行政性垄断的反垄断法规制架构重构

* 张占江，上海财经大学法学院副教授，法学博士。本文系上海市哲学社会科学一般项目“管制领域企业行为的反垄断法适用研究”（项目号2013BFX004）和教育部新世纪优秀人才支持计划（项目号NCET-13-0897）的阶段性研究成果。

目 次

一、问题的提出：现有规制架构的局限

二、法理分析：行政性垄断的规制原理

三、经济学解释：政府干预的内生逻辑

四、经验参照：欧盟直接规制与间接规制的并行

五、重构方案：基于法解释的二元规制范式建构

摘 要 目前，我国反垄断法对行政性垄断行为的规制，仅针对“行政机关和法律、法规授权的组织”以法定方式“滥用行政权力”及“排除、限制竞争”的行为。这一架构存在诸多局限，其根源在于对政府行为规制原理的曲解。经济学分析表明，政府行为具有内生性，其单独或与市场结构、行为、绩效因素交织，导致市场力量的形成和滥用，理应全面纳入反垄断法规制范畴，这没有突破反垄断法一般的分析框架。欧盟直接规制与间接规制并行的规制范式印证了这一点。因此，我国不必受专门规定的限制，而应更多地依赖一般分析架构的作用，形成二元规制范式。

一、问题的提出：现有规制架构的局限

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将行政性垄断界定为“滥用行政权力排除、限制竞争”，并专章列举了其所禁止的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。 〔1〕但自《反垄断法》2008年8月1日开始实施以来，反垄断实施机构相继处罚和审结了日本汽车零部件和轴承垄断协议案、美国高通滥用知识产权案、360诉腾讯滥用市场支配地位等一系列重要案件，显示出处理反垄断案件的决心和能力，而对行政性垄断案件的规制却鲜有作为。 〔2〕这一局面很大程度上是源于现有规制架构上的局限。

（一）现有的规制架构

在受业界高度关注的深圳市斯维尔科技有限公司（以下简称斯维尔）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案中，广州市中级人民法院认定省教育厅（此案中被告）在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达股份软件有限公司软件为独家参赛软件的行为，违反反垄断法规定。

在该案中，法院确立了认定行政性垄断行为的基本分析框架：第一，在主体上，省教育厅属于“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；第二，在行为方式上，其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；第三，在行为性质上，省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，构成“滥用行政权力”； 〔3〕第四，在行为后果上，造成排除、限制竞争的影响。

行政执法机构处理有关案件，同样遵循的是这一架构。在河北省高速公路歧视性收费案中， 〔4〕河北省交通运输厅、物价局、财政厅联合下发《关于统一全省收费公路客运班车通行费车型分类标准的通知》（冀交公[2013]548号）和《关于贯彻落实全省收费公路客运班车通行费车型分类标准有关事宜的通知》（冀交公[2013]574号），对本省客运班车实行通行费优惠政策。国家发改委认为，有关行政机关的上述做法，损害了河北省客运班车经营者与外省同一线路经营者之间的公平竞争，违反了《反垄断法》第8条和第33条第1项所列“对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格”的行为。

在山东省指定交易和抽象行政垄断行为案中， 〔5〕山东省交通运输厅借贯彻落实交通运输部、公安部、国家安全监管总局关于开展道路运输车辆动态监管工作文件精神的名义，多次印发文件，要求全省“两客一危”车辆必须直接接入制定的省技术服务平台。发改委认定，有关行政机关排除和限制了监控平台市场和车载终端市场竞争的行为，违反了《反垄断法》第8条及第37条的规定。

（二）现有架构的缺陷

相对于现实诉求而言，现行规制架构存在很大的不足，突出表现在如下两个方面。

其一，规制范围的局限。一方面，限制竞争的政府机构除了行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织之外，还包括立法机关。 〔6〕而现有的规制架构，似乎忽略了立法机关对竞争的限制。 〔7〕另一方面，政府对竞争的限制，不限于《反垄断法》第32条至第37条列举的阻碍商品在地区之间的自由流通、排斥或者限制外地经营者参加本地的招、投标活动，以及排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等方式。实际上，政府反竞争行为的情形纷繁复杂，诸如最高价格管制、标准设定、对在位企业的特殊保护或反垄断法豁免、给予国有企业补贴等，但绝不限于这些明确的列举。但是，现有规制架构对政府行为的约束范围是非常有限的，立法机关各种不合理的限制竞争制度安排没有受到《反垄断法》的约束。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）要求 “清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”，而我国《反垄断法》在这种改善竞争制度环境方面所发挥的作用并不明显。

