根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条所做出的批准，与中华人民共和国，协议如下”。按照《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条，新加入成员“可按它与WTO议定的条件加入本协定”，也即中国通过入世谈判，按照主要反映在《中国入世议定书》中的条件加入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，而《马拉喀什建立世界贸易组织协定》显然是多边条约。以《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条为法源依据的《中国入世议定书》第1.2条第二句的规定“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分”则表达了同样的意思，是对《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条含义的另一种阐述，而第1.2条这一表述乃是WTO秘书处给出的标准表述。由此笔者认为，作为双边协定的《中国入世议定书》因为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条和以第12条为依据的《中国入世议定书》第1.2条而成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，具有了多边属性，这也是其他WTO成员可以依据《中国入世议定书》条款对中国提出申诉和DSU可以适用于《中国入世议定书》争端解决的原因，〔21〕有关DSB对涉《中国入世议定书》争端的管辖权的更多阐述，可参见任清:《〈中国加入议定书〉研究的两个十年——兼论加入议定书的强制执行性等问题》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第2期。需知其他成员本不是《中国入世议定书》的缔约方。

2.谈判主体和过程

与其他申请加入成员一样，中国的加入谈判主要分为两部分。一是既有成员请求与中国进行的双边加入谈判，核心是要价和出价，其中部分内容会进入《中国入世议定书》;二是WTO总理事会设立一个工作组负责全面审议中国的对履行WTO协议有影响的贸易与经济法律和政策，并将审议和其间的沟通成果写入《中国加入工作组报告》，其中部分内容对中国具有约束性，通过《中国加入工作组报告》第342段和《中国入世议定书》第1.2条并入《中国入世议定书》。

可见，在谈判主体和过程上，《中国入世议定书》不同于多边贸易协定。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其所附多边贸易协定是经过广泛的多边谈判达成的，谈判各方在WTO多边谈判中存在着多样的利益诉求，这会为规则的谨慎起草提供必要的检验和平衡。而多边国际条约在制定过程中一般都会比较重视条文文字，力求严谨和体系化，在乌拉圭回合多边贸易谈判的过程中，GATT秘书处就成立了专门的法律起草小组将各代表团的建议整合成法律文本。反观入世谈判，则是以申请加入成员为一方，以既有单个成员或全体成员为另一方的双边或多边谈判过程。〔22〕See kent Jones，“The Political Economy of WTO Accession: the Unfinished Business of Universal Membership”，8( 2) World Trade Review 279，279－314 ( 2009).因此在《中国入世议定书》谈判中，一项具体条款是否经由充分谈判并被谨慎起草，不仅取决于申请国在具体谈判中的博弈实力，还与其谈判团队的法律能力、谈判能力以及国内决策过程的质量密切相关。而由于彼时中国缺乏谈判经验，对WTO规则也缺乏系统了解，粗糙拟定入世条款成为常见的事情。〔23〕诚如学者所述，《中国入世议定书》的有些义务难以执行，是谈判时未经谨慎考虑的结果，例如中国承诺在与贸易有关的法律、法规、措施生效之日起90天内提供翻译本就难以实现，而这会影响到WTO规则的有效性，See Julia Ya Qin，“‘WTO－plus’Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal System”，37 ( 3) Journal of World Trade 483，517 ( 2003)。进而，根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的规定，加入应由部长级会议以WTO成员三分之二多数批准，但在GATT和WTO的历史上都是采取协商一致通过的方式，通常是总理事会或部长级会议通过各该加入工作组起草加入决定、加入议定书及相关附件和加入工作组报告书。由于总理事会在报告的通过上采取正向协商一致的决策机制，因此每个既有成员都有能力实质性地阻止申请加入方的加入，甚至将新成员入世变为既有成员方运用自身实力和地位攫取经贸利益乃至其他利益的有效工具。〔24〕例如，在俄罗斯入世谈判中，与之有领土纠纷的格鲁吉亚甚至提出了很多政治性条件，See Mitali Tyagi，“Flesh on a Legal Fiction: Early Practice in the WTO Accession Protocol”，15( 2) Journal of International Economic Law 391，395 ( 2012)。这种现象在中国的入世过程中尤其突出。

