竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探

* 徐士英，华东政法大学教授，浙江理工大学特聘教授。本文系2010年教育部人文社会科学研究规划基金项目“文化产业竞争秩序的规制研究——以竞争法的适用为视角”（项目号10YJA820116)和浙江理工大学创新学科《竞争法》的阶段性研究成果。

目 次

一、问题的提出：规制行政性垄断的制度困境

二、行政性垄断规制制度创新的必要性

三、竞争政策视野下规制行政性垄断的制度框架

四、中国规制行政性垄断的路径选择与制度创新

五、结语

摘 要 我国全面深化经济体制改革和全面推进依法治国的目标共同指向了处理“政府与市场的关系”这一核心问题,改革的重心已经从要素市场的全面开放转移到了对政府权力运行的全面规制，关注政府角色的重新定位成为提高经济体制效率的关键。我国普遍存在的行政性垄断直接影响资源配置的效率，而传统规制行政权力的路径依赖与制度显然不足以有效规制行政权力排除限制竞争的行为，探索新的规制路径十分必要。行政性垄断是“政府失灵”在市场层面上的反映，不能仅仅依靠行政控权的制度加以克服。应当将规制行政性垄断置于全面规制政府经济权力运行的整体目标之下，在国家“竞争政策”的框架内建立规制行政性垄断的制度体系。这就应以《反垄断法》的实施为基本制度，以对行政规定的竞争性审查为事先防范，以行政行为对市场体制效率的影响为正当性评判标准，积极推行竞争中立制度，普遍倡导竞争文化。

一、问题的提出：规制行政性垄断的制度困境

市场经济国家都在一定程度上存在政府通过行政干预排除限制市场竞争的现象，在转型经济国家尤为严重。我国《反垄断法》实施至今，最难查处的就是滥用行政权力排除限制竞争的行政性垄断案件，即“行政性垄断”。 〔1〕长期以来，我国经济管理权力过于集中，政府与市场相互渗透，造成严重的政企不分，这既是经济体制改革问题，也是政治体制改革问题。 〔2〕正因如此，行政性垄断的纠正常常被置于体制改革的框架内加以考虑。《反垄断法》的制定与实施，虽然将行政性垄断纳入了《反垄断法》的框架，但基本上沿袭了在行政系统内自我纠偏的路径。 〔3〕隔靴抓痒的制度设计减弱了竞争法律对于政府经济权力运行的有效规制。传统法学理论从形式法治的角度出发，以权力控制为解决行政性垄断的根本办法。 〔4〕但试图通过控制行政权力达到解决行政性垄断的路径往往事与愿违，尤其在行政立法盛行的当下，政府通过频繁的“立法”活动，并在“依法行政”的名义下，限制竞争的行为就可因其形式的“合法性”而具有了正当性。那些“合法”的垄断者实施着并不具有正当性行为的现象屡见不鲜。 〔5〕事实证明，单一的行政系统内通过控权规制行政性垄断的路径，已不能有效解决政府通过行政权力对市场机制的侵蚀，从而影响“经济体制效率”的持续提高。

二、行政性垄断规制制度创新的必要性

经济学关于“政府在克服市场缺陷方面能够发挥重要作用”的理论被普遍接受之后，现代政府就逐渐渗透到市场运行之中。 〔6〕然而，随着政府干预带来的种种缺陷的暴露，人们开始高度警惕政府的“失灵”现象。尤其是当政府通过行政权力直接排除限制市场竞争机制作用时，其对于社会经济和公共社会利益的损害更甚于市场垄断。因此，揭示行政性垄断的性质有利于规制行政性垄断的制度完善与创 新。

（一）行政性垄断的性质

从大量行政性垄断的表现来看，行政性垄断具有行政与经济的双重性质。行使行政权力是形式，谋取经济利益是本质。因此，行政性垄断是一种“公权”与“私利”相结合，影响资源配置效率的具有行政性质的市场力量。这既是行政性垄断产生的根源，也是其本质特征。

首先，行政性垄断具有确定的利益取向。行政性垄断行为大多以制定行政规定的形式谋取经济利益， 〔7〕如以“促进经济发展”为由制定限制商品与资源自由流动的规定，以“吸引投资”为名设定政策歧视的规定，以“促进特定产业发展”为名制定排他性独家垄断的经营者。凡是通过行政权力限制市场竞争的地区和行业，总存在着“公权力”庇护下的“私利益”， 〔8〕行政性垄断已经不是传统意义上的行政行为，而是一种具有行政性质的市场行为。行政权力与市场利益交织之后蜕变为市场权力，抑或经济权力，只是行政性垄断中垄断者拥有的市场权力并非源于市场竞争，而是由行政权力直接转化而成。因此，行政性垄断中的经济性质决定了对其的规制必须加入利益方面的考虑。

其次，行政性垄断是行政行为的异化。公共选择理论研究表明，作为理性人的政府同样具有其自身利益。 〔9〕就像厂商被看做是利润最大化者一样，作为政府间竞争的主体，行政权力的行使也要谋取利益最大化，不仅获取经济利益，同时也获取政治利益。 〔10〕行政性垄断的“公权”与“私利”的双重性质 使之成为夹杂了私利的权力，成为“权力支撑下的市场力量” 〔11〕。权力在那些“有利益的地方永远是在越位，没有利益的地方永远是缺位，实际上是一个利益机制在驱动”。 〔12〕显然，这是行政行为的异化，是行政机会主义与市场机会主义的同盟，导致交易效率的下降，并因此严重地制约着劳动分工与专业化的发展。 〔13〕

最后，行政性垄断影响资源配置的效率。政府限制竞争实质上是政府替代市场直接进行资源配置， 〔14〕行政性垄断的现象大多是分割市场、地域保护、行业垄断、政企不分、强制交易等为典型。“瓶颈”设施（关键设施）具有天然的垄断地位，为维护现有垄断地位和垄断利润，垄断企业就有通过拒绝交易、歧视性接入等行为排斥竞争的动力。 〔15〕国有垄断行业政企不分，在市场竞争中享尽优势并实现收入最大化， 〔16〕其竞争优势使其有能力实施反竞争行为， 〔17〕交叉补贴、市场封锁，排斥新企业进入，在竞争环节和垄断环节之间实现利润转移等。 〔18〕这些现象的共同之处就是对经济资源的合理流动产生直接的影响。在“利益与权力结合”的刚性影响下，资源配置的效率被扭曲。 〔19〕

这就给行政性垄断行为的规制提出了挑战，需要新的思考。一方面，作为行政权力的运行，在行政系统内加以监督和纠偏是行政法题中应有之义；另一方面，权力运行在经济领域产生的实质性影响是以资源配置效率的降低为基本特征，决定了必须以纠正市场运行失灵为目标进行纠偏。正是这种双重性的特征，对于行政权力限制竞争的行为规制不能停留在行政体制内自我纠偏的路径依赖，需要从公权力制约和私利益调整的两个维度加以考虑，寻求根本性的解决路径。

