柴进的铁券：条约立宪主义学说及其挫折

屠 凯

条约本是最重要的国际法渊源，但据说也能发挥宪制作用甚至成为宪法渊源，这一问题曾经吸引左右两翼法学理论家的兴趣。施米特细致地思考过这个问题，但他反对这种主张：“国际法条约本身从来就不是实定宪法，也不可能成为一个独立国家的宪法的组成部分”。〔1〕[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第79页。施米特认为，任何这类协议都不能真正约束国家作为“政治统一体”的意志。如果条约内容进入宪法，也只不过是国家通过立法技术使其难于被普通立法程序修改而已。〔2〕[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第82、83页。与此相对，施米特在魏玛时代的同侪凯尔森则相信，国际法律秩序对国内法律秩序作出规定，二者同属于一个完整的法律体系。〔3〕[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第384-389页。根据凯尔森的学说，条约可以构成国内法渊源的高级规范，也可以约束国家作为“国际法律秩序的机关”的行为。〔4〕[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第385页。凯尔森进而把上述理论分歧归纳为国际法和国内法的“多元论”与“一元论”之争，他本人显然属于第二阵营。〔5〕[奥]凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第335-375页。

当代宪法学话语与魏玛时代已迥然不同。就条约的宪制功能这一话题，加拿大政治理论家塔利（James Tully）提出了“条约立宪主义”（treaty constitutionalism）的概念。〔6〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, p.117.根据他的研究，所谓“条约立宪主义”体制的主要特征有三项：第一，当事方以“条约”的形式落实宪制安排，条约构成宪制基础；第二，在订立宪制型“条约”的过程中，当事方平等协商而非单方决定；第三，新生宪制保留了古老的地方法律传统，埋伏下“隐藏的”宪法。〔7〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, pp.116-129.塔利说，条约立宪主义与“现代立宪主义”针锋相对。他认为，法国大革命和北美独立战争后蔚然大观的现代立宪主义建立在人民主权的观念上，否定宪法的地方传统和复杂形式，这过于简单粗暴。〔8〕James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1995, pp.62-70.作为与现代立宪主义相伴同行的反对者，条约立宪主义仍然保持着立宪主义思想中重视宪法实施、保障基本人权的核心内容，但也试图走出一条更加公正的法政之路，满足日趋多样的制度需求。〔9〕韩大元在辨析“亚洲立宪主义”时谈到立宪主义的特征有四项：价值上指国家权力受到宪法制约，规范上指符合立宪主义原理的宪法体系，文化上指具有普遍共识的文化形态，功能上指一系列制度安排。参见韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第13页。王振民在辨析中国特色社会主义宪法政治与“资本主义宪政”时谈到立宪主义的特征有三项：国家权力受到宪法制约，国家机构设置合理，基本人权得到保障。参见王振民：《宪法政治：开万世太平之路》，载《人民论坛学术前沿》2013年第15期。陈弘毅在分析西方国家立宪主义时谈到其特征有三项：法治、民主和自由，同时还包括对具体制度的设计。参见陈弘毅：《立宪民主制度的精神和实践》，载陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社2013年版，第88-93页。虽然在文化、政治和制度等方向上各有侧重，但各种立宪主义思想在重视宪法实施、保障基本人权上是一致的。

当代条约立宪主义学说植根于英联邦宪法传统的土壤，特别关注英国在现代早期的殖民活动中通过订立“条约”把各地原住民族网罗治下的法律现象，但其他一些别具特色的“条约”似乎也吸引了条约立宪主义者的目光。加拿大和新西兰宪法学界一直有人强调原住民族和英王之间的一系列条约是对前者固有“主权”的宪制承认。苏格兰民族主义者主张1707年《联合条约》（Treaty of Union of 1707）保留了苏格兰的地方法律传统，不得被英国议会单方面修改或废除。此外，与英联邦宪法传统有密切联系的香港法律界也发出类似声音，试图说明《中英联合声明》部分地奠定了香港新宪制的基础。而引人兴味的是，有一些中国学者开始发掘中国的“古老宪法”并找到《清帝退位诏书》和《清室优待条件》等带有“条约”特征的系列文件，试图阐发其独特价值。条约立宪主义已经成为颇有生命力的当代立宪主义学说，并可能影响各地政制发展。