3.条约体系和内容

在缔约内容上，多边谈判中各成员都要做出减让或者承诺，而无论在双边还是多边加入谈判中，却只有申请加入方单方面作出减让或承诺，承担修改或调整其贸易措施的义务，这种不同于通常的国际条约加入的实践做法，被形象地描述为“入门费”( entry fee)。

就入世议定书而言，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条并未对加入方与WTO议定条件的内容加以任何限制，因此从法律上说，既有成员可以与加入方就与贸易相关的任何事项谈判任何条件，而《中国入世议定书》的内容也确实横跨WTO所有多边贸易协定，并没有呈现出多边贸易协定鲜明的体系性特征。同时，《中国入世议定书》脱胎和植根于多边贸易协定，规则简略，由其本身的二十几个条款和并入《中国入世议定书》的145个《中国加入工作组报告》段落组成，只对WTO多边贸易协定的条款做了确认，或者对中国的特别承诺做了规定，其内容本身在横跨多个协定的同时又不能独立完整地呈现中国在WTO框架下所有的权利义务，必须结合相应的WTO多边贸易协定规则来解释和适用。

诚然，实践中一些加入成员的入世议定书只包含了标准条款，但也有一些加入成员的议定书和加入工作组报告包含了区别于WTO多边贸易协定的重大实质性义务，形成了加入成员与其他WTO成员之间适用的特殊规则，中国即是如此。不同加入成员依据各自的入世议定书承担的不同的超WTO义务与次WTO权利为加入成员设置了超出WTO多边贸易协定所要求的义务或者限制、减损了新成员在多边贸易协定下本应享有的权利。随着越来越多的成员加入WTO，这些不同的超WTO义务和次WTO权利为各新加入成员规定了各不相同的特殊行为规则，〔25〕诚如学者研究成果表明，仅仅在出口限制规则方面，由于新加入成员入世议定书的规定不统一，WTO成员的权利义务就形成了四个等级，详见Julia Ya Qin，“Reforming WTO Discipline on Export Duties: Sovereignty over Natural Resources，Economic Development and Environmental Protection”，46( 5) Journal of World Trade 1147，1147－1190 ( 2012)。共同组成了一个不断扩张和变化的国际条约群。而由于加入成员的入世议定书构成《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，随着越来越多的入世议定书并入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定，WTO多边贸易规则呈现出碎片化的趋势，〔26〕关于WTO规则“碎片化”现象的分析，See Tokia Yamaoka，“Analysis of China’s Accession Commitments in the WTO: New Taxonomy of More and Less Stringent Commitments，and the Struggle for Mitigation by China”，47( 1) Journal of World Trade 105，113－114 ( 2013)。而这些实质性的超WTO义务和次WTO权利规则与WTO多边贸易协定条款的关系问题、解释问题，都已经在实践中凸显出来。