（二）行政性垄断规制理论与制度的局限性

传统法学关于行政行为的规制路径依赖一般从政治学、行政法学切入，研究对象主要是政府权力分配、运行以及监督、救济，试图构建完整有效的自我规制体系。规制的视角是通过行政程序的设计解决行政权力运行，关注的重点是控制行政权力的法律规范的解释与应用， 〔20〕但这种行政系统内自我纠偏路径的封闭性和自足性，在对政府经济权力运行规制问题上显得力不从心。

1.规制效果的不确定性

行政性垄断更多的是权力寻租、管制俘获所致，其行政属性和经济属性同时显现。在这种情形下，期待政府自我革命具有极大的不确定性。从公共选择理论与人的有限理性出发，这一规制路径与公权力的私益诉求性质是相悖的。因此，纯粹依赖权力的道德意识、职责意识、法律意识去完成对行政权力在市场中的价值定位，进而完成政府职能的自抑性转变，这样的路径在规制效果上有很大不确定性。我国《反垄断法》以“滥用行政权力”为行政性垄断的判断标准，那些非滥用行为却无法纳入反垄断法的规制范围,这实际上是沿袭了传统行政法律的思维。即使一些显性的行政性垄断在一定程度上可能得到纠正，但大量存在的隐性的政府反竞争行为却难以规制。如政府作为竞争者通过行政权力扶持特定主体，直接或间接排挤、限制竞争，导致主体之间的不公平竞争等。

2. 易导致对权力的过度依赖

在行政系统内自我纠偏的规制路径是通过行政强制的方式纠正权力主体，实际上是权力之间的直接冲突，是硬碰硬的权力冲撞。这一方面会使被纠正的权力主体（往往是改革的主导者本身）产生负面的激励，因削减权力而导致改革动力的下降；另一方面，对政府权力的依赖过重会导致权力的进一步诉求，规制者将更加强化权力依赖。因此，在行政体制内自我纠偏的规制路径发展的结果，很可能是使政府愈发强大，而市场愈发弱小，行政干预市场色彩反而更加强烈，虽然市场具有天然的抗衡权力的能力，但权力过于强大则会抑制市场的发育。市场机制充分发挥作用的基础培育会遭到轻视和忽略，无法实现市场机制对政府权力的监督和限制的效果。

3. 缺乏有效的衡量标准

行政系统内自我纠偏的路径重心在于“规则之治”，合法性与正当性直接挂钩，只要有法可依，行政行为就具有正当性。而行政性垄断的主要形式是抽象行政行为，通过立法使政府限制竞争的行为成为“依法行政”的依据。 〔21〕行政性垄断由于其行政行为在形式和程序上具有合法性，其正当性似乎毋庸置疑，这常常成为垄断者要求反垄断豁免的抗辩理由。可是反观权力行使的结果，却使市场的竞争机制遭受了危害。 〔22〕涉案行为是否正当是行政权力在经济领域中运行的真实评价，仅以行政程序和行政效率作为评判的出发点，依“合法性”作为评判标准，缺乏市场体制效率因素的考虑是难以真正确定行政行为正当性的。权力的正当性应当建立在对实质目的、实质正义的保证之上，在行政系统内自我纠偏过于强调形式要求，可能会限制权力对实质目的、实质正义的保证，因而也可能会使权力失去正当性。 〔23〕

4. 不利于竞争法的统一实施

行政法视野下的政府权力运行是“公益性行为”，竞争法视野下的政府限制竞争行为是“私益性行为”。按照欧盟、美国等司法辖区的规定，排除、限制竞争的行为不论主体，只问行为，只要是限制竞争谋取私益而实施的行为，就应该视为是“私主体”的“私行为”，应该受竞争法的统一规制，这就是在竞争政策视野下的法律逻辑。政府虽然有权决定实施合法的国家垄断，但不能认为一切国家垄断都是合理的， 〔24〕如俄罗斯反垄断法中所规定的，政府竞争行为应该包括“行政权力机构、各部门行政权力机构所从事的与反垄断法规相抵触的行为”。 〔25〕行政权力在政府监管部门的配置，其初衷重在行政管理的专业化与行政效率的提高，但在部门利益的驱动下却产生了权力膨胀乃至专权统治的后果，更加严重的是监管俘获还产生严重腐败。 〔26〕对于这些形式上具有合法性而实质上不具有正当性的潜在的垄断行为，行政体制内不能形成一整套持续有效的，从源头、过程、结果等环节对政府权力运行进行具有稳定性的规制制度，因此，无论如何也达不到对限制竞争的政府行为进行统一规制的目的。

（三）行政性垄断规制的理论与制度发展

1.行政法学研究的发展：关于行政行为正当性的判断标准

如何判断行政行为的合法性（legitimacy），是形式上符合现行法的规定，还是结果上促进实质正义，还是程序上保障当事人参与，这是近年来中国行政法学讨论的热点问题。 〔27〕对于行政权力在经济领域中的运行的评价，其评判标准的出发点和路径发生了重要变化：从单一的行政程序效率发展到还要考虑市场体制的效率。德国“新行政法学”的引领者、联邦宪法法院院长、弗莱堡大学法学院福斯库教授提出，德国行政法以资源有效配置和行政效率提升作为新的行政任务，力图改革行政组织法的内在规制结构，帮助行政机关作出正确的行政决定。 〔28〕我国行政法学研究在传统理论的基础上也有长足的发展。如沈岿提出的“开放反思”的理论，将法律的价值内置于行政行为正当性判断的“合法性”之中； 〔29〕王锡锌提出的“行政正当性需求的回归”的思考，进一步提出传统行政法通过形式合法性向行政活动“传送”正当性的模式在当代社会面临功能障碍，应当建立“新行政法”的制度框架，即“面向行政过程的合法化框架”，其特点为“以形式合法化、理性合法化、民主合法化为路径的复合式行政合法化框架”； 〔30〕宋功德提出了应当以“交易费用的视角”研究“经济行政法的制度结构”，直接将经济效率因素作为出发点。更多的研究如“以权力运行对社会经济发展的影响为标准”， 〔31〕进行法律法规的制定与修订“应体现市场经济发展的需要”等。 〔32〕界定政府经济行为的内涵，最关键的不是争论市场与政府之间孰优孰劣,而是如何在以市场作为资源配置的基础上, 提高政府经济行为的有效性, 以更好地与市场的运作机理相配合, 形成二者良性互动的局面。 〔33〕何海波认为，形式法治最大的问题在于对法律的理解偏狭，形式合法与实质合法相背离，并明确提出要在形式法治与实质法治对立的框架下，论证一种行政行为合法性的主张应为实质合法。 〔34〕

