政法传统、制度逻辑与公诉方式之变革

* 张青，云南大学法学院讲师，法学博士。本文系国家社科基金重点项目《技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究》（项目号13AFX013）阶段性研究成果。

目 次

一、刑事公诉：该如何是好？

二、政法传统：公诉方式变革之宏观场域

三、诉讼结构：公诉方式革新之制度逻辑

四、局限性与可能性：我国公诉方式之未来

摘 要 特定公诉方式并非是根据某种美好的理念乃至个人好恶进行简单抉择的结果，而是有其结构性的制度根源。无论理论界所认可的公诉方式“应当”何为，亦不论法律规范所表达的公诉方式“必须”如何，囿于政法传统下一体化的司法权力结构以及国家主义的诉讼构造，公诉案卷不可避免地成为我国司法实践的核心和基础。一体化司法目标之实现，公、检、法三机关的协同运作，法官对事实真相所负之澄清义务以及法院系统内部科层式的检查监督均与公诉卷宗之运用须臾不可分离。故在论及公诉方式变革之际，应将其置于除理念和规范以外更为广阔的制度背景中加以考察，扬弃理念之争及革命式的制度改革，注重个别项目之完善以及相关配套措施之建立。

2012年《刑事诉讼法》修改后，我国刑事公诉制度由遵循1996年《刑事诉讼法》确立的主要证据“复印件移送主义”重新确立为1979年《刑事诉讼法》规定的案卷材料“全案移送主义”。至此，我国公诉方式之变革可谓是“一波三折”。原本作为重要改革举措而推行的“复印件移送主义”，缘何再度沦为革新之对象并复归为从前旧制，实在发人深省。我国学界多以教义和规范阐释这一问题，从某种“应然”理想出发来分析、反思和建构刑事公诉方式，然而，话语模式的僵化，使得问题之根本难以触及。故欲达至对公诉方式变革与反复之透彻认识，即实现维特根斯坦所谓的将问题“连根拔起”， 〔1〕则急需将现行话语模式和研究思维进行转换。

一、刑事公诉：该如何是好？

（一）立法上之反复

1979年《刑事诉讼法》是建国以后我国制定的首部刑事诉讼法。受大陆法系尤其是苏联法律传统和诉讼学说之影响，该法呈现出浓厚的职权主义色彩。与“审问式”庭审结构相对应，1979年刑诉法确立了案卷材料全案移送的公诉方式。随着其在实践中的全面推行，“全案移送主义”潜在的问题亦趋凸显。其中饱受学界诟病的即是案卷材料全案移送以及审前的实质性审查易使法官形成先入为主的偏见，进而导致后续庭审流于形式。 〔2〕对此，学界提出了两套改革方案：一是限制庭前审查的范围和内容，将其限定为程序性审查； 〔3〕二是设置预审法庭专司庭前审查，或采起诉状一本主义，防止“先入为主”。 〔4〕

在英美诉讼理论的强势影响及学界的力促之下，1996年《刑事诉讼法》修改时，在我国职权主义诉讼模式的基础上引入了当事人主义庭审因素。为使庭审更具实质性，1996年刑诉法采纳了上述第一种改革方案，以庭前程序性审查代替了实质性审查制度，刑事公诉亦由之前的案卷材料全案移送变更为“复印件移送主义”。然而，这一明显折中主义的改革方案非但未能产生立法者所预期的效果，反而带来一系列新问题。一是在主要证据复印件移送主义模式下，由于《刑事诉讼法》及相关司法解释对于何谓“主要证据”说法不一，实践中公诉机关拥有较大自由裁量权。在追诉利益的驱使下，检察官往往选择性地向法庭移送公诉材料，其结果是加深而非减弱了法官的偏见。二是由于1996年《刑事诉讼法》于审查起诉阶段仅赋予辩护律师有限的阅卷权，全面阅卷权只有在法院受理案件之后方得行使，而“复印件移送主义”的公诉方式则致使这种规范层面的阅卷权名存实亡。三是“复印件移送主义”公诉方式致使法官庭前无法对案件进行实质审查，一方面由于审前阶段缺乏司法监督、审查，易导致检察官滥行追诉之权；另一方面，检察官在法庭上拥有的信息优势使其轻易获得法庭主导权，法官为了全面查清案件事实并作出裁判，不得不重新依赖检控方庭后移送之卷宗乃至庭前“借阅”案卷材料， 〔5〕庭审实质化之理想因此化为泡影。面对此种困境，2012年《刑事诉讼法》再次重新确立了“全案移送主义”的公诉方式，却又保留了修法前庭前程序性审查的做法。至此，我国刑事公诉方式经历了一个完整的轮回式改革。