综上所述，笔者认为，作为双边协定的《中国入世议定书》因为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条和以第12条为依据的《中国入世议定书》第1.2条而成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，具有了多边属性。虽然有学者质疑《中国入世议定书》第1.2条宣称议定书是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边协定的组成部分的法律效力，〔27〕See Steve Charnovitz，“Mapping the Law of WTO Accession”，The George Washington University Law School Public Law and Legal Theory Working Paper No.237，Legal Studies Research Paper No.237，http://ssrn.com/abstract =957651，accessed 2014.12.29.同时参见任清:《〈中国加入议定书〉研究的两个十年——兼论加入议定书的强制执行性等问题》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第2期。但笔者认为，尽管《中国入世议定书》作为一个协定无法规定它是另一个协定的组成部分，但由于《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条授权WTO与申请加入成员按照议定条件签署加入协定以加入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》，就赋予了《中国入世议定书》这一核心议定条件文件成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》组成部分的法律基础，《中国入世议定书》只是进一步明确将议定书与《WTO协定》的关系描述为“组成部分”，且第1.2条本来也是WTO秘书处拟定的标准表述。《中国入世议定书》第1.2条是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条授权的延伸和具体化，其效力来源于《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条的规定。从实践来看，中国加入的法律文件由多哈部长级会议以协商一致方式通过，虽然《中国入世议定书》的缔约方是中国和WTO这一国际组织，但所有成员方授权WTO组织谈判和接纳新成员，并通过部长级会议确认同意，其中当然也包括同意《中国入世议定书》第1.2条的关系描述，从而进一步肯定了《中国入世议定书》第1.2条的法律效力。因此笔者认为，并非《中国入世议定书》第1.2条独立将议定书设定为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，而是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条的授权赋予了这一规定以法律基础，并通过加入程序得到了程序上的确认。进而，基于《中国入世议定书》在谈判主体和谈判过程方面区别于WTO多边贸易协定谈判的诸多特征，《中国入世议定书》在依循《维也纳条约法公约》所体现的条约解释习惯规则〔28〕诚如李浩培先生所言，“条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白……更有必要讲求条约解释的正确方法”，参见李浩培:《条约法概论》，法律出版社2003年版，第334页。DSU第3.2条规定争端解决机构应按照解释条约的国际习惯规则来解释DSU的适用协定，上诉机构则在美国精炼和常规汽油标准案和日本酒精饮料税案中分别确立了《维也纳条约法公约》的第31条和第32条为前述条约解释国际习惯规则，并延伸适用到《中国入世议定书》的解释上，也即按照条约用语依其上下文所具有的通常含义参照条约的目的宗旨善意地解释，条约的准备工作和缔约情况资料则作为补充解释资料。进行解释的同时，还需要与WTO多边贸易协议的解释有所区别，例如应更多地考虑缄默和不明确措辞背后的谈判方意图来善意解释，因为其中相当部分可能源自经验不足的疏忽，而非简单的更多权利放弃或义务承担，也即更多考虑缔约过程。又由于《中国入世议定书》是在WTO所有多边贸易协定基础上的中国入世承诺，其内容本身横跨所有多边贸易协定，但又没有系统完整地规定中国在WTO框架下的所有权利义务，因此对《中国入世议定书》的解释和适用就必须结合相应的WTO多边贸易协定规则，将后者作为解释的上下文。

(二)《中国入世议定书》特别承诺与多边贸易协定的适用

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条是关于加入的规定，但第12条没有规定新成员的加入议定书与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》和多边贸易协定的适用顺序。《中国入世议定书》第1.3条则规定，“除本议定书另有规定外，中国应履行《马拉喀什建立世界贸易组织协定》所附各多边贸易协定中的、应在自该协定生效之日起开始的一段时间内履行的义务，如同中国在该协定生效之日已接受该协定。”依据第1.3条，从法理上来讲，在处理相同事项时，《中国入世议定书》似乎相对于多边贸易协定应优先适用。〔29〕参见屠沈寅:《〈中国加入世界贸易组织议定书〉的解释研究》，中南大学2012年硕士学位论文，第15页。而《中国入世议定书》中其他条款中的措词也印证了《中国入世议定书》的义务相对于WTO多边贸易协定的义务优先适用。如《中国入世议定书》第15条(确定补贴和倾销时的价格可比性)规定“GATT 1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(《反倾销协定》)以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序，并应符合下列规定”，这也表明在确定补贴和倾销时的价格可比性这一问题上，《中国入世议定书》的规定须优先适用。

在WTO争端解决实践中，《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定规则直接抵触的适用实例非常罕见。常见的情况是，申诉方援引《中国入世议定书》中的特别承诺作为请求依据，专家组和上诉机构则直接适用和解释该特别承诺做出中国相应涉诉措施是否符合该具体承诺的结论。当然在这一过程中，专家组和上诉机构通常必须结合相关多边贸易协定来做解释。例如中国原材料案中专家组和上诉机构结合了GATT1994第8条、第2条和第11条来解释《中国入世议定书》第11.3条及一般例外对第11.3条的适用性。反之亦然，在解释多边贸易协定条款时，也可能需要解释《中国入世议定书》承诺来做出判断，例如在美国对来自中国的产品的双反税案中，〔30〕United States―Definitive Anti－Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379.专家组和上诉机构在解释《补贴与反补贴措施协定》第19.3条和GATT1994第6.5条时则结合了《中国入世议定书》第15条的次WTO权利承诺来认定“适当金额”和双重救济。而在二者之间，特别是确定中国在WTO项下的权利义务时，如果《中国入世议定书》有特别承诺，专家组和上诉机构首先还是适用和解释该特别承诺的。