本文通过对四国五个案例和中英两大宪法学传统的比较分析，表明当代条约立宪主义学说的产生虽然有其特定的法制、认识论和政治条件，着力勾画为“条约”所保护的“历史权利”及其背后的规范世界。但是，站在实定法的立场上评断， 条约立宪主义所重视的“条约”并不具有对各地法律的凌驾性，其并非所在国家宪制的组成部分，现代立宪主义所依靠的规范世界在上述各国也早已定于一尊。对古老“条约”的重新发现，乐观地说是重奏一曲法制史学的悠扬挽歌，悲观地说只是效果堪虞的政治活动，就好像《水浒传》中柴进要祭出祖传“丹书铁券”来对抗朝廷差遣。本文将从四个部分加以阐述：第一部分将具体说明条约立宪主义学说产生的三个条件：关键“条约”与正式宪法渊源并存、多元主义认识论以及特定的政治目标；第二部分将展示条约立宪主义的两点主张：特定社会的“历史权利”和平行存在的规范世界；第三部分则站在实定法的立场上针对该学说提出批评；最后是一个简短的结语。

一、当代条约立宪主义学说产生的条件

（一）关键“条约”与正式宪法渊源并存

当代条约立宪主义学说的法制条件是各国存在多样的宪法渊源，如不加细致分析，则某些“条约”看似与它们在法律体系中并存。加拿大以其1982年《宪法》为宪法典。但是加拿大1982年《宪法》本身是英国1982年《加拿大法》的附件，英国1982年《加拿大法》在附件B第七章第52节第（2）款中规定：英国1982年《加拿大法》、该附件以及1867年《英属北美法》等若干法律文件都是加拿大宪法的组成部分。〔10〕The Canada Act, 1982, c. 11, sch. B, part VII, art. 52 (2).非但如此，加拿大法院还判决这一款规定不能穷尽加拿大的宪法渊源。〔11〕New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia, [1993] 1 S.C.R. 319.在涉及原住民族权利时，英王和加拿大原住民族签订的系列条约发挥着十分重要的作用。〔12〕Jeffrey Wutzke, “Dependent Independence: Application of the Nunavut Model to Native Hawaiian Sovereignty and Self-determination Claims”, 22 American Indian Law Review 523-524 (1997/1998).1870年代以前北美原住民族的平等缔约权被承认，此前的条约可谓具有国际法意义。〔13〕Robert Fairbanks, “Native American Sovereignty and Treaty Rights: Are They Historical Illusions?”, 20 American Indian Law Review 147 (1995/1996); Brian Slattery, “The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32 The American Journal of Comparative Law 375 (1984).而加拿大1982年《宪法》第35节第（1）款特别规定，承认加拿大原住民族的固有权利和条约权利。〔14〕The Canada Act, 1982, c. 11, sch. B, part II, art. 35 (1).

新西兰的情况与加拿大有所区别。新西兰继承了英国的不成文宪法传统，其1986年《宪法》不具凌驾性。〔15〕The Constitution Act 1986 (N.Z.).在新西兰，1975年《怀唐伊条约法》〔16〕The Treaty of Waitangi Act 1975 (N.Z.).和1993年《毛利土地法》〔17〕Te Ture Whenua Maori Act 1993 (N.Z.).等多部法律都可谓宪法性法律。这些法律又都直接或间接涉及《怀唐伊条约》（Treaty of Waitangi）的适用。被称为“毛利大宪章”的《怀唐伊条约》于1840年由英王和居住在新西兰北岛上的数百名毛利代表签订。〔18〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.80.条约的英文和毛利文版本不尽相同，但内容均包括毛利酋长接受英国君主的最高权威以换取英国君主（即新西兰政府）承诺保护毛利人的土地权益。〔19〕Matthew Palme, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, pp.60-63..学界对这一条约的国际条约性质基本没有争议。〔20〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.8.虽然新西兰1986年《宪法》没有像加拿大1982年《宪法》那样明确规定，但上述宪法性法律已经在实质上吸纳了《怀唐伊条约》所规定的权益。