（二）学理上之异议

与立法相仿，学界对刑事公诉方式之变革亦是见仁见智。归纳起来主要有以下三种典型观点：一是“起诉状一本主义”论；二是“全案移送主义”论；三是渐进改良论。“起诉状一本主义”是与对抗式诉讼模式相适应的公诉方式，系指为了防止法官庭前形成被告人有罪的预断，保障被告人获得公平审判之权利，检察官在提起公诉时仅向法院提交起诉书，不得附带任何可能使法官产生偏见和预断的证据材料，亦不得援引证据内容。在我国，持此论者多从抗辩制庭审形式所追求的价值理念出发予以论述，认为起诉状一本主义“充分体现了抗辩制庭审形式的理念，能够彻底根除由复印件主义所带来的各种弊端，能有效地保障整个诉讼结构的运作具有合法性、正当性及合理性”，因而主张在我国刑事诉讼法中应予严格确立。 〔6〕该主张于2012年修法之前几成通说。一般认为，案卷材料全案移送主义系同职权主义诉讼模式相对应的公诉方式。此种公诉方式要求检察官在提起公诉之际须将案件卷宗连同起诉书一同移交法院。有论者从我国混合式庭审模式、“案卷笔录中心主义”的实践现状以及实现实体正义与诉讼效率之需要出发，主张我国目前只宜实行案卷移送主义。 〔7〕此论在一定程度上代表了实务界人士的看法，在2012年修法之后，亦受到了部分学者的认同。 〔8〕而渐进主义路径即基于一种相对合理主义的观点渐进式地、阶段性地对我国公诉方式及庭前审查予以改革。持这一观点的较具代表性的学者是龙宗智教授。考虑到我国刑事司法的实际承受能力，论者主张在目前的体制改革和转折阶段，复印件移送主义的公诉方式短期内仍有存续的必要，但可对其进行最低限度之完善。俟条件成熟逐步减少移送材料内容，进而谋求独立预审法官制度之建立。 〔9〕笔者认为，较之前两种观点，此一见解由于关注到我国刑事司法实践存在的实际问题以及制度环境的复杂性，因而显得更为务实和中肯。

（三）超越理念之争

尽管刑事诉讼立法是多方主体博弈的结果，但随着知识精英在塑造我国诉讼制度中所起的作用越来越重要和直接， 〔10〕对于立法上的反复及失败，学界实负有不可推卸之责。恰如有学者曾经提到，“社会科学家在研究发展的时候遭遇了障碍，开出的处方和描述的问题一样常见，国家的失败和社会科学的专业性失败相互缠绕而难以觉察。” 〔11〕

1.“问题—对策”式的研究起点呈现极强的应景性。对《刑事诉讼法》修法历程及公诉理论之回顾显示，面对公诉方式这一问题，学界事前往往缺乏系统、深入的前瞻性研究，而是多在立（修）法之后而问题于实践中彻底暴露之际，方再度对其予以关注。此际，实践矛盾多已近燃眉之急，故学界所提对策难免具有功利性及应景性之特征。笔者将此种对实践问题的应急性研究归纳为“问题—对策”的研究模式。表面上看，此种模式体现了对实践的尊重因而是一种可欲的方法。然而，如若理论研究仅仅追随实践问题而缺乏基本的前瞻性，则极易造成理论上的“短视”，所提出之建议亦多为“头痛医头、脚痛医脚”式的治标之方。

2.“目的—手段”式的研究进路体现典型的价值导向性。同前述功利主义的研究起点相反，公诉方式一旦进入研究视野却转向一种理想主义的研究进路。在研究过程中价值和理念先行，并以此为基础提出备选方案，即遵循一种“目的—手段”的方法论。如起诉状一本主义与全案移送主义对立的背后很大程度上即属当事人主义与职权主义理念之争。由于过分执着于事先确立的价值目标，“目的—手段”方法论提出之对策多因其不能反映实践进程的多样性和复杂性而带有浓厚的理想主义色彩，进而造成一种理论上的霸权和独裁主义。 〔12〕

3.“语词—含义”式的规范分析造成理论上的封闭性。由于理念先行，学界对公诉方式之研究多采规范分析方法，专注于法律条文的语词及其含义，进而对规范从整体上予以逻辑分析、推导和检视，即遵循一种“语词—含义”的“内部”视野。由于局限于规范内在的含义和逻辑的自洽性，而对规范之外的治理结构、制度架构以及实践效果缺乏整体和全局性的考量，因此造成理论上的封闭性。美国学者弗里德曼认为这种“内部”视野带来的问题就跟“研究生命的体系时忽视食物、水和空气一样严重。” 〔13〕事实上，“法律意味着极其广泛的东西，而不仅仅是规则”， 〔14〕无视这些外在因素的结论，其合理性往往只能停留于纸面之上。

4.“革命式”制度规划削弱了制度的一贯性。有学者曾指出，在刑事诉讼“应当如何”的知识取向下，我国学界“极易对现实持大幅度乃至全盘否定的立场，鼓吹革命性与建设性兼具的崭新知识体系。” 〔15〕学界围绕几次修法所展开的起诉状一本主义与全案移送主义之争论便是极好的例证。对既有制度频繁进行整体否定式的改革，一方面破坏了制度框架的一贯性和稳定性，另一方面由于缺乏对制度细节进行必要修改的耐心，从而丧失了通过细致分析和局部改良逐渐完善公诉方式的机会，最终造成所谓“屡改屡败、屡败屡改”的尴尬局面。

以上表明，学界对刑事公诉方式之研究遵循的乃是一个由实践到理念再到规范却又逐渐疏离实践的悖论过程。其结果是将刑事公诉方式推入一种由既急功近利又理想主义的理论所不断推动的革命式立法及其失败实践的恶性循环之中。在《刑事诉讼法》修订的背景下，为了避免重蹈传统进路恶性循环的覆辙，有必要转换既有研究范式和视角，以一种更具前瞻性亦更为全面的视野对其予以检视。正如学者所言，“进步并不仅仅来自在既定的参照系中耐心地积攒知识，进步还来自参照系的变更，即用另一视角和世界观取代原有的视角和世界观，这种变更会开辟一些新的、通向知识和洞见的路径。” 〔16〕当我们重新面对这些问题时，或许不应再满足于纯理念间的争执或者执着于某种权威的标准答案，墨守理念和规范的“内部”视野，而应同时对“外部”因素予以必要的关注以寻求对公诉方式深层次之理解。