由此，笔者认为，广泛用于国内法的特别法优先原则〔31〕也有学者专门讨论了WTO争端解决中特别法原则的适用，see Michael Lennard，“Navigating by the Stars : Interpreting the WTO Law”，5( 2) Journal of International Economic Law 17，70－72 ( 2002)。也可以在《中国入世议定书》和WTO多边贸易协定的适用中加以援用。原则上，如果议定书对某一事项有特别规定时，应当首先适用议定书，再整体适用对同一事项做了规定的多边贸易协定，而不限于该议定书条款所提及的多边贸易协定具体条款。

三、以部长级会议或总理事会解释确定《中国入世议定书》的法律地位

WTO规则体系和实践并未明确《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系，但以《中国入世议定书》中特殊承诺为代表的加入特别承诺与WTO行为规则的统一性之间的不协调，已经极大地损害了WTO所倡导的规则统一性和非歧视原则。因此，明确《中国入世议定书》作为WTO多边贸易协定组成部分和适用关系对解释和适用议定书具有基础意义。

修改《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条无疑是最直接有效的方法，但根据现有WTO规则，几乎不可能完成对《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条的修改。〔32〕诚如杰克逊教授所言，WTO各协定的修改程序至少与GATT的修改程序一样困难，而在GATT时期，缔约方已意识到修改GATT协定实际是不可能的。See John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge University Press，2000，p.185.根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条，任何引起WTO成员权利义务变更的修订需经三分之二多数成员接受后才能生效。这里的接受意味着各成员必须依照其国内的法定程序对条约的修订进行批准，需要各成员向WTO总干事提交接受书，而对一些成员来说，接受意味着立法机关的批准，这是非常困难的。迄今为止，经WTO总理事会通过的对WTO多边贸易协定唯一的一次正式修订是2005年对《与贸易有关的知识产权协定》的修订，〔33〕Amendment of TPIPS Agreement，8 December 2005，WT/L/641.但由于至今仍未收到三分之二成员的批准，该修订尚未正式生效，由此可见修订多边贸易协定之难。

通过在《中国入世议定书》增加条款以明确议定书的地位及其与WTO多边贸易协定的适用关系则必然涉及《中国入世议定书》的修改，而《中国入世议定书》并无关于议定书修改的条款，甚至现有新加入成员的入世议定书都没有这样的约定。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条所规定的修订要求本身也极难满足，因此即便《中国入世议定书》条款可以依据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的修改条款来修改，也基本不可行。

相对而言，依据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9.2条，由WTO部长会议和总理事会行使赋予的权力，通过解释《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条和加入成员议定书中将议定书并入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的标准条款，来明确包括《中国入世议定书》在内的新成员加入议定书和多边贸易协定的关系和适用问题，是较为可行的选择。WTO普遍性规则是基础，入世议定书是普遍规则的具体化，这样的定位并不改变各成员WTO项下的权利义务，只是解决议定书适用过程中的技术性问题或体系性问题，应属于《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9.2条赋予部长级会议和总理事会的权力。而由于这种解释并不需要WTO成员的国内批准程序，只是需要部长级会议或总理事会的通过，操作难度就明显小于WTO条约修改。

具体而言，部长级会议和总理事会可以通过决议的方式明确包括《中国入世议定书》在内的新成员入世议定书作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的组成部分具有多边性质，与《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其多边贸易协定构成新加入成员在WTO项下的权利义务整体，在入世议定书规定事项上优先适用;除非入世议定书明确排除《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其多边贸易协定的适用，每一加入议定书条款的适用和解释必须结合《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及多边贸易协定的相关条款，后者的普遍规则可以适用于加入议定书解释。这样，就解决了《中国加入议定书》条款过于简洁，对许多重大权利义务，例如援引例外的权利、普遍最惠国待遇规则等没有作出规定的问题。

(责任编辑:肖崇俊)