2.经济法学的研究：改变单一的控权规制路径

经济法学界以问题为导向，首先对行政性垄断的控权规制路径提出了新的标准与界限。如吕忠梅认为控制政府经济权力的标准应以经济权利为价值边界； 〔35〕孙晋提出要从“为政府经济权力划界标准”的角度确定“公共利益”的实体标准和“民众参与”的程序标准； 〔36〕叶卫平认为“基于行政力量和行政性安排在中国过度存在的社会现实，必须寻找制度根基，从基础制度和环境出发遏制行政性垄断”。 〔37〕其次，在评判行政权力的正当性问题上，学者直接提出，不能仅以行政程序与形式为标准，而应以对市场机制是否造成影响为标准进行，这与行政法学的研究发展相呼应。 〔38〕最后，越来越多的经济法学研究主张将行政性垄断纳入竞争政策的视野下进行全面规制，尤其是行政性垄断中的抽象行政行为。应当在国家竞争政策的目标下，确立反垄断法实施的各项标准，建立行政规定的竞争影响审查与评估制度，建立不同企业和行业的竞争中立制度、大力弘扬竞争倡导制度等，建立一整套对行政性垄断行为全面规制的制度框架。 〔39〕

上述关于行政行为正当性考量标准和规制路径的讨论，为规制行政性垄断的思路拓展提供了重要的理论依据和研究基础，而实践中关于行政性垄断的问题，更是对制度构建和实施路径提出了挑战。行政权力限制竞争行为的规制需要以更广阔的视野、引入更多元的因素加以考虑。 〔40〕竞争政策视野下构建规制行政性垄断的制度框架，正是回应这一挑战的应有路径。

三、竞争政策视野下规制行政性垄断的制度框架

竞争政策是连接“市场在配置资源中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”的纽带，通过竞争政策的拟定和实施，以竞争政策影响其他社会经济政策，是全面制约政府权力运行的基本路径，也是规制行政性垄断的治本之策。

（一）竞争政策的基本理解

竞争是市场经济的本质要求，因此，以约束各种限制竞争、规制可能导致垄断的市场结构和行为、促进和维护市场竞争为目的的竞争政策被视为市场经济的基本经济政策。 〔41〕狭义的竞争政策专指那些鼓励竞争、限制垄断的反垄断政策，作为对竞争结果的“事后调节”措施，它通常以法律的形式存在；广义的竞争政策涵盖了为维持和发展市场竞争机制所采取的各种公共措施，包括产权改革政策、垄断行业管制政策、政府补贴政策、贸易自由化政策等，都可视为相互作用的竞争政策的组成部分。 〔42〕在现代市场经济条件下，竞争政策通常被视为可对一国经济产生深刻影响的基本经济政策。竞争政策的实施和调整，通常会使一国的基本经济格局发生重要变化。竞争政策的定位对政府反竞争行为的规制程度起很大作用。在竞争政策的基础性地位得以确立之前，各国对政府反竞争行为的控制并不严厉，或者将重点主要放在市场主体反竞争行为的规制上。但随着竞争政策的强化，各国在竞争推进中更为全面，对政府反竞争行为的规制也逐步加大，并取得了意想不到的成效。如澳大利亚就是一个通过实施竞争政策改变政府经济权力运行，加快经济发展的典型。澳大利亚从20世纪80年代开始改革政府垄断，全面推进竞争政策的规划与实施。 〔43〕1995年的“国家竞争政策”将改革推进到了几乎所有的领域，先后实施了“竞争审查”和“竞争中立”制度，对大量的行政规定和政府政策进行了全面审查， 〔44〕并通过大力推进竞争政策的宣传和培训，在国民经济受惠的同时，竞争文化也得到了全面普及。 〔45〕

通过制定和实施竞争政策与法律制度，在政府管制的垄断行业引入竞争性改革，倒逼政府行业监管部门改变通过限制竞争扭曲市场机制的做法，也使得通过官商结合获得利益的行为得到很大程度的遏制。纽约大学教授福克斯•艾琳娜认为，减少市场壁垒，促进自由流通，在管制行业引入竞争，以及剪除自然垄断产业内的管制法律等，都与政府经济权力的运行相关，因而都应该纳入竞争政策的视野之内。 〔46〕

竞争政策在20世纪迅速影响转型经济体和发展中国家。实行集权式管理体制的国家大多经历了经济、政治和社会的转型变革，主要的目标就是在政治体制上建立民主法治国家，经济体制上进行市场化资源配置的改革。将竞争政策与体制改革进行直接联系的研究作为聚焦政治、经济改革的连接点得到了充分的重视。进入21世纪之后，发展中国家和转型国家对于竞争政策的研究异军突起。后发优势使得这种研究表现出三个方面：第一，随着市场经济体制的建立，“规则先行”的重视，保证了促进竞争的意图能成为各项立法的根基。第二，改革的深入使得各利益集团为避免失去特权而游说决策者，而竞争主管机构的参与决策和进行竞争影响评估则可以有效地降低行业管制部门被俘获的几率。第三，竞争法律的实施需要对竞争案件的清晰认识与裁判，这对于竞争主管当局以及司法体系来说是大展身手的机会。 〔47〕

（二）竞争政策框架内对行政性垄断的全面规制

1.竞争政策影响下的反垄断法实施

对政府限制竞争行为进行反垄断法规制是竞争政策宽泛涵义中最基本的制度要求。在竞争政策的价值目标影响下，反垄断法对政府行为的规制产生了明显的效果。以美国为例，虽然《谢尔曼法》规定该法适用于“任何人”，政府机关也可以作为规制对象，但在1943年的Parker案中确立的“州行为理论”（State Action Doctrine） 〔48〕，将各州政府反竞争行为作为主权行为进行了普遍豁免。 〔49〕随着竞争政策的推进，联邦最高法院不断寻求对运用“州行为理论”的限制。1994年在克拉斯通镇案（C&A Carbone, Inc. v. Town of Clarkstown, New York）中，最高法院通过以商业条款为由排除“州行为理论”适用的做法，确定了“州行为理论”的适用必须全面考虑政府行为对市场竞争的影响，奠定了竞争政策的基础性地位。就在2015 年 2 月25 日，美国联邦最高法院在关于北卡罗来纳州牙医管理委员会排除竞争的裁判中再次重申，在由市场参与者组成的拥有管理决策权限的管理委员会不能享受“国家主权豁免”的待遇，除非他们的规定是在严格监管之下做出，而且符合国家一贯的政策原则。 〔50〕可见，美国“州行为理论”在反托拉斯法律实施中也明显受到国家竞争政策的影响。

不仅如此，大量事实让竞争执法机构对“仅以限制行政权力作为唯一执法路径”早已产生质疑，认为对于政府限制竞争行为的治理，仅通过反托拉斯法的实施是远远不够的。这种事后规制不仅需要长时间的调查审理，对于等待进入市场的其他竞争者成本太大，而且对付政府行为支持下的垄断，执法的效率是很低的。一个典型案例就是汽车零售商由于在与网络打折销售商的竞争中逐步失去优势，就采取拒绝销售特定款式汽车和限制售后服务的方式加以威胁。这种明显的限制竞争行为理应受到处罚，但由于汽车销售商成功说服了州的立法机构，州政府颁布了“禁止汽车制造商通过网络销售公司直接进行汽车销售法令”，从而令FTC的执法成果付之东流。这一结果表明，仅仅重视执法而不强调对于立法者和政府当局进行竞争政策教育是不行的。 〔51〕由此可见，对政府行为进行事前规制十分必要。

