科学证据的风险及其规避

史长青



科学证据的风险及其规避

史长青*

*史长青，上海大学法学院副教授，法学博士。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“纠纷解决视野下的督促程序研究”(项目号13SFB2022)的阶段性研究成果

目次

一、科学证据的客观风险

二、科学证据风险规避的现实路径

三、科学证据风险规避的深层动因

四、结论

摘要现代司法越来越多地利用乃至依赖科学证据，但科学证据在帮助司法机关发现事实的同时，也暗藏了巨大的风险。随着专家垄断事实的常态化和普遍化，专家与法官角色出现混同，首先重创了程序正义。而法庭上的坏科学与有组织的不负责任，以科学掩盖事实，又使实体正义屡遭挫败。为了化解上述风险，既要重申法官自由心证的权能，更要帮助法官掌握科学证据的评价方法，同时引入中立专家以弥补法官专业知识的不足。法官独立于专家而进行的自由心证，除了实现个案正义，还有效地关注了社会正义，即通过司法实现社会公共价值。总之，在司法领域，科学专家永远只是帮助法官发现事实的“仆人”，法官才是事实认定的“主人”。

关键词科学证据风险社会自由心证事实认定

德国学者贝克提出，“知识经济也就是风险经济，知识社会也就是风险社会”，“科技不仅仅只具有正面作用，同样相伴而生的是它的负面危害”。〔1〕薛晓源、刘国良:《全球风险世界:现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第1期。贝克的风险社会理论在司法领域同样适用。纵观世界各国，司法系统日益依赖专家证言认定事实已经成为不争的事实。在一份研究专家证言在美国法院影响范围的报告中，兰德公司发现86%的审判使用了专家作证，而就平均水平而言，每件案件的审判使用3.3名专家。〔2〕Samuel R.Gross，Expert Evidence，1991 Wisconsin Law Review 1113，1119.转引自Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》，王进喜、甄秦峰译，载《证据科学》2007年第1、2期。正如达玛斯卡所言:“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”〔3〕［美］米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200、201页。当事实的认定越来越依赖科学证据，诉讼领域乃至人们的生活将会面临怎样的风险?风险产生的根源何在?防范风险应当从何处入手?对于这些问题的关注和回答已经刻不容缓。

本文试图通过认清科学证据的客观风险，进而提出风险规避的现实路径，最后通过一则案例尝试解释科学证据风险规避背后的动因——在科技无所不能的时代，司法领域对正义与公共价值的追求仍旧要依靠法官的自由心证，而不是专家垄断事实。本文所称的科学证据，泛指与科学技术运用有关的证据，包括所有类型的专家证言和鉴定结论。

一、科学证据的客观风险

科学证据在民事诉讼中的大量使用，已经对传统司法证明制度产生了深刻影响。无论是英美法系还是大陆法系的证据法，在事实认定科学化的问题上都面临着巨大困境。随着科学证据大量进入诉讼，英美证据法的三大支柱渐趋瓦解，英美传统证据法开始步入修复或重构阶段。大陆法系的鉴定人制度，在实践运作中亦发生了逆转，鉴定人的角色由法官的仆人变成了法官的主人，大陆法系证据法所奉行的自由心证证据制度不得不被重新认识。〔4〕参见［美］米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200－210页。

由于所有证据都存在因证据出具人主观过错而产生错误的风险，科学证据也不例外，因而科学证据的风险在广义上也包括因专家主观过错而使科学证据丧失客观性的风险。但是，由于这种主观原因导致的风险并非科学证据所特有，所以本文所要揭示的仅仅是科学证据在客观上存在的风险，即科学证据非因专家主观过错而产生的风险。

(一)专家垄断事实

“工业社会的内在发展机制将使人类社会可能行进到一切都必须按照科学技术专家所提出的原则来进行管理的技术统治时代，或者行进到直接由科学技术专家统制一切的专家政治时代”。〔5〕［德］乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》(上)，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003年第3期，第40页。科学技术专家对于人类社会的垄断，表现在司法领域就是专家对于专业性事实的垄断。

专家垄断事实认定的现象在实行鉴定人制度的大陆法国家表现得尤为突出。法国在严格区分法律与事实的传统前提下，仍在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚，在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。法国的鉴定人作为专家集团在民事诉讼中承担了极为重要的功能，相对于国家，他们保持了较大的独立性，也较少受到法院的控制和监督。〔6〕［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第325、326页。

在德国，“从想法上，鉴定人是法官的帮助人。其应当在法官任务范围内支持法官。但因为法官只有当自己缺少专门知识时(才)需要鉴定人，所以这种‘帮手’太容易变成‘主人’”。〔7〕［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第289页。德国联邦最高法院要求法院对鉴定意见进行自由心证，“法院不应下意识地接受鉴定，而是竭力努力形成自己的意见，也在并且正是在医疗责任诉讼中这样做。这种努力必须经常不断地进行‘可信性检查’，法院在鉴定人的专业范围内越有经验，这种检查也越能成功。但这在实践上几乎不可能，所鉴定的问题越复杂和越‘专业’，越不可能。这里‘主人’对‘帮助人’的依赖明显令人不安。”〔8〕［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第291页。