二、政法传统：公诉方式变革之宏观场域

（一）政法传统与刑事司法权力的一体化

在诸多外部因素中，权力对法律尤其是司法制度之影响尤为突出。法律和司法自其产生之日起即与权力存在着千丝万缕的联系。孟德斯鸠关于不同政体与法律制度之关系的经典表述，显示出法律和司法是如何因政府构成类型的差异而彰显不同的。 〔17〕尽管法律和司法的自治化发展使其倾向于同权力保持距离，但却无法真正离开权力。因为“法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标便必须以权力为支持……” 〔18〕作为整个法律和司法制度之一部分，刑事司法以及公诉方式自然无法摆脱受制于宏观权力架构的宿命。因此，在探讨公诉方式变革时，须将程序背后的权力关系纳入制度设计的视野中来，唯有如此，方能理解在我国现行权力架构下，我们“可以”有而不是“应当”有什么样的公诉方式。

近代以降，由于我国现代化与民族国家的建立过程互相交织， 〔19〕因此，与包含法制现代化在内的整个现代化进程相伴随的往往是剧烈的政治变革和浓厚的意识形态色彩，并且在这个过程中国家或者政党始终起主导作用。新中国成立以后，国家在党的领导下开始了对社会进行全面规划、系统改造的历史进程。在此过程中，一切国家权力机构以及个人行为均应服务于党和国家的一体化目标，由此形成了我国法律和司法上所谓的“政法传统”。其基本内涵系指“政策、法律的制定与实施必须服务于、服从于党和国家社会治理的根本目的，强调国家权力的相互配合和执政党的政治领导权在各种国家权力之间的主导、协调作用”。 〔20〕就司法层面而言，系指司法活动须服从于共产党治理社会的目标，其本身并无独立之价值，而仅为党和国家在不同历史阶段推进社会治理的工具之一。在“政法传统”下，动员所有力量为大局服务的要求使得我国刑事司法权力被以一种契合于国家追求一体化目标之需要的方式组合、运作和检查，因而形成了所谓的刑事司法权力一体化结构。

（二）刑事司法权力一体化及其对公诉方式之制约

1.公、检、法三机关事实上是协同作业的相互关系。受政法传统之影响，刑事司法亦属党和国家对社会进行综合治理整体框架的一部分，其根本目的在于为特定时期党的中心工作保驾护航。在一体化的诉讼目标下，公、检、法三机关实质是一种协同作业的关系。尽管我国《宪法》及刑诉法均确立了公、检、法三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的基本原则，然而，在党委的统一领导和协调下，由于面临共同的政治任务及承担相似的政治责任，三机关自然心照不宣地形成了一种流水作业式的协作关系。实证调查也显示，在谈及法院与侦查、检察部门的关系时，法官一再强调“协调”的重要性，并且无罪判决以及检察院撤回公诉案件也往往是内部“协调”的结果。所以，与西方法治国家将刑事诉讼定位为一场由国家给法律上被推定为无辜的公民定罪的“障碍赛”不同，我国刑事司法更多表现为一场由公、检、法三机关前后相续、通力协作的“接力赛”。故为增强控辩对抗之实质性及为维护法官中立裁判者地位的“起诉状一本主义”便明显不符合我国刑事司法的政法定位，因为这意味着法官只能以完全超然的姿态“坐山观虎斗”，而这无异于放弃自己为中心工作服务的政法职责。相反，为顺利完成国家主导下对嫌疑人论罪科刑的共同任务，共享各阶段司法卷宗是侦查、起诉和审判程序彼此配合的内在要求，而且只有在审前全面阅卷的前提下，法官才能掌控庭审主动权，而非完全将庭审结果委诸胜负难卜的控辩对抗。

2.法院系统监督审查机制呈现出高度整合性的科层化。根据我国《宪法》第127条及第132条之规定，上下级法院之间属于一种“监督”关系，而各级人民检察院之间则属“领导”关系。用语上的差异，旨在凸显司法的独立品性。而由于语义上的模糊，“监督”与“领导”的内涵和外延实际难以真正厘清，从而导致实践中的监督关系容易异化为事实上的领导关系。 〔21〕强调上级法院对下级法院层层予以监督、审查，与前述司法的政法传统具有内在的逻辑联系，因为只有这样才能将各级法院整合进自上而下的权力体系中来为中心工作而采取一致行动。这使得我国刑事司法更接近于达玛什卡所谓的“高度整合性的司法科层体系”， 〔22〕上级法院通过二审、审判监督程序以及日趋精细化的审判管理对基层法院的裁判进行常规而全面深入的审查。下级法院裁判的方方面面，包括事实、法律和程序上的瑕疵都可能受到上级法院仔细的复审和纠正。在这种上级审查几乎无所不及的情况下，书面卷宗在整个刑事诉讼程序中必然要发挥主导性作用。在此“案件的卷宗是整个程序的神经中枢，整合着各个层次的决策”。 〔23〕而且在二审程序中，我国《刑事诉讼法》仅规定几类特殊的案件必须开庭审理（《刑事诉讼法》第223条），正是由于法定开庭审理案件的范围有限，加之大量案件实际均以书面审或径行判决的方式予以处理， 〔24〕进一步加剧了上级法院对案卷材料的依赖，也使一审法庭对公诉卷宗产生了强烈的依赖。因为在高耸的司法权力金字塔中，任何有关的调查材料都是上级决策部门进行总体质量控制的信息源，相对处于权力金字塔底端的侦查和公诉案卷自然成为一审法院发现实体真实的根据，并要进一步汇集成上级法院进行层级检查的案件信息数据库。