日本在二战之后就颁布了《独占禁止法》，但30多年里产业政策始终是日本最主要的经济政策。直到20世纪80年代，在OECD关于竞争政策的影响下，日本公平交易委员会（JFTC）发起了对16个政府管制产业的 研究，发布了一系列竞争报告，对限制竞争的政府行为，着力引入了“事前咨询”的竞争审查机制，使JFTC有权审查政府规定和政策是否有悖竞争政策的问题。 〔52〕引人注目的是日本废除了长期存在的反垄断豁免的规定，所有产业和企业都在同样的经济条件下公平竞争。在此后的几次经济危机时期，日本不仅没有削弱竞争法的实施以缓和危机带来的影响，反而数次修改独占禁止法，加强垄断行为的处罚力度。现在的日本，竞争政策作为国家基本经济政策并优先适用的地位已经得到确立。

2.竞争审查制度（competition review）

竞争法的实施只是对行政性垄断进行事后的规制，但行政性垄断造成损害后是很难进行弥补的，因此，竞争政策中的事前规制制度更为有效，“竞争审查”就是这样的一种机制，它是指行政机关在制定涉及影响市场竞争的规定和政策时，事先通过竞争主管机构咨询，竞争主管机构同意后方可实施该规定的制度。韩国《垄断规制和公平贸易法》中明确规定了这一制度。 〔53〕政府的法律法规和规定一旦确立是极难改变的，因此，预防政府反竞争规定的制定就显得尤为重要。竞争审查有助于提高管制制度的效用，是清理与废止反竞争制度落实的重要参考工具。通过事先竞争审查机制，韩国公平贸易委员会（KFTC）对总共133件法律法规开展了事先的竞争影响审查，其中10.5%（35件）法规被认为具有潜在限制市场竞争的效果，向有关部门提出了替代方案，成功预防了政府限制竞争的法规。 〔54〕KFTC还根据OECD组织的《竞争评估工具书》，编制了《反竞争性法律评估指南》，发送到所有政府部门，希望在行政规定的起草阶段便能有效防止政府限制竞争的可能。 〔55〕

3.竞争评估制度（competition assessment）

竞争评估制度是竞争主管机构或其他相关机构通过竞争分析，评价现行的公共政策可能或已经产生的竞争影响，针对不合理的政策安排提出既不妨碍政策目标实现，但又能将对竞争损害降低到最小的替代性方案的制度。 〔56〕实际上竞争评估与竞争审查是在政府反竞争规定制定前后两端发挥作用的同类制度，发达国家在近十年内普遍建立了竞争评估制度，在减少政府对竞争的不合理限制、促进经济发展方面取得了巨大的成功。例如，澳大利亚在21世纪初对所有法律、法规、政令以及各州立法机构制定的地方法规、条例进行了竞争评估，发现了近1800多项限制竞争法律规则，其中大概85%都进行了修订或废止，显著促进了经济发展， 〔57〕国内生产总值自2000年以来的增长率都达到了3%至4%。 〔58〕韩国KFTC于2008年引入了“竞争影响评估”，对各部门制定的或修改的法律进行对竞争潜在影响的评估，并向相关部门和管制改革委员会提供评估意见并实质性影响其工作。 〔59〕

4.国家援助控制制度（state aid control）

国家援助是指政府机关选择性地给予部分经营者某种形式的优势的行政措施。国家援助是政府限制竞争的典型，因此，被认为是政府反竞争行为，而且是一种隐性的形式。对于国家援助，欧盟的竞争政策十分具体也十分有效地进行着控制。根据《欧盟运行条约》的规定，欧盟的国家援助控制目标非常明确，就是为了确保政府干预市场的行为不扭曲竞争，不影响欧盟自由贸易。 〔60〕对成员国国家援助的审查任务由欧盟委员会承担，委员会有权决定成员国应当在委员会规定的时间内修改或者废除该援助。若成员国政府未能在规定时间内依照委员会的要求废除或者修改该援助的，委员会或者其他任何相关利益成员方都有权依据条约第258条和第259条，就该问题提交欧盟法院。就某一项援助是否构成国家援助，条约规定了审查的要点，包括是否以国家资源进行的选择性的、经常的援助，这些援助是否造成扭曲和影响市场竞争的后果等。 〔61〕委员会通过2005年的“国家援助行动计划”（State Aid Action Plan）引入了“平衡测试法”，来确定该国家援助是否同市场兼容。 〔62〕

5.竞争中立制度（competitive neutrality）

竞争中立是指政府不能运用其立法权或财政权力使政府的商业活动在与私营企业竞争时获得某些优势，这是澳大利亚联邦政府于20世纪90年代在国有企业改革中首次提出的，在促进市场主体公平竞争方面起到了很大的作用。 〔63〕实行竞争中立政策的目的在于消除国有企业与私营企业之间扭曲的资源分配机制，为两者创建一个公平的竞争平台。推进竞争中立的实施，要对与国有企业相关的法律法规和行政性文件进行系统性的审查，按照竞争中立的标准进行修正或废除，使国有企业的运营环境尽可能与私营企业相当。竞争中立政策直接对政府行为提出了“在竞争中保持中立与公平”的目标立场，具体表现为税收中立、借贷中立、监管中立等。要达到这些目标，必须要建立必要的监督措施和实施机制。 〔64〕其中，竞争中立投诉机制（complaints mechanism）是同业监督的主要渠道。根据OECD国家的经验，竞争中立政策并不是适用于所有的国有企业，该政策只适用于“显著的政府商业活动”（signifi cant government business activities），而不适用于非盈利性的、非商业性的业务。 〔65〕澳大利亚《竞争规则协议》中也规定，竞争中立政策的适用对象涉及所有联邦、州及地方政府级别的公有贸易企业和公有金融企业。 〔66〕

作为转型经济国家和长期以来奉行政府干预经济的国家，我国政府的限制竞争现象比其他国家更为突出，而且与自然垄断、国家政策性垄断、国有企业垄断都深深交织在一起。不仅如此，一些行业协会或者事业单位凭借与政府的千丝万缕关系，也在实施着以行政权力限制竞争的行为。我国行政权力在经济领域中限制竞争现象未能得到有效规制，根本原因在于经济体制改革与行政权力的规制始终呈并行的两条线，受到来自行政、经济的两元规制思维的局限。从1980年国务院发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，到2014年国务院再次发布《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，三十多年来，行政权力浸润市场利益的状况，没有得到明显的纠正。这恰恰说明继续沿袭行政体制内自我纠偏的模式难以从根本上遏制行政性垄断，因此必须从权力与利益相结合的角度，在竞争政策的视野下进行全面规制。