这种专家垄断事实的现象在英美国家的诉讼活动中同样存在，只不过其与大陆法国家不同的是，法官往往不直接认定某方当事人的专家证言，而是要经历一场双方专家证人的“专家意见大战”并胜负分晓之后，才对胜出一方的专家证言予以采信。但无论是在专家意见交锋过程中，还是在认定胜出一方专家证言时，法官作为外行都无法真正对科学证据进行自由心证和证据评价。此时的英美国家法官，与大陆法国家的法官一样，都成为认定事实的傀儡。

专家替代法官掌管专业性事实认定的大权，这几乎成为世界各国普遍存在的现象。单纯从专门性事实的认定来看，专家似乎比法官更能看清事实真相，因此，这里的风险显然不在于对实体正义的损害，而是程序正义受到了挑战。因为这种权力的移转发生在暗中，从未摆在纸面上，是不能明言也不可能规定在法律中的“潜规则”。于是，对于法官认定事实所进行的一系列制约措施，如遵守诉讼程序规则、恪守法官职业道德、遵循经验法则和逻辑推理、公开心证过程、接受当事人和社会监督等，也都无法适用于专家。由此，一个实际掌握认定事实权力的专家在行使如此重大权力之时却不曾受到应有的制约，很可能导致权力的滥用。这也违反了程序正义中“角色分化”的基本要求，专家既扮演鉴定人或专家证人的角色，提供证据，又扮演法官的角色，认定事实。

法官认定事实权力的暗中转移，也使我们对现代证据制度的发展轨迹产生质疑。现代证据制度已经脱离了“由神告知真理”的蒙昧岁月，进入了“由人发现真理”的通过证据证明事实的证据时代。〔9〕参见何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》，载《外国法译评》1999年第4期。但是随着科学证据的出现，我们似乎重新回到了“被告知真理”的年代，只是“专家”替代了“神”的位置。在科学面前，法官又一次丧失了发现真理的能力。可以说，法官对于科学知识的欠缺，使得“法官可以凭借自身经验和知识正确认定案件事实”这一反映现代证据法原则精髓的理念，正在遭受前所未有的挑战。首先，法官囿于经验与知识的不足，可能在甄别科学证据的证据能力问题上作出错误判断，甚至把一些貌似科学的论辩当做科学证据加以确认，有可能消解证据裁判原则宣示的基本理念;其次，经验和知识的不足，严重影响了法官对于科学证据的自由判断与心证，自由心证原则的运用变得非常困难。最后，由于法官在经验与知识上的不足，可能使人们对法官能否正确认识科学证据之证明力产生质疑，从而削弱了法官对科学证据裁判的权威性和合理性。

(二)法庭上的坏科学

一方面，以科学证明的标准代替诉讼证明的标准，可能使一些侵害事实因无法达到科学证明标准的高度而无法获得诉讼上的认定，最终陷入真伪不明的泥潭。而这恰恰与将科学证据引入诉讼的目标相反，不但未能查明事实，而且进一步掩盖了事实，难怪贝克会发出如下感叹:科学“看不到罪恶，听不到罪恶，闻不到罪恶，不知道罪恶”。〔10〕［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第69页。科学家所称的“潜在的副作用”和“未被证实的联系”对他们(受害人)来说，是在有雾的天气里憋青了脸去呼吸，喉咙里发出咯咯声的“咳喘的孩子”。在他们这里，“副作用”是具有声音、外貌、眼睛和泪水的。而且他们很快就会知道，只要与既有的科学真理抵触，他们的主张和经验就一无是处。接近新建的化工厂的农夫的牛会变成黄色，但在得到“科学证明”之前，这种现象不会受到质疑。〔11〕［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第69页，第72页。

另一方面，出现在法庭上的科学证据本身具有不准确性，并且这些科学证据的不准确并非是由于人为原因所致，而是科学本身的无能和局限。例如，美国的不少研究表明，犯罪实验室关于纤维、涂料和体液的分析，其错误率达10%甚至更高。指纹分析的错误率可能处于1%至4%之间。而运用广泛的咬痕证据则更加的不可靠。“清白计划”( Innocence Project)曾发起一项活动，其首批86项DNA测试为许多被判有罪的人洗刷了冤情，该计划经评估发现，超过50%的不当定罪案件都是错误科学证据惹的祸。〔12〕Radley Balko＆Roger Koppl，“Forensic science is badly in need of reform.Here are some suggestions”，http://www.slate.com/id/2197284/pagenum/all/#page_start，accessed 2010.6.26.