3.法院内部管理的行政化。如果说政法传统要求动员所有司法力量为中心工作服务，那么公、检、法三机关的协同作业以及上下级司法机关的科层化仅仅完成了部门和层级间的权力整合，政法工作人员，尤其是执掌案件最终裁判权的法官仍可能游离于一体化目标之外。因此，我国法院内部亦构建起一整套行政化的监督管理体制，“将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。官阶的设计也完全引入了行政体系内部所使用的等级模式……法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的差别，而且也显示出一种等级服从的位阶和责任的分布。” 〔25〕同院庭长领导制相应，还有审判委员会制度、案件责任终身制及错案责任倒查等一系列内部审查、监督和追责机制。通过层层把关、全面监控，原子化的法官被成功地嵌入法院内部的权力金字塔体系，并最终被整合进国家一体化的权力架构之中。由于处于金字塔顶端或者上层的司法官员并未亲历审判，因此刑事诉讼先前进行阶段形成之卷宗材料即成为审核下级官员唯一可靠的信息来源。为了便于院庭长主导的层级检查，“不同的官员逐渐搜集到的各种材料必须被汇集起来供决策之用，官方活动的所有记录都必须被保留起来以备将来核查”。 〔26〕在我国司法实践中，主审法官在寻求院庭长、审委会指导前，往往需要仔细研读公诉卷宗，制作阅卷笔录或者审理报告层层呈报，必要时院庭长亦会要求主审法官提交公诉卷宗以供决策之需。而且随着“法院综合管理系统”在法院系统中的普遍应用，法院案卷材料电子化极大地方便了院长、庭长及审判委员会查阅卷宗。在此情形下，检察院于公诉阶段移送全案卷宗势必成为法院科层式审查由以成行之前提。如若缺乏公诉卷宗，则法院内部审查得仅凭主审法官只言片语式的案情汇报，此种审查必将窒碍难行。我国刑事诉讼此次修法前，“复印件移送主义”在实践中普遍异化为证据材料原件移送以及庭后移送主义，与此有莫大关联。

三、诉讼结构：公诉方式革新之制度逻辑

（一）作为一种有机体的刑事诉讼制度

除宏观权力架构以外，刑事诉讼的内部制度结构亦对公诉方式具有显著的制约作用。这里所言之“诉讼结构”，在我国诉讼理论中基本与刑事诉讼构造同义，系指刑事诉讼诸要素之间相互关系、相互作用的方式，其中主体要素是最重要的要素，诸诉讼主体之间的结合方式对刑事诉讼结构具有决定性意义。 〔27〕刑事诉讼结构中的各要素和环节互相关联，形成一种动态平衡的共生关系。刑事诉讼各要素间实际存在着一种组织化的角色互动，无论是通过冲突还是合作。诉讼结构中任一要素或者环节发生变化，均可能引起整个互动方式的变更，进而影响到刑事司法的整体效果。与之相应，对诉讼结构中任何单一要素或环节予以革新，其实效在某种程度上亦取决于革新部分同诉讼结构其他要素之契合程度。因此对于特定的诉讼环节，只有将其作为制度化互动的一方置于整个刑事诉讼有机体中方能获得恰当理解。

有学者将刑事诉讼结构的自成一体性或相互关联性概括为“制度的基本逻辑”。 〔28〕作为连接侦查程序与审判程序的重要一环，刑事公诉方式之变革自然亦应在这一制度的基本逻辑中展开。从这一层面上看，刑事公诉方式并非仅仅关乎检察机关的公诉活动，而是关涉整个刑事诉讼环节以及各环节衔接与互动的基本方式。一项特定的公诉方式变革，其效果或许不在于改革本身多么完美，而是更多地要取决于其能否与整个诉讼结构相适应进而形成良性的制度合力。

（二）国家主义诉讼结构下的刑事公诉方式

基于国家权力对法律制度的制约效应，我国刑事诉讼的内部结构亦同司法和法律的政法传统以及刑事司法权力的一体化架构表现出高度的一致性。政法传统背后的国家主义逻辑，如对党和国家权力及其目标的优越性、公正性和可靠性的自然推论和强调，一直是我国刑事诉讼的核心理念并得到了持久的贯彻。由此形成一种“国家主义”的诉讼结构，事实之查明及被追诉者之人权保障完全寄希望于“父权式”的公权力依职权予以保护，公、检、法为查明真相进行接力式的合作，法庭基于实体真实的考虑可以随时启动行政性的调查程序。这种分阶段、多层次的公权协作型司法模式，案件卷宗自然成为连接各阶段和环节的关键节点，必然加剧法庭对公诉卷宗之依赖。