四、中国规制行政性垄断的路径选择与制度创新

“处理政府与市场关系”的命题重心在于政府权力运行的边界，要让市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府的作用，在我国当下就应当弱化不必要的行政干预。因为纠正市场缺陷的正确途径应是完善市场体制本身，而不是制约经济自由。 〔67〕笔者认为，我国经济发展的现实已经到了确立“竞争政策作为国家基本经济政策”的阶段，应该在竞争政策的统领下全面规制政府经济权力的运行，整合规制行政性垄断的制度资源，改变规制行政性垄断的政策环境，突破行政系统内部救济的思路，拓展规制行政性垄断的有效路径。

（一）强化竞争政策对反垄断法实施的统领作用

我国《反垄断法》实施以来，在规制“滥用行政权力排除限制竞争行为”方面的效果有限的， 〔68〕原因在于并未将反垄断法的实施置于国家竞争政策的视野下。因此，笔者认为应当以竞争政策的总体目标 〔69〕影响反垄断法在行政性垄断方面的实施，包括实施的范围、标准和法律责任的确定。

1.行政性垄断范围的确定

我国《反垄断法》对行政性垄断的界定是相对狭隘的，导致了反垄断法在规制行政性垄断时的诸多无奈。《反垄断法》适用于行政性垄断主要是针对“地区性垄断”，但是随着改革的深入，行业性垄断成为行政性垄断的主要领域，然而《反垄断法》对此却缺乏明确的规定，导致执法空白和困境；行政性垄断的主要形式是垄断性的制度安排，行政机关通过制定行政规定或立法实施市场垄断，行政机关之所以理直气壮地限制市场竞争，正是依据了行政规定而实施的。但反垄断执法机关并无权力对行政规定进行审查，而导致垄断的抽象行政行为的司法救济也困难重重，因此行政性垄断没有得到有效的制约。 〔70〕

上述困境与我国立法时尚未明确国家竞争政策目标直接相关。将行政性垄断仅视为政府行为的改革目标，主要在简政放权，依法行政方面加以推进，而没有看到其“市场行为”的本质，在维护市场竞争机制方面加以考察与推进。日本、美国及欧盟等竞争法实施中，将政府的市场行为视为经营者行为的实践经验值得我们重视。不把行使公权职能的行政机关界定为“经营者”， 〔71〕就不能像对市场垄断一样对行政性垄断行为进行审查，只能让那些因具有形式上的合法性而获得“免死金牌”的行政性垄断案件漏网。在竞争政策的视野下，凡是产生或可能产生排除、限制竞争效果的政府行为都应当成为反垄断法适用的对象，因此，一切为维护发展市场机制的公共政策也都应该作为制度资源加以运用，改变“行政、市场”两元规制的思路，将反垄断法上的“市场效果原则”引入政府行为的违法性判断之中，注重市场结构、竞争影响等因素分析对确定行政性垄断规制的范围具有重要意义。

2.调整行政权力的正当性判断标准

如前所述，我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路，这就导致限制机关很容易借助“程序合理性”否定“实质合理性”，将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据，哪怕造成限制竞争的效果，也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准，导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认为具有违法性。因此，若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查的要求，而这恰恰是竞争政策的标准。行政性垄断行为也需要有认定或确定的过程，通过以市场效果为衡量标准，用量化的工具去权衡政府权力在经济领域中运行的正当性，从而具备直观性、规范性和科学性。判断标准的调整有利于行政执法机关对行政性垄断行为的“处罚建议权”的行使。经验证明，并非所有限制竞争的政府行为都是不正当的，它也需要以市场的效果进行检验；同时，判断标准的调整也有利于“上级主管部门”的处理和最终的司法审查。

3.完善行政性垄断的法律责任

行政性垄断行为一旦被确定，就应该追究责任者的法律责任。我国反垄断法关于行政性垄断法律责任规定的是单一行政法规制路径。 〔72〕但是这种责任形式在解决政府限制竞争行为时显然是权宜之计，缺乏持续性。在竞争政策的视野下，行政性垄断的性质既然涉及行政与市场两方面的结合，其法律责任的追究也应当与此相吻合，不应仅限于“行政法责任”，而且更加应该重视反垄断法实施的目的和救济的需求。首先，消除产生市场垄断的源头，如果市场竞争机制受到了损害，应当对行政行为（尤其是抽象行政行为）进行彻底纠正。包括通过行政系统内的纠正和通过司法审查进行纠正。这是“事后控制”所必需的。其次，应该在市场层面上对竞争机制的破坏进行补救。一方面，受到权力庇护的市场主体（行政性垄断的受惠者）应当依《反垄断法》的规定承担法律责任。比如在公共采购中的指定招标或串通行为。墨西哥就处罚了由社会保障机关在人工胰岛素公开招标中的与六家制药公司的串通行为。 〔73〕另一方面，行政机关利用权力实施排除限制竞争行为的，也应当对受到损害的市场主体承担民事责任。通过建立这样的法律责任体系，达到有效约束行政权力对于市场竞争的侵蚀，并将这种侵蚀降到最低程度。

(二)积极推进竞争执法以外的竞争倡导体系

竞争倡导也称竞争推进（competition advocacy），它是在竞争执法以外一系列为促进竞争采取的有效措施和制度，被认为是竞争政策两大支柱之一（竞争法的实施则是另一支柱）。国外的实践证明竞争倡导在竞争政策与其他经济政策的交叉领域显得特别重要，尤其是在处理与行业政策的关系中，更能凸显其作为基本经济政策的统领意义。 〔74〕我国现在应当尽快推进这些制度的建立和实施。

第一，明确竞争审查与评估的主体与程序，建立正式的竞争审查评估制度。我国目前尚未建立正式的对于政府经济权力运行的竞争影响审查与评估制度，但就实质意义上说，法规政策层面的审查已经开始得到重视。中央政府最近明确指出，“打破地方垄断，清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法，纠正地方政府不当补贴或利用行政权力排除竞争的行为，探索实施公平竞争审查制度”。 〔75〕这意味着必须对含有不符合竞争政策的政府规定予以清理和废除，这是从根本上削弱规制行政性垄断的制度措施。但是如果缺乏明确的评估主体和程序，没有确定的审查评估标准，这些只能是运动式、一次性的。更重要的还是要建立规范化的实体与程序健全的竞争审查评估制度，从而有利于审查制定中的政府规定，真正做到可以覆盖政府监管和行政立法的全过程。从目前来讲，国务院反垄断委员会具有“研究和拟定竞争政策”和“协调”的职责，可以此为依据对行政规定进行事先竞争审查和事后竞争评估，在逐渐取得经验后进行制度规定。《反垄断法》在行政性垄断发生后享有的“处罚建议权”应当考虑前移，对觉察到的限制竞争的行政规定在制定过程中可以通过“咨询”方式加以防范。这有利于对行政性垄断实施主体构成必要的约束。