法庭上的坏科学主要源于两个方面。一是科学证据并非都是“真科学”。波普尔曾经说:“科学是有错误的，因为我们是人，而人是会犯错误的。因此，错误是可以原谅的。只有不去尽最大的努力避免错误，才是不可原谅的。但即便犯了可以避免的错误，也是可以原谅的。”“夸大科学的权威性是不对的，人们尽可以把科学的历史看作发现理论、摈弃错了的理论并以更好的理论取而代之的历史。”〔13〕纪树立:《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年版，作者前言，第1页。按照科学证据依赖的原理、方法与可采性之间的关系，可以将其划分为真科学、准科学、非科学和伪科学四类，客观上是科学的证据可称为真科学证据，客观上具有一定科学成分的可称为准科学证据，客观上不具有一定科学成分的可称为非科学证据，客观上根本不具有科学成分的可称为伪科学证据。〔14〕张斌:《论科学证据的三大基本理论问题》，载《证据科学》2008年第2期。如果说真科学证据具有完全客观性，准科学证据具有准客观性，那么非科学证据和伪科学证据就基本不具有客观性了。

二是科学证据中的推理过程可能存在错误。在证明构成上，科学证据是结合了普遍定理和解释条件对于待解释现象进行的推论，因而科学证据属于推论性证据。这种推论的过程，亨普尔和奥本海姆早在1945年就提出了著名的“亨—奥”模式，即“根据什么原始条件及什么规律出现了事态E。回答是，以原始条件Aj为前提，结合普遍定律Gi，可以引申出对事态E的解释”。因此保证科学解释客观性的条件应当由以下四个部分构成: ( 1)推论条件，即要从解释的现象到解释条件的推论必须正确; ( 2)定律条件，解释条件必须至少含有一条普遍定律; ( 3)特征条件，解释条件必须带有经验内容; ( 4)真理条件，组成解释条件的句子必须真实。〔15〕［德］汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》，李文潮译，生活·新知·读书三联书店2002年版，第32、33页。由此，在科学理论正确的前提下，如果在结合案件事实进行推论过程中出现错误，也会导致结论有失客观性。美国学者在2002年发表的一项研究中也指出，绝大部分的科学专家在进行科学分析的五个阶段中都会受到偏见的影响，并且这些偏见的产生既非出于故意也非出于欺骗。〔16〕D.Michael Risinger，Michael J.Saks，William C.Thompson＆Robert Rosenthal，“The Daubert/Kumho Implications of Observer Effects in Forensic Science: Hidden Problems of Expectation and Suggestion”，9 ( 1) California Law Review 1 ( 2002).我国最高法院同样认识到了这一问题，因而在《证据规定》第27条中将推理过程错误作为当事人申请重新鉴定的法定理由。

(三)有组织的不负责任

在贝克的风险社会理论中，有一个概念特别值得重视，即“有组织的不负责任”( organized irresponsibility)。他用“有组织的不负责任”这个词来揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制”。“有组织的不负责任”实际上反映了现代治理形态在风险社会中面临的困境。

“有组织的不负责任”体现在两个方面:一是尽管现代社会的制度高度发达、关系紧密，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是它们在风险社会来临的时候却无法有效地应对，难以承担起事前预防和事后解决的责任;二是就人类环境来说，无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织的不承担真正责任”的活动。〔17〕杨雪冬:《“有组织地不负责任”与复合治理》，载《学习时报》第266期。

科学证据是如何助长“有组织的不负责任”这一现象的?贝克认为，在严格的科学实践与其助长和容忍的对生活的威胁之间，存在一种隐秘的共谋。〔18〕［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第73页。在与科学和法律的美妙和谐中，我们继续采用所谓的污染者补偿原则作为认识和消除风险的方法。我们知道，因为其自身结构，现代化风险一般不能依照这种原则得到正确解释。通常并不存在单一的污染者，污染物从很多烟囱里排放到空气中。这些污染物也无法被确定地与某种疾病联系在一起，那些疾病通常有很多“原因”。在这种情形下，任何坚持对因果关系进行严格证明的人，都是对工业文明造成的污染和疾病最大程度的无视。以“纯粹”科学的天真，风险研究者保卫着“证明因果关系的高超技艺”，进而阻碍了人们的抗议，以缺少因果关联为由将抗议扼杀在萌芽阶段。〔19〕［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第74页。然而，如果风险事件的受害者始终无法获得合理的交代和补偿，那么这种以科学证据阻却责任的做法将难谓公平。

总之，以科学证明的标准替代司法证明的标准，使得涉及专门知识的事实因证明标准的抬高而无法得到认定。这一严格证明标准的做法，从事实认定上导致了案件事实陷入真伪不明而无法认定的状态，从责任承担上则导致了责任主体不明而无人承担责任或大幅减缓现有责任人的责任的情形。