1.侦查中心主义导致刑事庭审形式化。美国学者帕克曾将刑事诉讼程序划分为犯罪控制模式与正当程序模式。其中犯罪控制模式强调国家权力的存在和积极运作，维护这一模式的权力最终是立法性的（尽管近似于行政性）；正当程序模式则在本质上是消极的，主张对官方权力予以限制，维护这一模式的权力是司法性的。 〔29〕结合前文关于刑事司法政法传统的分析可见，我国刑事诉讼更接近于犯罪控制的理想类型。公、检、法三机关为打击犯罪、服务中心工作而通力协作。因此为提高追诉犯罪的效率，在彻底的和精密的侦查、起诉程序下，审前程序成为案件结果事实上的决定阶段。“审判实际上是结合辩护性意见对侦查结果的一种再审查，而且这种工序性关系不可避免地使第一道工序即侦查所获证据成为法庭审判的基础。” 〔30〕于是，刑事庭审顺理成章地成为对侦查卷宗的审理和确认。其结果是，“案卷仍然存在于审判之翼中，就像提示台词者在业余演出中那样必不可少。” 〔31〕

2.职权探知主义下法官主导庭审进程。在1996年《刑事诉讼法》修订后，我国刑事庭审虽初具当事人主义的外观，然在刑事诉讼立法及司法实践中却仍呈现出较强的职权主义特征。从刑事诉讼立法上看，新《刑事诉讼法》依然保留了法官几乎不受限制的讯问权及依职权调查取证权。法官除指挥诉讼进行以外，还负担事实真相之澄清义务。据此，在司法实践中，法官并不受当事人之主张以及提交证据的拘束，甚至法官心证的形成亦不必基于直接的法庭审理，而是得依其职权调查一切与案件真实相关的材料与证据。在这种情况下，法庭至少在以下两个层面上形成对审前案卷之依赖。其一，法官职权探知主义客观上要求其于庭前仔细研读案卷材料。法官依职权积极探知真相，主导法庭进程，必须事前对案件有一个初步的了解。其二，侦查案卷是法官澄清事实真相之重要证据来源。既然法官肩负发现真相之职责，那么任何助益于事实真相之查明的证据材料均应作为法庭裁判之信息来源。而且政法传统下公、检、法三机关的协作关系，使得侦查机关前期调查所形成之卷宗材料在法庭上往往被赋予了更高的可靠性。

3.一元式法庭结构造成庭审的分散性。根据事实问题和法律问题的裁判权是否分离，刑事诉讼又有一元式法庭结构和二元式法庭结构之别。在二元式法庭结构中，案件的事实问题和法律问题相互分离，其中事实问题由陪审团负责裁决，职业法官则仅就法律问题作出裁决；而一元式法庭结构中，事实问题和法律问题不可分割，二者均由职业法官或者与外行陪审员共同裁断。出于对陪审团召集方面的困难以及防止外界不当干扰的考虑，二元式法庭更倾向于严格的集中审理方式。在二元式法庭结构中，虽然大多数国家均采参审制，但囿于职业法官对非职业法官独立性的潜在影响，法庭审理实质仍由职业法官所主导。与陪审团相比，官方机构在时间安排上拥有更大的灵活性。而且对实体真实的强调，使得任一可能影响真相查明的疑点，都将成为暂停庭审并开启冗长的庭外调查程序之事由。因此，二元式庭审结构多呈现渐进性审理的特征。这点在我国刑事庭审中表现得尤为突出（《刑事诉讼法》 第191条）。分散式的庭审方式极大地增强了法庭对公诉卷宗之依赖。由于庭审时断时续，法官前一阶段所形成的心证在后一阶段开始时难免有发生记忆模糊甚或错乱之虞，案件卷宗则正好起到维持法官心证前后相续以及重新唤醒程序参与者有关早期调查记忆的功能。

行文至此可以发现，无论理论界所认可的刑事公诉方式“应当”何为，亦不论法律规范所表达的公诉方式“必须”如何，囿于政法传统下一体化的司法权力结构以及国家主义的诉讼构造，公诉案卷不可避免地成为我国刑事司法实践的核心和基础。一定的公诉方式并非能够单纯根据某种美好的理念乃至个人好恶进行简单的选择，而是有其复杂的结构性制度根源。当然，这并不意味着存在的即是合理的，也不意味着在对待公诉方式改革的问题上秉持极端宿命论的态度。政法传统和国家主义的诉讼结构自身并非一种静态的客观实在，其亦处于一种可能缓慢但却持续的变化进程之中。而且人类社会的历史也表明，通过有意识的立法的确能够在一定程度上“调整或者规定了”社会变化的“事实或步伐”。 〔32〕然而，同样不可否认的是，政法传统和国家主义的权力架构作为一种法律文化和政治现实仍具备相当的稳定性，对其予以改革是一项更为复杂也更为艰巨的长期系统工程。从这个层面看，短期内将刑事公诉方式之变革置于宏观制度背景中予以考察，并试图找寻改革的最大空间便有其相对合理性。

四、局限性与可能性：我国公诉方式之未来

（一）新刑诉法公诉方式变革的局限性

2012年《刑事诉讼法》重新规定案卷材料全案移送的做法，如若从前述政法传统以及诉讼构造的视角来看，对此次公诉方式之变革实质上很难直接做出“进步”或“退步”的评价，其更多是对刑事司法实践的一种条件反射式的妥协。而“问题—对策”的研究范式、“革命式”的制度规划以及对理念和规范的过分执着，使得该制度运作所依赖的相关配套措施和技术细节被掩盖起来，因此不得不重新面对卷宗偏见及架空庭审等质疑和批判。