第二，推进竞争中立制度的实施。由于体制的原因，我国的某些产业和企业，尤其是国有垄断企业，在经营活动中得到政府的各种“补贴”，包括税收、信贷、土地等各个方面。以税收为例，国有企业与民营企业的平均税负最高时相差15个百分点。 〔76〕加上国有商业银行主导下的信贷体制，在利率、担保等方面，国企占尽竞争优势。产业政策与地方经济政策是政府补贴的依据，由于这些补贴并未经过充分的评估，事后也缺乏有效监督和投诉机制，市场竞争的不公平是显而易见的。在竞争政策的视野下，通过竞争中立制度对这些“隐形”的行政性垄断加约束就显得十分必要。笔者认为，竞争中立是我国经济制度变迁的自身要求，应当积极推进。正如中国共产党的十八大报告中明确指出的，要实现“不同所有制企业平等获得生产要素、公平开展市场竞争、同等受到法律保护”目标，这是中国实施竞争中立制度的最高政策依据。2014年12月，国务院发布了关于“清理规范税收等优惠政策的通知”， 〔77〕规定“各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策”。根据这样的顶层设计，我国国有企业的改革将进一步深化，竞争性行业进入市场的门槛还要进一步降低，国有行业的各项政策性优势应该进一步取消。其实，竞争中立制度并不只限于不同所有制企业之间的竞争，在竞争政策视野下，还应该关注中小企业的竞争权利，垄断行业的市场进入问题，以及消费者利益的保护问题。投诉机制的建立是必要的，从而使竞争中立制度不断得到完善。

第三，推进竞争机构与行业监管机构的协调关系。在我国，行业与监管机构之间的关系源远流长，行业监管部门并非真正意义上的独立监管者，维护行业利益成为监管部门的主要目标，甚至成为行业利益的代言者。市场化改革中，市场主体要求实施对竞争有抑制作用的监管或立法的需求变得突出，这些立法形成的“行业性垄断”，在目前的竞争法实施体制下很难直接受反垄断法规制，如《铁路法》、《电信条例》等。由于存在关于市场竞争的规定，行业法的实施使反垄断法无能为力，从而被边缘化。又因为其形式上的合法性，行业性垄断通常被排除在反垄断审查的范围之外。因此，以竞争政策的理念影响行业立法，改造行业监管制度成为解决行业性垄断的重要路径。这种被称为行业法的“竞争法化”的进程，在发达国家已经成为趋势。以电信行业为例，美国、日本等国的电信法律在竞争政策的影响下发生了重大变化，行业法成为促进竞争的“类竞争法”。 〔78〕我国同样可以在行业监管中渗透竞争政策的理念，通过行业法的竞争法化，使行业法成为竞争法在特定领域中的延伸。这种渐进式地的推动，将不断扩大竞争法适用的范围，使竞争政策真正起到的基础性经济政策的作用，减少行业法实施行政性垄断的空间。这不仅有利于实现竞争法与行业法的接轨，而且更加有利于行业的发展。

五、结语

政府与市场作为资源配置的两种体制，往往交替成为资源配置的主角。 〔79〕但历史发展的事实证明，市场体制始终应该是第一位的，政府体制只能是必要的补充。作为政府经济权力运行“失当”典型的行政性垄断，对我国体制改革进程、社会经济发展和民主法治建设影响极大，其背后聚焦的市场与权力的较量，直接关乎我国经济体制的效率。因此，有效规制行政性垄断是深化经济体制的重心所在，也是实现战略目标的必经之路。经过三十多年的探索实践，我国体制改革的顶层设计已经完成，创新驱动发展战略的提出进一步明确了政府与市场的关系。现在是到了提倡“以竞争政策作为我国基本经济政策”的阶段，规制行政性垄断的视野应当在此基础上拓宽。建立“以竞争政策的制定和实施为政府经济权力运行的规制路径，以市场机制是否受到损害为政府经济权力运行判断的基本标准，制约行政性垄断的制度体系”条件已经具备。从制度建设方面看，从1980年颁布的《打破地区封锁行业垄断规定》到2013年颁布的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，再到最近的国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》，这些规定无不显示出国家建立统一开放、竞争有序市场和规制行政性垄断的愿望。从实施竞争政策的实践来看，一系列重大垄断案得以突破和推进，这表明竞争政策的理念指导着竞争法的实施，但是从更高的层面全面规制行政性垄断的需要仍极为迫切。从社会公众的意识与期待来看，人们对于垄断行为的危害性开始有了足够的认识，逐渐形成了对自身竞争行为的合规意识，与此同时，对消除政府行为形成的市场垄断则表现出无奈与期待。一个以保护市场竞争为核心，让市场机制发挥阶段性作用的理念正在形成。

（责任编辑：肖崇俊）

“行政性垄断”是我国学界和实务界对于“滥用行政权力排除限制竞争行为”约定俗成的称呼，笔者为行文方便直接采用此名称。根据我国《反垄断法》第8条和第五章规定的内容，完整的提法应该是“行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争的行为”。

参见李平：《邓小平经济民主思想及其现实意义》，载《毛泽东思想研究》2008年第1期。

例如，《中华人民共和国反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”

参见李洪雷：《中国行政法（学）的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》，载《行政法学研究》2014年第1期。

我国国家发改委与国家工商总局查处的涉嫌行政性垄断的案件为数不少，典型案件为：河北省高速公路收费歧视案；山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案；云南省通信管理局滥用行政权力排除限制竞争案。参见《国家发展改革委办公厅关于建议纠正山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》，发改办价监[2015]501号；《国家发展改革委依法建议河北省人民政府纠正交通运输厅等部门违反〈反垄断法〉滥用行政权力排除限制竞争行为》，来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015 年5月22日访问；《云南省通信管理局违反《反垄断法》滥用行政权力排除限制竞争被依法纠正》，来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日访问。

参见[英]约翰•梅纳德•凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，徐毓枬译，商务印书馆1997年版，第324-326页。

行政规定在广义上包括行政法规、地方法规、政府规章、规范性文件等行政性规定，在我国的行政管理体制下还包括政府的经济政策与会议纪要等。在我国经济管理体制下，这些政府文件往往与行政规定一样具有效力。

这里所说的“私利”不仅仅指个人私利，而更多的是指相对于整体社会公共利益而言，包括不顾全局的地域利益和部门利益。

参见[美]詹姆斯•M.布坎南：《自由、市场与国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1988年版，第87-92页。

[美]萨缪尔森、诺德豪斯编著：《经济学（下册）》（第12版），杜月升等译，中国发展出版社1992年版，第1172页。

Eleanor M. Fox, “An Anti-Monopoly Law for China -Scaling the Walls of Protectionist Administrative Restraints”, 75 Antitrust Law Journal 173 (2008).

参见《龙永图：要把官员权力从香饽饽变为烫手山芋》，来源：http://fi nance.sina.com.cn/leadership/mmjzl/20090107/13545728087. shtml，2015年4月6日访问。

参见宋功德：《论经济行政法的制度结构：交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版，第4、9页。该书认为，行政机会主义是指立法中的行政寻租与执法中的行政设租行为，市场机会主义是指市场主体在利益最大化驱动下利用信息不对称获取利益的行为。

参见刘桂清：《竞争政策与产业政策：谁更优先？》，载《经济法研究》2008年第1期。

Hart and Tirole, “Vertical Integration and Market Foreclosure”, Brookings papers on Economic Activity, Microeconomics 253 (1990).