二、科学证据风险规避的现实路径

贝克曾指出:“如何确定民主制度之未来状况将取决于以下几个关键问题:在事关生死存亡的所有具体细节上我们能否独立于专家，甚至独立于持不同意见的专家，而做出自己的判断?或者说，我们能否通过一种从文化层面产生的对危险的理解性来重新赢得我们进行自主判断所应具备的能力?难道唯一的选择依然仅仅是专断的技术统治或富有批判性的技术统治所做出的选择?或者说，真的有一种方法可以对抗日常生活在风险时代中的无能为力局面及生态没收现象吗?”〔20〕［德］乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》(下)，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003年第5期，第72页。同样，在司法领域，要真正实现司法民主而不是专家垄断，有必要沿着以下三种路径进行探索:一是让法官真正具有自由心证的权力，二是让法官真正掌握自由心证的方法，三是让法官真正拥有自由心证的能力。

(一)重审法官对科学证据自由心证的权力

为防止“科学证据垄断司法”，使科学证据恢复其本原的“证据”地位，必须重审法官对于科学证据进行自由心证的权力。在这方面，日本、英联邦国家和美国都有可资借鉴的优良经验。

在全球文明风险交织的视角下，日本的法官已然决定他们不再能够以有害于受害者并最终反对所有人的方式来解释严格因果验证的不可能性。他们已经认识到，如果在统计上相关，因果关系就可以在污染程度和某些疾病间确立起来。那些排放污染物的工厂就会在法律上负责并被宣判承担相应的损害赔偿。在日本，很多公司在一系列备受关注的环保诉讼中，被迫担负对受害群体的大量赔付。〔21〕［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第75页。

能够表明日本法官不再依赖科学证据而是主动发挥其自由心证权能的标志性判例，是1975年日本最高裁判所对“东大附属医院腰椎穿刺案”所作的判决。〔22〕该案的基本情况是:1955年9月5日，被诊断为化脓性髓膜炎的3岁男孩X住进东京大学附属医院，经治疗病情渐渐好转。9月17日中饭过后，医生A给他做了腰椎穿刺。患者X不愿穿刺而哭喊挣扎，A按住X强行穿刺，经多次才穿刺成功。15分钟之后，X突然出现呕吐、痉挛的急剧发作。东大医院诊断为脑出血引起的症状并做了相应治疗。此后X发生右半身麻痹、智能低下以及运动障碍等后遗症，在残疾状态下出院。1958年8月，X在东京地方裁判所提起民事诉讼，要求对东大医院负有管理责任的日本国政府给以赔偿。被告辩称，X的发作及后遗症是化脓性髓膜炎复发所致，并非腰椎穿刺造成的，而且东大医院不存在过失。一审判决认定X的残疾与腰椎穿刺有关系，但以医院没有过失为由判定原告败诉。原告上诉，二审判决认为X突然发作的原因究竟是脑出血还是化脓性髓膜炎难以断定，因此否定了与腰椎穿刺的因果关系，结论是驳回原告上诉。X上告到最高裁判所，最高裁判所判决认定X的发作及后遗症与腰椎穿刺存在因果关系，发回原审法院重审。参见王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第210、211页。该判决认定X的发作及后遗症与腰椎穿刺存在因果关系，对原审判决以在有关因果关系的法则适用解释上有误，存在违反经验则及判决理由不备为由，发回原审法院重审。该判决的结论和论证获得大多数学者的支持。支持的理由主要是:第一，本案的鉴定人尽管大都对腰椎穿刺和患者发作之间的因果关系表示怀疑，但诉讼上的证明不同于科学的证明，法官享有对鉴定意见进行取舍选择的权限，而且这里存在着法律上的价值判断。法律意义上的因果关系尽管不能背离科学的因果关系，但二者并不一定完全等同。第二，从法律的价值判断这一角度来看，本案具有以下的事实:到实施穿刺为止，X的病情一直处于好转状态，而且化脓性髓膜炎复发的可能性在没有其他特别事情的情况下通常很低;明知X具有易出血的体质且饭后本应避免马上做穿刺，但医生A因急于出席学会等个人原因按住挣扎的患者强行实施穿刺后不久，X即出现急性发作;从出现发作后到患者出院，医院方一直以脑出血作为病因施行治疗，并向患者家属做了同样的说明，这可以视为一种诉讼外的自白等等。综合这些事实来看，至少在一般人眼里，认定因穿刺而导致脑出血的发生显得更加符合经验法则。从作为鉴定人的医学专家们运用专业知识的角度来看，这些情况对于肯定因果关系来说也许都还算不上决定性的事实，一个重要的原因在于临床中还没有明确地观察到过因穿刺而引起类似的急性发作。但是，考虑到本案中出现的上述种种具体情况以及医学的有关专门知识在这个领域内远未达到确实的程度，认定因果关系的存在是与经验法则相一致的。〔23〕王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第210－212页。

上述判例的贡献，一方面明确指出诉讼上的证明不同于科学证明，法官有权对鉴定意见进行自由心证而决定取舍;另一方面指出法官面对科学证据进行自由心证时，除了要考虑科学证据更要考虑法律上的价值判断，即使科学证据本身未证明因果关系的存在，若根据法律上的价值判断结合经验法则能够认定因果关系存在时，也可以认定因果关系存在。