其二，规制标准的混淆。判断涉案行为是否违反《反垄断法》，应该是看该行为“是否没有正当理由地排除、限制了竞争”，而“滥用行政权力”则以主观故意为前提。实践表明，政府对竞争的不合理限制可能并非出于其本意，而往往是源于政府自身缺乏对竞争重要性的认知和对政策后果估计的不足。同时，是否构成滥用，是行政法上的判断标准，必须依据赋予被审查主体行政权力的其他法律来判定。 〔8〕

其实，规范行政权力滥用或任意行使与实施反垄断法是彼此独立、平行的两种控制政府反竞争行为的方式。 〔9〕政府反竞争可能分别构成权力滥用、违反《反垄断法》，或者两者兼有。 〔10〕例如，在泰勒药案中，根据肯塔基酒类公平交易法的规定，约定酒精饮料最低转受涨幅被认为违反《反垄断法》，但没有构成“权力的任意使用”；而在肯塔基牛奶销售案中，肯塔基牛奶销售法禁止牛奶低于成本销售，这符合《反垄断法》的规定，但被认为构成“权力的任意使用”。

可见，以“滥用行政权力”为前提规制政府排除、限制竞争行为，等于无端地增加了行政法上的制约，极大地缩减了反垄断法对政府权力反竞争影响的约束范围。很多不构成行政权力滥用但又不必要、不合理地限制竞争的公权行为，无法通过反垄断法进行规制。

综上，作为“经济性宪法”的反垄断法在建立自由、公平的竞争制度环境方面，一直被寄予厚望，但现有的行政性垄断规制架构却存在明显缺陷。因此，如何通过重构反垄断法对行政性垄断的规制架构，使其更好地在这方面发挥作用，就显得尤为重要。

二、法理分析：行政性垄断的规制原理

“公权力破坏市场竞争”的行为，在其他市场经济发达的国家同样存在， 〔11〕但很少像我国这样赋予“公权力限制竞争”以“行政垄断”这一特定的概念和涵义。 〔12〕现有规制架构的局限，很大程度上源于对反垄断法规制政府行为本质的曲解

（一）政府反竞争的风险

为实现经济体系的稳定和避免“市场失灵”导致的糟糕社会效果，政府干预在特定情形下不可或缺。 〔13〕但政府干预经常偏离应有的边界，产生限制、排除竞争的风险。

学理上，政府对竞争的限制可以归纳为三种类型。第一，通过税收、补贴等政府援助行为，直接给予受援助企业非市场化的竞争优势，从而限制、排除其他企业的竞争。第二，对市场主体参与竞争资格与展开竞争条件的限制。例如，设置市场准入条件，禁止特定营销行为等。第三，政府行为作为企业反竞争行为发生的诱因或反竞争行为效果加强因素。 〔14〕例如，私人卡特尔常常受困于“作弊”，但有了政府制裁作为惩戒手段，就可以肆无忌惮地攫取垄断利润。 〔15〕再如，在开放的市场条件下，即使垄断者绞尽脑汁也很难阻止新竞争对手的进入，而仅仅依赖政府的数量许可，就可以轻而易举地达到这一目的。尽管政府反竞争的表现纷繁复杂，但本质上都导致了特定市场主体获得非市场化的竞争优势。

无论是有意或无意，政府干预都可能不合理地限制竞争。实践中的限制很多源于立法机构或管制机构被特殊利益集团“俘获”。这些管制尽管打着增进社会公共利益的“旗号”，但往往是特定企业基于自身的利益主动谋取的结果， 〔16〕是其阻碍竞争对手以实现自身经济目的的反映。政府有意识地为企业提供现金补贴、限制其他企业进入、影响替代品、互补品供应和固定产品价格。 〔17〕

政府对竞争的限制，还可能源于自身的决策失误。政府干预的有效性必须建立在政府信息完备的基础上，而事实上，任何由人组成的机构其信息和计算能力都是有限的，政府也不例外。“市场上产品千差万别，消费者的需要各不相同，市场供给、需求、价格变化无常，最先进的计算技术也难以迅速、及时地收集和处理这么复杂的信息。” 〔18〕为了在管制中获得最大的利益，利益集团通过所拥有的信息优势，影响管制机构和立法者的决定。高效率的企业伪装成低效率，报告更高的成本参数，以便能获得更多的政府补贴。 〔19〕