1.庭前审查程序缺位。任何权力不受节制难免走向堕落，公诉行为如若缺乏外在的监督和制约机制，维护法律和程序正义检察官很有可能蜕变为正当程序的践踏者。故域外各法治国大多设置了专门的庭前公诉审查程序，以审核检察官提起之公诉是否“达标”，防止检察官滥行公诉。而且从功能上看，大陆法系国家所确立的公诉审查程序赋予被告方庭前证据调查声请及反对权， 〔33〕被告人提出异议后将附卷，因此可以一定程度消解庭前法官单方接触控方卷宗所形成的偏见。同“全案移送主义”相适应，我国首部刑诉法同时确立了对刑事公诉实行实质审查的庭前审查制度。由于缺乏相关配套机制以及未对庭前审查法官与庭审法官进行分离，因而造成庭审形式化的弊端。鉴于此，1996年《刑事诉讼法》“革命式”地全面废除了庭前实质审查，同时实行“复印件移送主义”的公诉方式。2012年修法后虽然重新确认公诉方式的“全案移送主义”，但庭前审查却依然沿袭了1996年《刑事诉讼法》所规定的形式审查的做法，并未设置专门的庭前审查程序，在实践中往往由合议庭直接进行，不仅难以发挥前述庭前审查之积极效应，更有加剧法庭偏见之虞。

2.防止卷宗偏见的过滤机制付之阙如。基于刑事诉讼的制度逻辑，大陆法系的刑事司法之所以能够以卷宗为核心顺利运转，却同时并未突破现代法治之底线要求，重要原因在于其制度内部存在一系列能够最大程度过滤法庭卷宗偏见的配套机制。

第一，合理的法庭人员结构。为体现诉讼民主以及弥补职业法官之不足，大陆法系国家在普通程序中多采混合式法庭，由一定比例的职业法官和非职业法官共同决定案件的事实问题和法律问题。为了增强人民陪审员在诉讼中的实质作用，目前欧洲刑事司法改革的一个趋势是使陪审员的数量大大超过职业法官的数量。 〔34〕例如，法国的混合法庭便由9位人民陪审员与3位职业法官共同组成，而意大利则由6名陪审员与2名职业法官组成。 〔35〕因为仅职业法官得于庭前阅卷，受卷宗不当影响者所占比例极其有限。尽管职业法官对非职业法官的影响力不容小觑，但此种安排仍在很大程度上有助于削弱法庭的卷宗偏见。

第二，控制法庭阅卷范围。为了过滤法庭的卷宗偏见，大陆法系国家主要采取两种方式控制阅卷范围。一是控制阅卷内容，最典型的莫过于意大利于1988年改革后所确立的卷宗移送制度。在意大利，案卷总体上分为初期侦查案卷和独具特色的审判案卷。前者包含所有侦查阶段形成的证据材料，供预审法官审查公诉所用；后者则只包含经过对抗式检验后的证据，庭审法官依法可以查阅并用于法庭审理。 〔36〕二是控制阅卷主体，除实行严格的预审法官同庭审法官分离制度以外，法、德等主要大陆法系国家还对庭审阶段阅卷主体作了明确限制，其中尤以德国的做法较具启发性。根据德国《刑事诉讼法典》的规定，职业法官得单纯地对卷宗文书之内容知悉之，但审判长及制作裁判书的法官除外。 〔37〕

第三，严格法庭评议、表决以及判决说理之程式。如果说法庭人员结构与阅卷范围之控制为压缩、过滤法庭卷宗偏见提供了可能，那么法庭评议、表决以及说理的方式则决定着这种可能性转化为现实的程度，因而具有关键作用。首先，从法庭评议层面看，为维持年轻的、层级较低的或无经验的法官表决时之独立性，一般都预定了发言和表决顺序。如法国《刑事诉讼法》规定在轻罪案件评议时由最年轻的陪审官首先发言，审判长最后发言； 〔38〕德国《刑事诉讼法》则规定制作判决书的法官最先投票表决，之后为陪审法官（且年轻的先投票），其后为陪审职业法官，最后才轮到审判长。 〔39〕其次，在法庭表决方面，一般根据案件要素以书面投票的方式秘密进行。而且，须有绝对多数票通过时方能对被告为不利之裁判。对此法国和德国《刑事诉讼法》均作了类似的规定。如法国《刑事诉讼法》规定，任何不利于被告人的重罪裁决，至少应由8票多数赞成才能作出。 〔40〕亦即人民陪审员至少要有5人赞成才可能对被告定罪。如此一来，职业法官因事先阅卷而产生之卷宗偏见很大程度便得以削弱。最后，在判决说理方面，大陆法系国家《刑事诉讼法》系统规定了说理方式和内容。这一点法国和德国表现出了高度一致性，基于自由心证原则，《刑事诉讼法》虽并不要求法官列出证据以及形成确信时所依据之理由，而实践中法官必须在其判决中对其心证予以说明，运用诉讼案卷和法庭辩论中提出的各项证据材料来证明其内心确信的正确性，否则将受到最高司法法院之审查。而且法官所作的判决应当对各当事人提出的声请和异议作出回答，不得包含相互矛盾的内容。在直接言词原则的辅助下，强制判决说理对于抑制职业法官的卷宗偏见亦不容小觑。