以医疗侵权诉讼为例，鉴于医学的不精确和不确定性，医疗行为与损害间因果关系的证明是一项非常艰巨的任务，为了减缓患者在医疗诉讼中的举证负担，英联邦国家的司法可圈可点之处主要有三: ( 1)在概念上区分了法律上的因果关系与科学上的因果关系，明确了法律上的因果关系系为分配责任之所需，不必达到科学上的因果关系之严格程度; ( 2)在认定因果关系上，加入了一般观念、价值判断与政策考虑等弹性因素，增强了因果关系认定上的弹性和法官对因果关系认定的可掌控性; ( 3)在具体减缓患者举证负担的方法选择上，既正视并回应了原告在医疗诉讼中的举证困境，也考虑并照顾了医学的特性和医疗业的发展。〔24〕赵西巨:《英联邦国家医疗侵权诉讼中因果关系之证明及评价》，载《证据科学》2009年第3期。

新西兰2007年审结的Accident Compensation Corporation v.Ambros案，提供了一个对近年来英联邦国家因果关系证明规则进行检讨的极好机会。为了克服患者举证困难和医学不确定性的难题，法院在该案中高度肯定了法官进行“推断”的资格和能力。新西兰上诉法院再次指出了法律上因果关系与科学上(医学上)因果关系之不同。此种不同可能使得法院对因果关系的评估不同于医学专家意见，此种不同使得法官可以在存在不确定性的情况下做出推断( inference )，甚至是强有力的推断( robust reference )。新西兰上诉法院还认同了以下关于“推断”的规则: ( 1)法官在评估因果关系是否成立时，可以考虑事件的正常经过，法官须综合考虑一般的(非医学)的证据、医学的证据和统计学证据，不应局限于专家证言证据; ( 2)即使医学证言证明的因果关系存在的可能性( possible connection)还没有达到法律所要求的可能性之程度( probable connection )，法官也可以做出存在因果关系的认定; ( 3)只有在医学证言证明不存在任何可能关联的情况下，法官才不能做出因果关系的推断，法官的推断须有一定的证据基础。〔25〕赵西巨:《英联邦国家医疗侵权诉讼中因果关系之证明及评价》，载《证据科学》2009年第3期。

美国关于科学证据可采性标准的发展演变过程，可以被看做一个不断强化法官自由心证，淡化专家垄断司法的过程。在这个过程中依次出现了三个著名的科学证据规则。在1923年Frye案中确立的是“普遍接受”标准，上诉法院宣布在专家能够以某种科学理论或技术为基础得出意见前，该项证据的提出者必须证明该理论或技术“在其所属的特定领域中已经获得普遍的接受”。〔26〕Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》，王进喜、甄秦峰译，载《证据科学》2007年第1、2期。到20世纪70年代早期，这一标准已经成为美国法院压倒性的多数意见。事实上，该标准将可采性的决定权交给了“那些最有资格评估某个科学方法的普遍有效性的人”，即该专业领域本身。

然而在1975年，一部新的制定法《联邦证据规则》在美国联邦法院开始实施。规则702规定:“如果科学、技术或者其他专门知识有助于事实裁判者理解证据或者判断争议事实，而某证人由于其知识、技术、经验、训练或者教育是一个合格的专家，则其可以发表符合以下条件的意见或其他证言: ( 1)证言基于了充分的事实和数据; ( 2)证言是可靠的原则和方法的产物; ( 3)该证人可靠地将这些原则和方法适用在了本案事实上”。

该规则出台之后，Frye案所确立的“普遍接受”标准是否依然有效?这个疑问一直持续到1993年的Daubert案。联邦最高法院在该案裁决中指出，这一标准在国会批准《联邦证据规则》的时候已经被默示否定。大法官Blackmun清楚地说明，Frye案中的标准被推翻并不意味着根据规则702专家证言当然可采。相反，根据规则702的规定，审判法官有着重要的“守门”职责，要对所提供的科学证据的可靠性进行审查。〔27〕Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》，王进喜、甄秦峰译，载《证据科学》2007年第1、2期。

Daubert案被联邦最高法院发回重审后，上诉法院在其重审判决中陈述了根据联邦最高法院的旨意，联邦法官应当担负的任务:“虽然我们不曾受到什么科学的训练，当然也不可能和提供我们所审查证言的证人平起平坐，我们却肩负着认定专家证言是否反映了‘科学知识’，足以成为‘良好的科学’，并且是‘根据科学方法得到’的责任。如果我们所面临的争议与科学研究的前沿问题有关，我们的任务将更加可怕，在这前沿地区，事实遭遇理论，确定性分解为概然性( probability)。正如本案的卷宗所展现的那样，对何种研究方法更加合适、什么才能被接受为存在某个“事实”的充分证明、通过某个方法获得的信息是否能够对我们所研究的对象有帮助等问题，科学家们常常会有激烈而真诚的不同见解。因此，除非我们对最高法院意见有很大的误解，我们的职责是解决这些备受尊敬的、权威的科学家们之间的矛盾，我们将面临他们专业中的，在那些对什么东西是或不是“良好的科学”还没有一致意见的领域里的问题，而且，我们还得时而拒纳他们的证言，告诉他们这些不是“通过科学的方法得到的东西。”〔28〕［美］约翰·莫纳什( John Monahan)、劳伦斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社2007年版，第36页。