（二）作为市场力量来源的政府反竞争行为

实践中，“绝大多数损害消费者和整体经济福利的反竞争行为并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制或具体行政行为。” 〔20〕最新反垄断法理论将政府在干预经济运行过程中，有意、无意地制定、实施限制企业竞争行为界定为政府反竞争行为。 〔21〕它同企业的反竞争行为一样，都是不合理的市场力量形成和滥用的根源。

市场力量通常是相关企业可以在很大程度上不顾竞争者、客户和消费者的反应而推行自己策略的能力。 〔22〕它可能来源于企业的创新、商业机会或企业的反竞争行为，也很有可能来源于政府反竞争行为。例如，政府排他性授权，使经营者在相关领域拥有独占（寡占）地位。设置极高的市场进入壁垒，或者不必要的行政审批，都可能导致在位企业获得市场力量。对商品流动限制，减少了供应商数量，降低了该商品和服务的有效市场规模，同样极易导致市场力量的形成。

相对于通过创新或商业偶然在竞争中胜出所形成的市场力量，任何故意地获得或维持市场力量，都需要反垄断法的介入。 〔23〕反垄断法规制政府行为本质在于，从对竞争影响的合理性角度，划定政府与市场的边界，避免不合理的政府干预反竞争行为。因此，从学理上讲，行政性垄断应该是指，“政府机构运用公共权力对市场竞争的限制和排斥”。 〔24〕

三、经济学解释：政府干预的内生逻辑

产业组织经济学的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式（Structure-Conduct- Performance，简称“SCP范式”）是反垄断法的基本分析范式。从经济学角度看，我国反垄断法对行政性垄断的规制的局限，源于作为反垄断法分析依据的传统SCP范式将政府干预因素作为外生变量，而非独立的内生变量。依据这样的经济范式建构的反垄断制度，削弱了对政府反竞争行为的约束。

（一）传统SCP范式：作为外生变量的政府干预

在SCP范式内，结构是出现反竞争绩效的先决条件，是反竞争行为出现的必要但并非充分的条件。“行为”具有相当大的独立的重要性。 〔25〕市场绩效对市场结构、行为也具有反馈效应。高利润率本身会通过吸引企业进入而影响市场结构；在产品质量趋同的领域，价格竞争就更加激烈，很难实现价格合谋。影响竞争的各个因素已经从单向因果关系发展到两两因素之间的双向反馈关系。

遗憾的是，在传统SCP范式下，政府干预基本上是作为竞争分析的外生变量。哈佛学派把完全竞争视为标杆，主张通过包括国家直接干预在内的禁止卡特尔、拆散市场中占统治地位的企业、控制合并等措施，调整和改善不合理的市场结构，以获得理想的市场绩效。 〔26〕在这种情况下，反垄断法是作为对市场的间接干预机制，是和直接干预（管制）并存的外生手段。 〔27〕以经济自由主义思想为基础的芝加哥学派从根本上排斥政府干预，即使是对反垄断法本身的运用也非常谨慎，因为他们已经意识到不恰当的政府干预本身就是限制竞争的因素。 〔28〕但是，也仅仅是将政府的直接干预作为进入壁垒的一个影响因素来考虑。 〔29〕而后芝加哥学派对政府行为竞争影响的认识并未取得明显的进展。

从本质上说，SCP范式提供的是一个基本的分析框架，确定了反垄断规制的逻辑起点：市场力量的存在。但传统SCP范式的视野最远也不过是从市场自身（结构性因素、行为性因素与市场绩效多方互动）的层面分析企业市场力量的形成和被滥用。反垄断法与政府干预是两种完全不同的外生制度安排：只要政府行为限制了企业竞争或准许企业从事反竞争行为，反垄断法就会认可这种制度安排的效力，或者给予适用除外，或者豁免企业的反垄断责任。对于政府限制的性质和范围怎样才是合适的，反托拉斯法一般不应提出自己的意见，哪怕这项政府限制是过分的，或者是不明智的。 〔30〕