反观我国新《刑事诉讼法》，刑事公诉虽然重回到 “全案移送主义”，然须与之夹辅运用的上述过滤机制却并未配套建立。其一，法庭人员构成不尽合理。根据《刑事诉讼法》第178条之规定，我国刑事一审合议庭实际仅有3人、5人、7人三种形式，其中人民陪审员是否参与以及人员比例并无明确之规定。最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条虽就人民陪审员参审之案件范围作了列举，然由于其表述的高度概括和模糊，实务中是否适用混合式法庭实际仍委诸于法院的自由裁量，从而导致人民陪审制度多流于形式，职业法官的固有局限尤其是卷宗偏见难以有效过滤。其二，法庭阅卷范围过于宽泛。我国刑诉法并未就阅卷范围作出明确之限制。根据最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》的有关条款，承办法官必须阅卷并制作阅卷笔录，对于合议庭其他成员亦持一种积极鼓励的态度。其三，法庭评议、表决和判决说理缺乏刚性程序规制。有关法庭评议和表决，我国刑诉法仅于第179条规定了简单多数原则，至于对过滤卷宗偏见具有重要意义的法庭评议、表决顺序、方式等则并未涉及。实践中承办人往往对案件处理结果发挥着决定性影响，造成合议制度的“形合实独”。 〔41〕此外，为大陆法系国家所普遍重视的裁判说理制度，我国刑诉法亦未予明确，仅于若干司法解释中偶有零星涉及。

3.矫正卷宗偏见的直接言词原则被虚化处理。由于直接言词原则强调法官亲自听审，而且严格限制书面材料在法庭中的运用方式和范围，故法官据以作出裁判的基础乃经过法庭各方言词检验的证据材料，庭前阅卷所产生的卷宗偏见亦因此得到矫正。鉴于此，该项原则获得大陆法系国家普遍认可。例如，为防止法庭将裁判结果建立在庭前准备阶段通过阅卷所获心证的基础上，使判决结果真正基于法庭“审判”，德国刑诉法对法官的在场作义务以及书面陈述的运用范围、方式和运用之禁止作了周详之规定。 〔42〕我国2012年新《刑事诉讼法》建立了鉴定人、侦查人员出庭作证以及强制证人出庭作证的制度，对直接言词原则有所强化，然而从总体上看，我国刑诉法对该原则仍持一种欲迎还拒的态度：其一，直接言词原则并未作为刑事诉讼基本原则予以明确规定；其二，我国刑诉法第190条规定，对于未到庭的证人证言笔录、鉴定意见、勘验笔录及其他作为证据的文书，应当当庭宣读，却未就书面材料运用之条件、范围和方式作出必要之限制；其三，法官在场义务不明，易造成审、判主体分离。于此情形，欲排除法官卷宗偏见，实属不易。

（二）我国公诉方式的再完善

2012年公诉方式变革，可以说是我国惯常的“革命式”司法改革的又一次展现，其存在之局限，很大程度系由我国公诉方式改革之理论偏差所致。因此，当我们重新面对现行公诉方式之缺陷时，首先应妥善处理公诉方式变革之理论偏差，并立足我国法律和司法的政法传统以及国家主义的诉讼结构，以探寻最大的改革空间。

第一，由“目的—手段”转向“经验—理性”。“目的—手段”的研究进路由于先入为主地以某种价值和理念为基点，排斥经由经验推导出的理性设计，因此具有浓厚的理想主义色彩。为了避免重蹈实践反对理论的覆辙，对公诉方式的进一步完善应遵循一种“经验—理性”的分析进路，即将刑事公诉方式置于国家权力结构和诉讼构造中加以分析，在对各要素通盘考虑的基础上决定我国现阶段公诉方式改革之方向。正如学者所言，“照搬一个‘样板’国家的法律制度并不会保证自身的成功，在决定如何利用法律实现制度变革方面也没有捷径可寻。” 〔43〕事实上，无论是英美法系的“起诉状一本主义”抑或盛行于大陆法系的“全案移送主义”，二者本身并无绝对优劣、高下之别，其功能之发挥取决于能否同各自所处的治理框架和诉讼构造相协调。我国现行宏观权力架构和刑事诉讼整体结构决定了案卷材料在刑事司法中的核心地位以及对“全案移送主义”的客观需要，这是进行改革的认识前提。

第二，由“革命式”的制度变革转向“个别项目”之完善。“革命式”的变革是一种彻底打碎重建的改革思维，其与“目的—手段”的理想主义进路密切相连。然此种变革的局限，如同公诉方式之前的几番改革所呈现出的反复一样，将会使制度丧失个别修复、逐渐完善之机会。因为任何制度在建立之初必然会表现出某种不适或者说问题，这正是通过回应实践对制度予以完善使其趋于健全的大好时机，而“革命式”的变革则是在理念之间进行切换并迅速作出回应，根本没有耐心进行制度细节的改良。因此，公诉方式之再完善，应抛弃过去那种“革命式”的改革思路，转而寻求制度细节的逐渐修复。即如同松尾浩也教授所言，在制度变革中，“须扬弃所谓‘模式论’的迷思，而应朝‘个别之项目’寻求改善。” 〔44〕