2000年，美国《联邦证据规则》第702条被修改。咨询委员会对该修正进行了注释，与Kumho案一致，修改后的规则规定，对于审判法院而言，所有类型的专家证言都有可采性的问题，要由审判法院确定该证据是否可靠和有所帮助。该修改并没有就科学的还是其他形式的专家证言进行区分。审判法院的看门人功能适用于任何专家做出的证言。〔29〕Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》。

基于一些复杂的理由，例如半数以上的专家并非是适格的“科学家”，有些专家证言如精神病学和心理学证言的可靠性一直受到质疑，最后联邦法院形成的一致意见是，“根据Daubert案，法院应当不再认可根据Frye案存在的免审做法。而且，法院决定要对提交的所有类型的专家证言进行可靠性审查”。〔30〕Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》。

综上，日本、英联邦国家和美国均明确赋予法官对科学证据的可采性与可信性进行自由心证的权力，而这背后蕴含的理念可以理解为:要相信科学，但不能听命于科学;人(法官)要控制科学，而不是科学控制人(法官)。这一理念正引领着现代各国的法官摆脱“专家告知真理”的桎梏，重新走向“法官发现真理”的自由世界。

(二)帮助法官掌握评价科学证据的方法

在法官如何对科学证据进行有效评价方面，美国法院目前已经总结出一套切实可行的方法。对于专家证言可靠性的审查，法院正在适用一种分三步走的分析框架。〔31〕Edward J.Imwinkelried:《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》。

第一步，法院对专家计划依据的科学理论和技术进行识别。尽管没有明确列出一个“固定的清单或者标准”，最高法院却给出了一些联邦法官在根据《联邦证据规则》702考虑是否准入专家的科学证言时可以考虑的因素，它们包括:该专家所依据的理论或者所使用的技术是否在相关的领域内得到了普遍的认可，它是否已经发表并经过同行评议，它是否能够或者已经被检验，已知的或者潜在的误差率是否是可以接受的。〔32〕［美］约翰·莫纳什( John Monahan)、劳伦斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社2007年版，第37页。

第二步，就专家关于理论或者技术所作的主张的类型进行定性。在某些情况下，专家做出的是有限的描述性主张。例如，假设证人的身份是警官，准备证明在毒品交易中“lid”一词的含义是指一定数量的违禁毒品。证人可能会依赖其作为卧底缉毒警官的经验，但该警官主张的仅仅是存在于毒贩之间的语言惯例而已。专家也许会做出一个推论性的主张，如一个警官可能会因为其警犬用某种特别的方式对被告人的行李示警，证明被告人所携带的行李最近曾经携带过爆炸物。

最后一步，在确认专家就特定理论或者技术所作主张的类型基础上，法官要查明专家就关于该理论的陈述是否呈现出“适当的有效性”( appropriate validation)。例如，某警官准备就一描述性主张作证，即“lid”一词在毒品贩子之间有特定的用法，那么他需要做如下铺垫性证明:该证人已经参与了几次毒品交易，并且在所有或者大多数这类交易中都是用了“lid”这个词，毒贩按照这个词所具有的特定含义行事。也就是说，在交易的当事人一方使用了“lid”这个词后，相应数量的毒品就易手了。与此形成对照的是，在推论性主张的情况下，法官应当要求进行的铺垫性证明是，使用该理论或技术得出的先前结果表明，使用该技术能够使专家正确地得出期望的推论。

上述三步走的证据评价方法，要求法院既要对作为专家意见基础的科学技术本身的可靠性进行识别，也要就专家就科学技术所作主张进行定性，是描述性的还是推论性的，然后分别提出不同的证明要求。如果说后两项可以更大程度地依靠经验和常识，那么第一项则要求法官自身必须具备相应的专业知识。换言之，面对科学，法官也难有当职业文盲的福分。〔33〕法官大卫·汉密尔顿( David Hamilton)语，转引自［美］理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第67页。

(三)补强法官的专业知识

让法官在通晓法律的同时亦通晓科学，虽然是最为理想的状态，但终究难以成为现实。〔34〕正如苏力评论美国司法面对的复杂性问题所言，法官招聘一个有理科背景的法官助理，或是法官自己上慕课，或是办个几天的法官短训。这也太不现实了!［美］理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，代译序，第14页。当前的现实是，法官或陪审员要被迫评估有关科学的主张，而他们预先几乎或根本不具有该领域的科学知识。法官之所以传唤科学家到庭作证，是因为他们具有法官所缺乏的科学知识，但反过来，法官又被要求理智地评估这些神秘的科学知识，在法官尚未成为“业余科学家”之时何以担此重任。为解决这一难题而提出的思路是，允许和鼓励职业科学家运用他们的专门技术来评估科学证据。〔35〕［美］约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版)，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第400页。亦即“利用专家审查专家”，在职业法官主持审判的过程中引入“专家法官”，对专家意见进行可采性和可信性审查。两大法系因诉讼体制的不同，虽贯彻同一思路却有着不同的做法。