由此导致的结果是，一方面，正如Donald Turner和Carl Kaysen在一场著名的竞争法和经济学论战中指出的那样，竞争秩序被大量不必要的“除外”及“豁免”破坏得“支离破碎”。另一方面，企业在面对反垄断指控时，常常以存在管制法律的依据或履行了管制法的义务为由，主张反垄断责任豁免， 〔31〕逃脱反垄断制裁。

（二）不断修正的SCP范式：政府行为的内生性

传统的SCP范式忽略了政府行为对竞争影响的内生性，没有充分考虑到政府行为也是市场力量形成和被滥用的重要因素。不断获得修正的SCP范式强调政府干预行为的内生性，将其作为一个与市场结构、企业行为和市场绩效并列的竞争分析变量。这些变量在反垄断分析的镜头下都是内生的，单独或相互交织地影响竞争结果。 〔32〕它既可能影响市场结构、企业行为，又可能影响市场绩效，还可能受到这些因素的反馈性影响。 〔33〕例如，市场进入审批影响了市场结构；最高限价管制影响了企业定价；在上述两种情况下，在位企业可能获得市场力量或在最高限价水平上实现价格共谋，并因此获得垄断利润，进而竭力要求政府维护、抬高相应的管制。

更多情形下，对政府行为竞争影响的分析是一个系统考察的过程。分析过程依赖的就是产业经济学对影响竞争的各种因素之间关系的认识。例如，限制市场进入的行政审批不仅影响到了市场结构，还会进一步影响到企业的竞争行为。如果企业形成市场力量，就很可能会采取反竞争行为，将小企业驱逐出市场。一旦获得成功，而潜在竞争者又被完全禁止进入，在位企业就可能持久地垄断整个市场。为了避免竞争，在位的寡头垄断企业会千方百计地说服政府维持、抬高市场进入审批，以巩固或加强自身的市场力量。构建在修正后的SCP范式基础上的反垄断法，旨在规制由政府和私人导致的市场力量及滥用市场力量的行为；既要减少阻碍竞争的结构性因素和禁止企业反竞争行为，还要减少政府不合理限制竞争的制度安排。实践中，反垄断法已经越来越多地适用于对政府干预经济影响的规范。通过竞争法规范政府权力的行使成为了欧洲竞争法的特色。 〔34〕一直固守反垄断法主要规制企业反竞争行为这一传统的美国，也如同欧盟及韩国等国家和地区一样加强了反垄断法对政府不合理干预的限制。 〔35〕

综上，经济学在SCP范式中引入政府行为因素，本质上是将其作为企业市场力量的来源。它与其他因素一起影响竞争的结果。政府行为对竞争的影响理应全面受到反垄断法的规制。

四、经验参照：欧盟直接规制与间接规制的并行

欧盟竞争法从一开始就致力于解决政府反竞争行为、地方保护主义、区域的均衡发展问题， 〔36〕因此，欧盟成功地将规制政府和企业反竞争行为的规则融合在一起， 〔37〕构造了针对政府行为的直接和间接规制相结合的双轨制规制模式。

（一）间接规制

所谓间接规制是指，反垄断机构在规制企业反竞争行为时，间接禁止作为企业反竞争行为发生的诱因或反竞争效果加强因素的政府行为，维护企业的自由竞争。

竞争法禁止企业自主决策的反竞争行为，如果面临反垄断制裁，企业往往会将政府对其行为的影响作为抗辩因素。 〔38〕因此，EC在依据TEFU第101条和第102条规制企业反竞争行为时，都会考量其反竞争行为是否是其自由决策的结果。如果企业能够证明该行为是国家法律所要求的，或国家创制了一个消除任何竞争可能性的法律框架，那么，企业就可能豁免反垄断责任。 〔39〕

基于建立统一大市场的目标，TEU第4条第3款禁止成员国政府（包括立法、行政和管制机构）采取任何有损于欧盟目标实现的国家措施。 〔40〕由此，在将TFEU第101条和第102条与TEU第4条第3款进行体系解释的情况下，TFEU第101条和第102条就对成员国的规制措施具有间接适用的效力。如果违反TEU第4条第3款的要求，相关成员国法律就可能因与欧盟的法律相冲突而无效。