“邮政服务不再为了填补公共服务的缝隙，而是寻求将当前的或新兴的业务从私营企业当中剥离出来”。See Andre Blais and Stephane Dion, The Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and Evidence, University of Pittsburgh Press, 1991, pp. vii, 366.

Corones, Stephen G, “Strategic entry deterrence : does it constitute a misuse of market power?”, 42(3) Australian Business Law Review 234(2014); Thomas G. Krattenmaker and Steven C. Salop, “Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Achieve Power Over Price”, 96 YALE L.J. 209 (1986); Steven C. Salop & David T. Scheffman, “Cost-Raising Strategies”, 36(1) The Journal of Industrial Economics 19 (1987).

Brennan, “Cross-subsidization and Cost Misallocation by Regulated Monopolists”, 2(1), Journal of Regulatory Economics 37 (1990).

参见江飞涛等：《地区竞争、体制扭曲与产能过剩的形成机理》，载《中国工业经济》2012年第6期；林毅夫：《新结构经济学——重构发展经济学的框架》，载《经济学（季刊）》2011年第1期；李承政等：《官员行为、信息结构与地方保护》，载《系统管理学报》2015年第3期。

刘刚：《德国的新行政法学》，载《清华法律评论》2014年第2期。

参见李洪雷：《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》，载《行政法学研究》2014年第1期；何海波：《行政法治，我们还有多远》，载《政法论坛》2013年第6期。

在最近发生的广东省教育厅(被告)在省级“工程造价基本技能赛项”比赛中指定独家产品作为参赛软件审理中，当事人始终在行政程序与行政文件的效力上纠缠，而该行行为对市场竞争的影响却未能达到充分重视，与反垄断诉讼的目的南辕北辙。参见万静：《广东省现首例行政垄断司法判决，教育厅被判违法》，来源：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201503/04/t20150304_4718555.shtml，2015年3月9日访问。

龚蔚红、孙一平：《以权力正当性的形式要求为基础的形式法治——对罗尔斯〈正义论〉中法治理论的解读》，载《求是学刊》2012年第4期。

郭宗杰：《特殊行业与领域的垄断问题——兼论反垄断法草案相关条款的设置》，载《法治研究》2007年第5期。

参见焦海涛：《反垄断执法和解中的利益平衡》，载《西南政法大学学报》2007年第2期；戴冠来：《我国〈反垄断法〉反行政垄断的效果评析》，载《中国物价》2013年第12期。

石佑启：《论法治视野下行政权力的合理配置》，载《学术研究》2010年第7期。

李洪雷：《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》，载《行政法学研究》2014年第1期。

于立深：《多元行政任务下的行政机关自我规制》，载《当代法学》2014年第1期。

沈岿教授认为形式法治是重要的，应当通过各种形式的实在法建制及执行予以促进；实在法具有假定的可适用性，但这种假定应当建立在开放的实在法建制过程的基础之上；实在法的执行应当与一个开放的过程紧密勾连；针对实在法本身以及实在法执行结果的异议，应当由一个富有意义的反思过程予以处理，并通过该过程，使有关的政府行为获得“一时”的可接受性。参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第10页。

王锡锌：《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，载《清华法学》2009 年第2期。

和沁：《民族自治县政府经济职能的变迁与转型》，载《思想战线》2012年第6期。

参见应松年：《在中国法学会行政法学研究会2003年年会上的讲话》，载《行政法学研究》2003年第4期；姜明安：《追求法治政府：〈行政许可法〉的贡献》，载《法学》2003年第10期；于安：《政府活动的合同革命——读卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯：〈法与行政〉一书“酝酿中的革命”部分》，载《比较法研究》2003年第1期。

孙秋枫、李健：《行政权力与经济权力的博弈对建设服务型政府的启示》，载《第五届国有经济论坛“海峡两岸企业改革与重组”学术研讨会论文集》，第五届国有经济论坛“海峡两岸企业改革与重组”学术研讨会，中国吉林长春2005年9月。

他主张应当从实质法治的立场出发，认为合法不仅是符合法律的字面要求，它本身包含着合理、合宪；它也不仅是机械地使用法律，而是本身就要求考虑社会效果。在此基础上，他主张建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第18页。

吕忠梅、陈虻：《政府经济行为的法律规制》，载《经济法学评论》2001年第1期。

孙晋：《经济法视角下政府经济权力边界的审读——以政府职能转变为考察中心》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。

叶卫平：《竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心》，载《深圳大学学报(人文社会科学版) 》2007年第1期。

参见史际春、冯辉：《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》，载《政治与法律》2009年第1期；张占江：《政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开》，载《上海财经大学学报》2014年第5期。

黄勇：《推进落实竞争政策 有效监管行政垄断》，载《中国工商管理研究》2014年第9期；徐士英：《竞争政策与反垄断法实施》，载《华东政法大学学报》2011年第2期；时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，载《价格理论与实践》2014年第7期；应品广：《竞争中立：中国的实践与展望》，载《WTO经济导刊》2014年第6期。

如我国国家发改委与国家工商总局查处行政性垄断案件：河北省高速公路收费歧视案；山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案；云南省通信管理局滥用行政权力排除限制竞争案。参见《国家发展改革委办公厅关于建议纠正山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》，发改办价监[2015]501号；《国家发展改革委依法建议河北省人民政府纠正交通运输厅等部门违反〈反垄断法〉滥用行政权力排除限制竞争行为》，来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015年5月22日访问。云南省通信管理局违反《反垄断法》滥用行政权力排除限制竞争被依法纠正，来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日访问。

参见徐士英：《竞争政策研究：国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第3页；许昆林：《逐步确立竞争政策的基础性地位》，载《价格理论与实践》2013年第10期。

最广义理解上的竞争政策指一切与竞争有关的政策措施，包括“促进竞争”的政策，也包括“限制竞争”的政策。因为维护竞争机制并非是经济政策的唯一目标，“为了促进垄断的政策，或为了限制竞争的政策，也可称之为有关竞争的政策”，如政府对贸易施加关税或非关税壁垒、对外国投资设立必要障碍、对市场交易及其产品价格进行控制、提供国家补贴等。参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第165页。

“Australia’s National Competition Policy: Its Evolution and Operation”, http://www.aph.gov.au/library/intguide/econ/ncp_ebrief.htm, accessed March 13, 2015.

“National Competition Policy: Overview and Assessment”, http://www.aph.gov.au/library/intguide/econ/ncp_ebrief.htm, accessed March 13, 2015.

“Government of School”, http://www.anzsog.edu.au/userfi les/fi les/ANZSOG _School_Bklt_2009_web.pdf, accessed March 13, 2015.