与新西兰类似，英国既没有宪法典也没有凌驾性无争议的其他法律文件，但要在英国找到复杂多样的宪法渊源并不难。1707年《联合条约》在英国宪法传统中的独特之处在于，它不是一个由议会单独完成的法律文件，而是由古苏格兰王国和古英格兰王国协商制定的，并被身兼二职的安妮女王以苏格兰君主和英格兰君主的身份分别御准。考虑到当时威斯特伐利亚合约体系已然出现，这一条约当属“国际法”上的条约。〔21〕对中世纪有无今天国际法意义上的条约存在争议，1700年代英伦三岛各国关系的性质亦然。一种观点认为当时已有国际条约；另一种则认为英伦各国不是国际关系而是英国君主下辖封建领地之间的关系。Compare, Theodor Meron, “The Authority to Make Treaties in Late Middle Ages”, 89 The American Journal of International Law 1 (1995); William Ferguson, “Imperial Crowns: A Neglected Facet of the Background to the Treaty of Union of 1707”, 53 The Scottish Historical Review 27 (1974).此条约又分别被古苏格兰议会和古英格兰议会以制定法的形式通过，纳入国内法体系。〔22〕Union with Scotland Act, 6 Ann, c. 11 (1706) (Eng.); Union with England Act, 7 Ann, c. 7 (1707) (Scot.).在英国权力下放的过程中，苏格兰重建拥有立法权的地方议会，苏格兰地方议会负责选举与英国中央政府互不隶属的自治政府。最可能体现苏格兰和英格兰平等地位的1707年《联合条约》很自然地吸引到各界人士的目光。〔23〕See, Anthony Carty & Mairianna Clyde, “Scotland and England from a Union of Parliaments to Two Independent Kingdoms”, 2(2)London Review of International Law 299-328 (2014).

1997年中国对香港恢复行使主权后，香港地方宪制的基础是中国《宪法》，特别是《宪法》第31条关于设立特别行政区的规定，“宪法和香港基本法共同构成特区宪制基础”。〔24〕韩大元：《宪法和香港基本法共同构成特区宪制基础》，载《法制日报》2014年6月19日第4版。《香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）是中国的宪法性法律，是中国《宪法》的下位法，但在香港特别行政区法域内具有凌驾性。根据王振民等学者的研究，香港法院虽然偶尔引用中国《宪法》，但尚未直接以中国《宪法》为依据进行宪法审查，而是基本上仍将《香港基本法》视为本法域内“唯一的宪法”。〔25〕参见王振民、孙成：《香港法院适用中国宪法问题研究》，载《政治与法律》2014年第4期。关键问题是，香港地方法院曾表示香港基本法不仅是中国《宪法》的产物，还是《中英联合声明》的衍生物。〔26〕HKSAR v. Ma Wai Kwan, [1997] HKLRD 761.人们对《中英联合声明》的法律性质和效力不乏争论。但内地和香港最权威的法学家还是基本认同不论《中英联合声明》形式如何，确属现代国际条约。〔27〕陈弘毅说：“联合声明及其附件构成一份正式的国际条约”，参见陈弘毅：《论中英〈联合声明〉——以法律方式来规划香港的未来》，载《香港法制与基本法》，广角镜出版社有限公司1986年版，第82页；王铁崖则认为联合声明比较特殊，但也说“联合声明虽然不是采用条约的形式，却是对双方有约束力的庄严协定”，参见王铁崖：《中国与国际法：历史与当代》，载邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社2013年版，第280-281页。将联合声明说成香港宪制的一部分，正是香港型条约立宪主义学说的目标。