TFEU第106条专门针对公共企业的反竞争行为进行规制。它首先禁止成员国针对公共企业、成员国授予特权或排他权利的企业，制定或实施与TEU相悖的措施。这些措施被界定得非常宽泛，包括“通过行政指令强制公共企业从事垄断行为”、“利用授予特许经营权等行政手段为公共企业从事垄断行为提供便利”、“强化公共企业从事垄断行为产生的限制竞争影响”、“向私法性质的市场经营者转嫁国家公共义务”等。 〔41〕即使是诸如对特权企业反竞争行为的监管缺位等不作为，也被包括在内。 〔42〕同时，“经营规划或经营能力可能受到政府直接或间接影响的从事经营业务的企业”都被界定为“公共企业。” 〔43〕这种扩大化解释大大拓宽了第106条的规制范围。正是在这个意义上，TFEU第106条被视为TEU第4条第3款的具体化。

虽然，依据TFEU第106条第2款规定，在实现公共利益所必需的前提下，成员国政府的措施即使造成公共企业的反竞争行为，也可以获得反垄断法豁免。但是，一旦超过实现公共利益所必需的限度，滥用支配地位索取垄断高价（或提供低劣的服务）、 〔44〕不正当地制定歧视性交易条件或拒绝交易、不正当地将支配地位拓展到相邻市场，就必须承担相应的反垄断责任。 〔45〕

总之，TFEU第101条、第102条和第106条与TEU第4条第3款构成了系统的规制政府反竞争行为的规则体系。如果企业实施了TFEU第101条与第102条禁止的反竞争行为，而促使企业实施反竞争行为的原因是政府行为，那么这类政府行为就会因损害了TFEU第101条与第102条的实际效力而被禁止。 〔46〕

（二）直接规制

欧盟在政府援助制度框架下，禁止政府利用法律和事实上的权力给予特定市场主体竞争优势。所谓政府援助，是国家财源通过财政、税收、金融等措施而给予某些企业的优惠， 〔47〕或国家减少一个企业在正常情况下所承受的各种负担的措施。 〔48〕例如，各种补贴、低息贷款、税收减免、生产要素（能源、土地、基础设施）的低价使用权。

本质上，国家援助是对受援助企业的偏袒，使受援助企业获得源于国家的“非市场化优势(unmarketlike advantages)”。 〔49〕因此，除条约另有规定外，一个成员国利用国家财源以任何形式授予的任何援助，凡优待某些企业或某些产品的生产者而扭曲竞争或产生扭曲竞争风险，影响成员国之间的贸易，均因与《欧盟条约》相抵触而被禁止。 〔50〕

根据这一制度，哪怕是成员国对企业的公共服务补偿，也必须满足政府援助与补贴规定的各项条件，避免因补偿不足或补偿过度导致企业处于竞争劣势或优势。具体而言：受偿企业必须实际上负有明确的公共服务义务；补偿数额的计算方法必须以客观透明的方式事先确定；补偿不能超过必要限度（在企业提供公共服务之后得到的合理收入和利润之外，不能获得多余的补偿）；根据公开的程序竞标选择能够以最低成本为公众提供服务的企业。 〔51〕此外，在政府采购方面，TFEU第37条规定：“成员国应当改变任何商业领域的国家垄断，以保证货物在成员国之间的采购和销售的条件的非歧视性”。它虽然不是一个狭义上的反垄断条款，但所起的作用与反垄断条款是一致的。

欧盟规制基于形成统一大市场的需要，严格禁止成员国政府的反竞争行为。成员国的政府机构（包括竞争主管机构、法院、其他政府机构）也有义务不实施损害欧盟竞争规则效力的国内法。一旦成员国政府采取了与欧盟竞争规则冲突的行为，该行为本身就将归于无效。而且，EC有权将成员国政府违反欧盟条约中有关竞争规定的行为诉至法院。 〔52〕

转型经济国家公权破坏竞争行为更为突出，更多地采取直接规制模式。例如，俄罗斯《保护竞争法》明确规定，禁止联邦政府机构、联邦主体国家权力机构、地方自治机构和履行上述机构职能的组织和机构，排除、限制竞争的行为（不作为）。 〔53〕反垄断法规定的政府反竞争违法者的范围涵盖了除依俄罗斯《宪法》第10条规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各司法机关、最高联邦行政机关之外的所有权力主体及享有行政权力的主体。 〔54〕