Eleanor M. Fox, A Report on the First Annual Conference of The International Competition Network, 2009.

ICN doc370.

Clark C. Havighurst, “Contesting Anticompetitive Actions Taken in the Name of State: State Action Immunity and Health Care Markets”, 31(3) Journal of Health Politics, Policy and Law (June 2006).

李海涛：《美国行政垄断管制及其启示——兼评我国反垄断法关于行政垄断的规定》，载《东方法学》2008年第3期。

North Carolina State BD. of Dental Examiners v. Federal Trade Commission certiorari to the United States Court of Appeals for the fourth circuit No. 13–534. Argued October 14, 2014—Decided February 25, 2015.

Deborah Platt Majoras, “State Intervention: A State Of Displaced Competition”, 13 Geo. Mason L. Rev. 1175 (2006).

Michiyou Hamada, “Controlling Anticompetitive Action by the State: the Role of Competition Advocacy/Competition Assessment –Japan’s Experience”,http://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/speeches/pdf/110318ControllingAnticompetitiveActionbytheState.pdf, March 13, 2015.

《韩国垄断规制和公平贸易法》第63条规定，相关行政机关的主管领导在实施制定或者修改含有反竞争因素的规章或批准含有反竞争因素的措施前，如含有固定价格，限制市场进入，限制商业管理，实施不合理的卡特尔等等，应当事先向公平贸易委员会征求意见。公平贸易委员会审查后认为该规定或措施含有反竞争条款，委员会有权建议相关行政机关修改上述反竞争条款。以上规定同样适用未事先向委员会征求意见的规章或措施。同时该法第64条规定，为保证法律的实施，公平贸易委员会还有权向其他部门、其他机关或行业组织征求意见。获取材料，以及进行合作。

其中，2007年25件，2008年18件，2009年19件。这其中，涉及市场进入的18件，占22%；涉及商业活动规定的10件，占12.2%；涉及价格规定的6件，占7.3%；涉及消费者权利限制的16件，占19.5%；涉及卡特尔的5件，占6.1%；涉及其他方面的27件，占32.9%。KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

OECD,Competition Assessment Guidance,2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

Rod Sims, Driving Prosperity Through Effective Competition, The Mexico Forum, 8 January, 2013, Mexico City, p.10. http://www.accc. gov.au/speech/driving-prosperity-through.-effective-competition.

OECD, Competition Assessment Principles, 2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

根据公布数据，仅2011年KFTC对415限制竞争的行政法规进行竞争评估，其中对13例进行了纠正或清除；2012年，对407例进行评估，其中有26例被纠正或清除；2013年共评估590例，有15例被作出相应的处理；2014年共评估495例，处理了11例。

《欧盟运行条约》（前身为《欧洲共同体条约》）第107条规定，任何通过成员国或者其他国家资源形式给予某些经营者或者支持某种产品的生产，导致或威胁到竞争机制的扭曲，并影响成员国之间贸易的援助，与欧盟市场不相容。

审查内容包括以下四个方面：（1）这一干预来自于国家或者利用了国家资源，此类干预常形式多样；（2）这是一个选择性地干预，仅使得部分主体获得了优势或者利益；（3）该干预扭曲了市场竞争；（4）该干预很可能影响了成员国之间的正常贸易。Phedon Nicolaides, “The refi ned economic approach in the state aid action plan”, http://www.atj.versenyjog.com/fi les/issues/2009/2/ATJ_2.pdf, March 13, 2015.

“平衡测试法”分为三个步骤：（1）该援助是否为了共同的利益（如经济增长、就业、环境等）；（2）该援助是否实现某一共同的利益；（3）扭曲竞争机制是否导致了贸易限制，但从整体上看效果还是积极的。

Commonwealth of Australia, “Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement”, http://www.treasury.gov.au/documents/275/PDF/cnps.pdf, March 13, 2015.

参见徐士英：《竞争政策研究：国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第206页。

一个典型的例子是，政府项目如果是通过招投标的方式进行的，中标企业会向政府收取产品或服务的费用，该种情况属于商业活动的范围；而如果政府通过财政拨款的方式直接资助某一国企完成该项目，该行为则不属于商业活动。

在1998年的澳大利亚《经营者竞争中立指南》中指出“显著商业活动”包括了（1）所有政府企业及其子公司；（2）其他股份贸易有限公司；（3）所有指定政府业务部门；（4）其他以商业模式运营并且每年的商业收益超过一千万美元的政府经济活动。Council of Australian Governments,“ Competition Principles Agreement”, http://www.coag.gov.au/coag_meeting_outcomes/2007-04-13/docs/competition_principles_ agreement_amended_2007.rtf, March 13, 2015.

[美]诺姆•乔姆斯基：《新自由主义和全球秩序》，徐海铭、季海宏译，江苏人民出版社2000年版，第4页。

参见徐士英：《政府干预与市场运行之间的防火墙》，载《华东政法大学学报》2008年第2期；王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期；时建中：《我国〈反垄断法〉的特色制度、亮点制度及重大不足》，载《法学家》2008年第1期。

明确的竞争政策目标是一个国家实施竞争政策的出发点，其受到国家经济社会发展的阶段性特征和国际竞争环境等因素的影响，对于竞争法的实施产生的导向值得重视。本文限于篇幅不在此加以详细讨论，请参见徐士英、应品广：《中国竞争政策论纲》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（2013年下卷），法律出版社2013年版。

新修订的《行政诉讼法》仍然将行政诉讼的受案范围限于具体行政行为，包括单纯的具体行政行为和以规范性文件为依据的具体行政行为，仍然无法单纯对抽象行政垄断行为提起诉讼。

叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》2009年第1期。

“由上级主管部门责令改正”，参见《反垄断法》第51条。

据联合国贸发会议资料显示，公共采购占全世界国内生产总值的13%至20%。See Organization for Cooperation and Development, 2013, http://www.oecd.org/gov/ethics/meetinggofl eadingpractitionersonersonpublicprocurement.htm, accessed March 13, 2015.

参见联合国贸发会议TD/B/C.I/CLP/28，世界银行和经济合作组织，《涉及和实施竞争法和竞争政策的框架》，第六章，第93页，1998。

参见《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快创新驱动发展战略的若干意见》，中发〔2015〕8号。

天则经济研究所：《国有企业的性质、表现与改革》，来源：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=204550，2014年11 月20日访问。

参见国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》，国发〔2014〕62号。

美国《1996年电信法》规定：本地运营商必须基于成本价向新竞争者出租网络设施，便于后者开展本地业务。日本《1984年电信法》规定，鼓励新的企业进入电信行业；2003年进一步通过立法放松管制，规定一般企业进入电信产业只需要事后登记。参见戴龙：《日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策》，载《环球法律评论》2009年第3期。

参见田应奎：《市场与政府作用的理论变迁与政策主张》，载《学习论坛》1998年第10期；吕玮：《转轨过程中的财政职能界定与实现：基于体制的评价与改革》，载《世界经济》2006年第11期。