第三，从一种整体视角出发注重相关配套机制之建构。我国公诉方式的历次变革，虽表现出极强的价值导向性，然改革之始却多因司法实践积弊益深以致不敷运转，因此改革举措带有明显的应景性。由于缺乏支撑相应公诉方式有效运行的配套机制，对价值理念的追求亦徒具宣示意义。所以，未来公诉方式变革须从整体视角出发，回应实践但不必拘泥于实践，注重诉讼机体中相关配套措施的建立和完善。

就具体操作层面而言，未来对我国公诉方式的再完善可以从以下三个方面着手。

首先，构建独立的庭前审查程序。为防止检察官滥用公诉权，减少法庭的卷宗偏见，有必要引进独立的庭前审查程序。考虑到在我国目前政法传统下公、检、法三机关事实上的协作关系以及国家主义的诉讼结构一时尚难更改，全面建立预审制度可能面临较大的阻力和实际困难。因此，以刑事立案庭为基础构建我国的庭前审查制度不失为一条可行的路径。但通过实证调查显示，现阶段立案庭在实践中并非一个完整意义上的“法庭”，更多是作为一个受案的“窗口”在运转。大量案件经由“窗口”被匆匆分流到承办法官手中对案件进行着简单的形式审查。因此欲使庭前审查发挥实质作用，尚需对现行立案庭予以必要的改造，增强立案审查在程序上的独立性。而且还可以整合新刑诉法确立的庭前会议制度，由庭前审查法官主持，使之常态化，同时明确赋予被告方声请及异议权并附卷备查。这种立足已有机制基础之上的改革一方面可以最大限度合理化案卷材料全案移送制度，另一方面又不至于对现行诉讼权力架构以及诉讼构造造成太大的冲击，便于减轻改革之阻力。

其次，建立卷宗偏见过滤机制。由于大陆法系国家在法律传统、诉讼结构方面同我国有着较大的亲和性，因此其应对卷宗偏见的过滤机制无疑亦具借鉴价值。而且这些措施多为纯技术操作层面的方案，即使在我国目前的政法传统和诉讼结构下仍有移植的空间和可能。一是确立合理的合议庭成员构成及其比例。一方面，为了平衡职业法官的固有偏见，尤其是因阅卷产生的卷宗偏见，有必要严格人民陪审制度，建立人民陪审员的常态参与机制，并且人民陪审员应在合议庭中占据多数席位；另一方面，鉴于我国中级法院审理的案件多为重大刑事案件，3人合议庭组织明显不符合审理重罪案件应持之审慎性要求，因此建议将中级人民法院一审合议庭组织裁判官席位增至5个，其中人民陪审员至少占3个席位。二是限制法庭阅卷范围。限制阅卷范围对于消解法庭卷宗偏见具有重要意义。然在我国一元式法庭结构及职权式诉讼构造下，为了便于庭审有序进行，完全阻止法庭阅卷既不可能亦无此必要。在未来修法中，可以考虑单独赋予承办法官以阅卷权，一则方便承办法官指挥法庭进行，二则可以阻断其他法官和陪审员之卷宗偏见，促使其专心听审。三是以刚性程序对法庭评议、表决以及判决说理之方式予以规制。前述法庭员额、阅卷范围控制等改革最终生效，还须辅之以特定的法庭评议、表决规则以及判决书的说理模式。为了使未受卷宗污染的职业法官和人民陪审员真正发挥制约承办法官之偏见的功能，在法庭评议阶段应由人民陪审员先优发言，其次为未阅卷的职业法官，最后为阅卷的承办法官发言，以上发言应依次载入笔录；在法庭表决阶段，可以借鉴法国“问题列表”的方法，由合议庭以书面和秘密的方式对定罪和量刑问题分别进行表决，且对被告人的不利判决应由三分之二以上多数通过；法庭制作之判决书应就证据审查和心证过程给予必要的说明，对被告方之声请和异议应做必要之回应。

最后，确立直接言词原则。我国学界往往将案卷材料“全案移送主义”视为虚化庭审的罪魁祸首。事实上，正如林钰雄教授所指出的那样，“漠视禁止朗读原则，空洞直接审理程序，恐怕才是造成诉讼接力赛的根本症结，而不在于卷证并不并送。” 〔45〕所以，在我国刑事公诉重回“全案移送主义”之际，为避免再度陷入庭审形式化之批评，于《刑事诉讼法》中落实直接言词原则便势在必行。为此，宜于《刑事诉讼法》中明确宣示直接言词之基本原则，此其一。其二，鉴于我国政法传统下协作式的司法实践以及侦查机关在司法过程中的独特优势，完全排除书面材料将面临较大的阻力，实践中亦难以落实。并无必要绝对予以排斥。故可以考虑建立书面材料的审查规则，在保障其真实性和公正性的前提下作为直接言词原则之例外而对其证据能力予以认可，但应以列举的方式明确其使用之条件、范围、方式以及宣读禁止之情形。其三，确立法官在场义务，法官须亲自听审。庭审中禁止法官离场，并规定相应的程序性后果。如因不可抗拒之事由，发生法官更替的，庭审应当重新进行。为节约诉讼成本，可以借鉴德国“候补法官”制度， 〔46〕在诉讼进行中多延请一位或数位候补法官莅庭听审，但无发言权。如果存在法官更替事由，则直接替补进合议庭继续法庭审理。

（责任编辑： 卢勤忠）

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