五、重构方案：基于法解释的二元规制范式建构

在现有的反垄断法制度下，要克服对行政性垄断的规制局限，需要最大限度地发挥法律解释的作用。“只有在对‘法律的出发点是什么？’即‘何为反垄断法的目标？’的问题做出肯定回答之后，反垄断政策才会变得合理……才有可能为反垄断法提供一个内在统一的实体性规则结构”。 〔55〕虽然《反垄断法》第8条对行政性垄断作了界定，并在第五章（第32至第37条）详细列举了其所禁止的地区封锁与行政强制交易等行为方式，但这样的规定不能被理解为划定了行政性垄断的规制边界，或者作为规制行政性垄断的唯一依据。否则，无异于作茧自缚，背离反垄断法的目标。

反垄断法的目标是保证市场的竞争性， 〔56〕禁止不合理的市场力量形成和滥用。因此，只要政府行为人为地给予特定市场主体市场力量或为其滥用市场力量提供便利（包括使其滥用市场力量行为合法化，即“适用除外”），都应受到反垄断法规制。反垄断法对行政性垄断的专门规定，是要“表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度”； 〔57〕列举禁止的行为类型，意在增加法律的确定性。专门规定的目的更多是宣示性的，为了倡导和培育竞争文化。

因此，尽管反垄断法对行政性垄断进行了专门规制的安排，但这样的安排并不构成排斥间接规制的理由。这不仅是基于经济学上对SCP范式的修正以及欧盟双轨制规制模式的经验，最重要的是，从体系的角度看，我国反垄断法已经明确将一定范围内的政府干预影响的合理性作为禁止企业反竞争行为的重要考量因素。它禁止企业以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的“行政限定”、“行政授权”和“行政规定”为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。 〔58〕其深层用意，就在于禁止不合理的政府干预，为企业反竞争行为提供“便利”或“保护伞”。

问题在于，企业反竞争行为的依据并不限于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的“行政限定”、“行政授权”和“行政规定”。立法机关制定的法律、地方性法规、自治条例、单行条例，行政法规和规章，都可能不合理地阻碍企业进入市场、赋予企业垄断权、限制企业定价，或豁免企业反竞争行为的责任。

欧盟基于“建立统一大市场”的目标以及竞争规则位阶高于成员国立法的法律体系，为其竞争法有效规制各国政府反竞争行为奠定了坚实的基础。其实，抛开这一点，即使是在一国法律体系之内，反垄断法一直被称为“经济性宪法”，反映出其接近或与宪法链接的趋势。 〔59〕虽然，我国反垄断法只是全国人大常委会制定的法律，三个司局级的反垄断执法机构地位也并不高，但它们完全可以依据反垄断法与宪法的联系，否定相关政府行为的效力，排除其对企业反竞争行为的“庇护”。

从政策角度看，《决定》要求“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”，“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为，反对地方保护，反对垄断” 。简政放权、推进行政审批制度改革，以“减少政府干预对竞争不必要的限制”。 〔60〕这一系列的改革部署，实际是为规制政府反竞争行为提供了顶层支持。

按照反垄断法基本原理重构的反垄断法规制行政性垄断的制度架构，具有充分的合法性、合理性和重要的现实意义。但是，我们还是需要谨记：“反垄断法的主要任务是规制没有被政府有效控制的私人反竞争行为。” 〔61〕也就是说，反垄断法尊重政府为了弥补“市场失灵”，或基于实现社会公共利益的反竞争制度安排。

（责任编辑：陈越峰）

参见《反垄断法》第8条、第32条至第37条。

从《反垄断法》实施至2013年底，有关部门处理的行政性垄断案件不过30余件，参见《我国〈反垄断法〉反行政垄断效果评析》，载《中国物价》2013年第12期，第9页。近两年来，公开的行政性垄断案件也并不多见，最为典型的也就是下文“（一）现有的规制架构”部分提到的三起案件。

(2014)穗中法行初字第149号。

参见《国家发展改革委依法建议河北省人民政府纠正交通运输厅等部门违反〈反垄断法〉滥用行政权力排除限制竞争行为》，来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015年5月20日访问。

发改办价监[2015]501号。

本文政府是广义的，实际是指“公权机构”。

参见郑鹏程：《对政府规制的规制：市场统一法律问题研究》，法律出版社2012年版，第218-220页。

有学者认为，“滥用行政权力”的法律含义是“故意”实施的“没有法律或者政策依据的行为”。参见徐雨衡：《行政垄断的界定及其规制重点》，载《中国物价》2013年第9期。

Donald K. Kazee, “Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied Kentucky Fair Trade Laws”, 20（2） Northern Kentucky Law Review 297-234 (1992).