大陆法系国家为避免鉴定人垄断事实认定，在坚持鉴定人独立性和中立性基础上，利用其原有的“参审制”，设立“专家参审制度”。这样一来，就可以由作为法官的专家对作为鉴定人的专家的科学证据进行评价，确保了法官自由心证权力的真正行使。同时，作为法官的专家，不像作为鉴定人的专家可以免于法律监督和制约，他们必须像职业法官一样遵守法定程序、恪守法官伦理、严格证据规则、公开心证并接受社会监督。专家法官“在法官之位谋法官之政”的设计可以从根本上解决鉴定人垄断事实所产生的程序不正义风险。

英美法系国家的陪审团制度，使得他们不能像大陆法系国家那样采用科学专家与职业法官共同组成合议庭的参审制。虽然丹宁勋爵曾大力提倡改造旧有的陪审团制度，建议在有些案件中由“法官同专业顾问一起审判”，〔36〕［英］丹宁勋爵:《法律的未来》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第89页。但陪审团制度已经成为英美国家根深蒂固的文化，对于他们而言，“一个法官和陪审团的结合，头脑和心灵的结合是颇有道理的”。〔37〕［美］史蒂文·苏本等:《美国民事诉讼的真谛》，蔡彥敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第254页。因此，在英美法系国家只能寄希望于中立专家给予法官和陪审团帮助。1997年General Electric Company v.Joiner案中New England Journal of Medicine提交了一份“站在既不支持申请人也不支持应诉人的立场上”的法庭之友报告，该报告指出:“如果能够得到科学家的帮助，法官就可以更好地履行‘看门人’的职责。我们应当积极鼓励法官运用他们所固有的权力去任用专家。有名的专家也可以通过现有的科学机构推荐给法院。”〔38〕［美］约翰·莫纳什( John Monahan)、劳伦斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社2007年版，第43页。同时，根据《联邦证据规则》第706条，法院有时应该“超越当事人提供的专家”而运用自己的权力任用独立的专家。有了这种合作的基础，即科学界对法律界的支持，以及数量众多的规则所允许的改善法院工作的途径，Daubert案对于法官的“看门人”要求或许不再难以实现。同时，这也有助于保证《联邦证据规则》基本目标的实现，即查明事实，保证程序公正。〔39〕参见［美］约翰·莫纳什( John Monahan)、劳伦斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社会科学》，第43页。

三、科学证据风险规避的深层动因

笔者将以马萨诸塞州诉美国联邦环保局案( Massachusetts v.EPA)〔40〕Massachusetts v.EPA，127 S.Ct.1438 ( 2007).为例，来探究科学证据风险规避的深层动因。该案是美国联邦最高法院受理的第一例气候改变诉讼案。联邦最高法院在此案中表现出来的对科学证据的态度，具有极其重要的里程碑意义。2006年11月，马萨诸塞州联合其他11个州及一些城市和非营利组织，起诉要求联邦环境保护局( EPA)履行《清洁空气法》( CAA)，限制机动车的二氧化碳排放。早在2003年9月8日，EPA首席法律顾问Robert E.Fabricant即在其备忘录中声称，他们没有控制温室气体排放的权力，并且还声明就算他们有这种权力，也不会去控制温室气体的排放。由此可见，双方争议的焦点和结果在于，美国政府要不要对固定污染源和机动车尾气的排放量进行立法限制。因此，与其说这是一个法律问题，还不如说这是一个政治问题。难怪华盛顿特区代表CO2Litigation Group(在这个诉讼案中支持EPA的几个商业贸易机构的联合会)的律师Russell S.Frye会说，气候变化案的原告把不应由法院解决的问题拿到了法庭，“开国先辈们并没有打算让司法机构介入政策的制订”。〔41〕《气候改变的诉讼案》，载《环境与健康展望》2007年9月刊。

在这场对抗激烈的诉讼中，法官的首要关注点是原告的起诉资格( Standing)，即原告是否有确凿的证据证明被告的行为导致了他们的伤害。如果根据确认原告起诉资格的一般原则判断，很难得出原告具有起诉资格的结论。因为，正如Frye所言，“它不单单是由美国引起的，而是由世界各国的废气排放和开发而引发的问题，因此，一个州或环境组织哪怕赢了官司也无法彻底解决问题”。Frye还认为，气候变迁是大气层的改变造成的，全球皆有责任。如果仅有一个被告被迫减少排放，那么伤害的减少还是微乎其微的。人人都认为这是一个亟待解决的问题，然而他们往往单独采取的行动，即使成功了，也只是小范围地影响了CO2排放。〔42〕《气候改变的诉讼案》。概言之，EPA拒绝立法的行为并不是造成原告损害的唯一原因，也不是众多原因中的主要原因，或许根本是微不足道的原因，所以，原告应当不具有起诉资格。