Taylor Drug, 635 S. W. 2d 319, Kentucky Milk Marketing Anti-Monopoly Commission v. Kroger Co.; Donald K. Kazee, “Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied Kentucky Fair Trade Laws”, 20（2） Northern Kentucky Law Review 297-234297-234 （1993）.

See Eleanor M. Fox, When the State Harms Competition―The Role for Competition Law, New York University Law and Economics Working Papers， Paper 336， http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi? article=1340&context= nyu_lewp，accessed May 20, 2015.

曲创等：《我国行政垄断的形成：垄断平移与政企合谋》，载《经济学动态》2010年第12期。

ABA Section of Antitrust Law,“Competition as Public Policy”, 1st Edition, 2010, pp.34-56.

这类对反垄断法条款实际效力产生负面影响的行为，在德国法上被称为具有附属性的政府限制竞争行为，区别于不具有附属性的政府援助行为。Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2008, S. 181 f.

See Timothy J. Muris, State Intervention/State Action–A U.S. Perspective, George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-18, http://ssrn.com/abstract,id=545163, p. 2, accessed April 17, 2015.

See Richard A. Posner,“Theories of Economic regulation”, 5（2） The Bell Journal of Economics and Management Science 335-358（1974）.

参见[美]G. J.斯蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，生活•读书•新知三联书店1989年版，第212—215页。

转引自夏大慰：《新奥地利学派：产业组织学的行为流派》，载《山西财经大学学报》2004年第5期。

Laffont, J. J. and Jean Tirole, “Using Cost Observation to Regulate Firms”, 94（3） The Journal of Political Economy 614-641 （1986）.

Ulf Böge,“Speech on the Occasion of the Opening Session of the Seoul Competition Forum 2004: State-Imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy 2”, http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/04Seoul_e.PDF. accessed May 20, 2015.

See D. Daniel Sokol“,Limiting Anti-Competitive Government Interventions that Benefi t Special Interests”, 17(1) George Mason Law Review 119 (2009).

任何企业都要考虑消费者、竞争者和权力机构的反应，甚至是企业具有市场支配地位的时候。因为过于夸张的价格可能导致需求疲软，减弱进入障碍，或引起政府注意。所以没有一个企业完全不受拘束，竞争法保有对有限市场份额企业干预的可能性。

参见[美]霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社2009年版，第294页

于良春、张伟：《中国行业性行政垄断的强度与效率损失研究》，载《经济研究》2010年第3期。也有学者主张行政性垄断概念存在局限，更合适的提法应该是“公权限制竞争”，参见焦海涛：《公权限制竞争的反垄断法规制模式》，载《经济法论丛》2008年第15卷。其实就本质而言，就是本文界定的“政府反竞争行为”。目前国际竞争法学界更倾向于用“政府反竞争行为”表述政府损害竞争的行为，与“企业反竞争行为”相对。

Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and its Practice, West Publishing Company, 2011，p.45.

[美]奥利弗•威廉姆森：《反托拉斯经济学》，张群群等译，经济科学出版社1999年版，第53、54页。

反垄断法以维护市场机制为己任，所以更多的时候是市场代名词，而政府干预更多的是指直接干预，即管制。

芝加哥学派认为，最强有力的进入障碍正来自有效限制其他企业进入特定市场的法律限制。参见[美]盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇等译，法律出版社2009年版，第60页。

[美]霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社2009年版，第585页。

[美]霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社2009年版，第786页。

这在反垄断法理论上被称为“管制行为抗辩”（regulated conduct defence）。

参见[爱尔兰] 伯纳德特•安德鲁索、戴维•雅克布森：《产业经济学与组织——一个欧洲的视角》（第2版），王立平等译，经济科学出版社2009年版，第19页。在反垄断分析中，一般将市场供需条件归入“市场结构”要素中来考虑，参见Mark Cooper, “Antitrust as Consumer Protection in the New Economy: Lessons from the Microsoft Case”, 52（4） Hastings Law Review 820 （2001）。多丽丝•纽伯格教授率先成功地将这一范式应用于分析金融业的政府规制对市场绩效的影响，参见Doris Neuberger, “Industrial Organization of banking:A Review”, 5（1）International Journal of the Economics of Business 98-100（1998）。

See Deepti Sahoo1 and Pulak Mishra, “Structure,Conduct and Performance of Indian Banking Sector”, 12（4） Review of Economic Perspectives 238（2012）.

Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2004, p. 530.

See James C. Cooper,William E. Kovacic, “U.S. Convergence With International Competition Norms: Antitrust Law and Public Restraints On Competition”, 90（4） Boston University Law Review 1556-1610 （2010）.

Jacob S. Schneider, “Administrative Monopoly and China’s New Anti-Monopoly Law: Lessons from Europe’s State Aid Doctrine”, 87 Wash. U. L. Rev. 869, 884, （2010）.

See Eleanor M. Fox ,“When the State Harms Competition: the Role for Competition Law”, New York University Law and Economics Working Papers, 2013, p. 5.

See Daniel A. Crane, “Judicial Review of Anticompetitive State Action: Two Models in Comparative Perspective”, 1（2） Journal of Antitrust Enforcement 418-436（2013）.这在竞争法理论上被称为国家（政府）行为抗辩。

Joined Cases C-359/95 P. (1997). Commission and France v. Ladbroke Racing.

这样的 “措施”从形式上，涵盖公共机构以法律、法规、行政规章、行政惯例形式制定、实施的所有制度。从内容上包括：促成或加强企业垄断协议或垄断行为；给予企业进行自我管制的权力（政企不分）；要求企业从事与TFEU第101条和第102条相冲突的行为；使企业不可避免地违反上述条款。See OECD, Regulated Conduct Defence, 2011, p.11, http://www.oecd.org/competition/mergers/48606639.pdf，accessed May 20, 2015.

转引自翟魏：《欧盟公共企业领域的反垄断法律制度》，载《法学》2014年第6期。

郑鹏程：《对政府规制的规制：市场统一法律问题研究》，法律出版社2012年版，第108页。

Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 2007, Art. 86 EGV, Rn. 13; vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 2, 2006, S.744 .

在Port of Genoa案中，意大利法律规定只有本国人才能经营热那亚港口。拥有特权的Merci公司滥用自己的优势，提供低劣的装卸服务，被认定违反了欧盟法律。Case C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA, 1991 E.C.R. I-5889.

斯洛伐克邮局对传统信件业务拥有垄断权。民营企业开发了一个新的相邻市场，通过互联网发送发票到本地邮政局，发票在本地打印交付。为了占领这一利润丰厚的新兴市场，斯洛伐克邮局利用公权力将垄断权扩大到这一相邻市场，最终被认定滥用了支配地位。Case T-556/08, Slovenská pošta v. Comm’n [2008].

Vgl. Lange, Die Anwendung des europäischen Kartellverbots auf staatliche Eingriffe in das Marktgeschehen, in: EuR 2008, 3, 22 f.

参见孔少飞：《欧盟的国家援助制度及其借鉴》，载《欧洲研究》2006年第3期。

参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第264页。

See A. Evans，EC Law of state Aid, Oxford University Press, 1997, p. 28.

TFEU Article 107.

C-280/00 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsge-sellschaft Altmark GmbH.

See John Temple Lang, “European Competition Policy and Regulation: Differences, Overlaps and Constraints”, lecture at Ecole des Mines, Paris 2006, p.16， in Francois Leveque and Howard Shelanski (eds), Antitrust and Regulation in the EU and US: Legal and Economic Perspectives，Elgar， 2009.

参见李福川：《俄罗斯反垄断政策》，社会科学文献出版社2010年版，第337-389页。

刘继峰： 《俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴》，载《环球法律评论》2010年第2期。

Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York: Free Press, 1993, p. 50.

[美]霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀等译，法律出版社2009年版，第3页。

王晓晔：《〈中华人民共和国反垄断法〉评析》，载《法学研究》2008年第4期。

《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第5条和第8条。

参见李国海：《经济民主：反垄断法的宪政价值》，载漆多俊主编《经济法论丛》，中信出版社2011年上卷，第30页。

OECD,Why Is Administrative Simplifi cation So Complicated? 2010, p. 3，http://garcia.gob.mx/includes/docs/mejora_regulatoria/Whyis-administrative-simplifi cation-so-complicated.pdf，accessed May 20, 2015.

Phillip E. Areeda, Herbert Hovenkamp,Fundamentals of Antitrust Law, New York: Aspen, 2010, p. 5.