然而，联邦最高法院的终审判决却让人大跌眼镜。2007年4月2日，联邦最高法院以5∶4的表决对该案作出了判决，判决认为:联邦环保局对于机动车辆的温室气体排放有权进行法律规制，马萨诸塞州享有原告起诉资格。该案使得美国气候变化诉讼中极具挑战性和困难性的原告起诉资格问题得到了重大改观，其所确立的更为宽松的起诉资格要求降低了提起气候变化诉讼的司法障碍。此外，该案对美国既有的气候变化政策与法律，以及以化石燃料经济为根基的汽车、电力、石化等行业也产生了深远的影响。〔43〕陈冬:《美国气候改变诉讼研究》，载《环境保护》2008年第6B期。

联邦最高法院的上述判决不仅在9位大法官之间引发了极大争议，也给了世人一个争论的话题和思考的机会。最高法院在该案中关于科学证据的认定采用了十分宽松的政策，虽然只存在很小的可能性，还是认定温室气体导致了全球气候变暖并造成了原告的伤害。由此可以引申出以下两个问题:第一，法官挣脱科学的掣肘而进行自由心证，其结果一定是法庭上的坏科学( bad science)吗?第二，法官的事实认定标准远离科学标准，法官无视科学家的科学结论，仅仅是一种司法能动的表现吗?

关于坏科学的问题，需要澄清的是，法庭上的坏科学与法官的自由心证并无必然联系，它主要源于科学本身的局限性。但是，法官无视科学结论的自由心证，其事实认定的结果必然背离科学。正如本案中的事实:原告的损害是否是由温室气体造成，如果是由温室气体造成，那么是否是由美国排放的温室气体造成。这一事实在科学上尚无定论，〔44〕关于温室气体效应的否定性观点，参见郎咸平:《气候大战:一个惊天大谎言》，载《郎咸平说:新帝国主义在中国2》，东方出版社2010年版，第82－101页。结果却通过法官的自由心证在诉讼中给予了认定。那么，法官的这种无视科学无定论的做法，是否造就了另一种法庭上的坏科学呢?笔者认为，对于本案中法官的自由心证，应当撇开“坏科学”、“好科学”的表面文章，看到自由心证所带来的巨大价值。通过法官自由心证，诉讼上的证明标准远离了科学领域的证明标准，在现实中有效避免了“有组织的不负责任”。人们所遭受的实际损害，不应因为科学上无定论或者科学上无法确定直接因果关系，而无法获得救济。换言之，不能因为科学上的无解，而让人民承受“有损害而无救济”的不正义。总之，法官自由心证表面上是对科学证据局限性的摆脱，似乎是一种坏科学，深层原因则是对实质正义的追求。而下面对第二个问题的回答则关乎法官追求实质正义的职责和手段。

关于司法能动的问题，法官对事实的认定标准脱离科学认定标准，的确表现出一种司法能动主义的外观。而司法能动的深层原因却是，法官对公共价值的政策考量和对正义的孜孜以求。这也正是法官不同于以探究事实真相为己任的科学家的特殊职能，正如欧文·费斯所言:“司法功能的定义要求法官试图给出宪法价值的意义。”〔45〕［美］欧文·费斯:《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第15页。这一特殊职责要求法官不能消极等待事实在法庭之上自动显露，更不能被动地听任科学家垄断事实认定，他必须在各种需要保护的公共价值之间进行平衡，作出取舍。从这个意义上，“法官应当被视为两个世界永恒的杠杆:应然的世界和实然的世界，公共价值的世界和主观偏好的世界，宪法的世界和政治的世界。法官在其中之一寻求合法性，但必须在另一个中认识自身”。〔46〕［美］欧文·费斯:《如法所能》，师帅译，第60页。本案的判决正是最高法院的大法官们在环境保护与碳排放行业的利益之间作出的平衡与取舍。尽管是5∶4的微弱优势，但仍然是应然的世界战胜了实然的世界，公共价值的世界战胜了主观偏好的世界，宪法的世界战胜了政治的世界。而这一胜利的取得，并不是科学证据的功劳，而是法官摆脱科学证据进行自由心证的结果，表面上是司法能动，实质上是艰苦卓绝的价值选择。

四、结论

法官通过有效行使自由心证权能，可以最大限度地避免科学证据带来的风险——专家垄断事实、法庭上的坏科学以及有组织的不负责任。避免让专家垄断事实，有利于实现程序正义;尽量减少法庭上的坏科学、杜绝有组织的不负责任，则是为了实现实质正义。通过对马萨诸塞州诉美国联邦环保局案的分析，我们发现，法官对于科学证据的自由心证，除了追求本案个案正义之外，还特别关注到社会正义的实现，即通过司法实现社会公共价值。总之，专家永远都应当是帮助法院发现事实的仆人，法官才是事实认定的主人;反之，则既有损个案正义，更损及社会正义。

(责任编辑:陈越峰)