如果说上述这些与英国君主多少有些瓜葛的重要法律文件都可算作国际法上的条约，那么近年来在中国内地受到瞩目的《清帝逊位诏书》（以下简称《诏书》）等系列文件只能说带有类似“条约”的一些特点，并无国际条约属性。众所周知，《诏书》等系列文件成于众手，是辛壬之际南北妥协的产物。〔28〕参见陈鹏等：《百年“清帝逊位”问题研究综述》，载《清史研究》2012年第4期。王名烈、周鲠生和王世杰等法学家早就讨论过附属于诏书的《清室优待条件》（以下简称《优待条件》）等文件的性质，均不认为这些文件是条约或宪法。〔29〕王名烈以为《清室优待条件》只是民国政府自我限制的政治宣言；周鲠生认为其属于赋予特权的法令；王世杰则认为其属于公法契约，但亦非宪法的一部分。参见王名烈：《宪法与条约及优待条件之形式的效力》，载《法政学报》1918年第2期；周鲠生：《清室优待条件》，载《现代评论》1924年第1期；王世杰：《清室优待条件的法律性质》，载《现代评论》1924年第2期。并见陈鹏等的述评，陈鹏等：《百年“清帝逊位”问题研究综述》，载《清史研究》2012年第4期，第117页。但这一情形在当代发生了变化。近年出现的一系列论述，都强调《诏书》和《优待条件》的条约和宪法契约属性，认为《诏书》和《优待条件》的制定过程充分体现了当事双方平等协商的精神，并相信这代表了中国“隐藏的”宪法传统且亟待发掘。这些讨论是作为中国现代政治传统的对立面出现的。他们批评革命的颠覆性和破坏性，留恋埋没不彰的古老法律传统，对人民主权观念态度暧昧。

（二）多元主义认识论

条约立宪主义学说产生的第二个条件是带有后现代主义色彩的多元主义认识论在世界各地的扩散，它强调换用不同视角观察世界，并由此得到针锋相对却同时成立的法律解释。用塔利的话说，就是“每个人倾听其他人用他们自身语言诉说的话语”。〔30〕[加]塔利：《陌生的多样性：歧异时代的宪政主义》，黄俊龙译，上海译文出版社2005年版，第24页。多元主义认识论在加拿大条约立宪主义学说中表现得最为显著，论者普遍主张存在原住民视角和现代主义视角的对立。他们认为不可能用单一的观点讲故事，应该先用一个观点解释一遍，然后换用一个观点再来一遍，两种解释同时成立。所谓“宪法”，应当是一系列无穷无尽的契约和协定，“一次又一次跨文化的对话”。〔31〕[加]塔利：《陌生的多样性：歧异时代的宪政主义》，黄俊龙译，上海译文出版社2005年版，第26页。与之相对，由洛克、西耶斯、潘恩等人构造的现代主义宪法学话语体系则不承认渔猎民族具有立宪能力，不承认“人民”可以分割，更不承认代议制之外另有正当的治理形式。〔32〕[加]塔利：《陌生的多样性：歧异时代的宪政主义》，黄俊龙译，上海译文出版社2005年版，第79、89、95页。

多元主义认识论在新西兰条约立宪主义学说中表现得同样明显。《怀唐伊条约》从一开始就有双语版本，欧洲移民和原住民族从母语出发对条约的解释天然不同。条约英文版说明，毛利酋长们已经将他们过去享有的全部“主权”让渡给联合王国的君主，英王“确认并保证”毛利酋长和部落完全占有和使用土地等。当然，主权、权利和权力这类词汇在19世纪中叶的毛利语中并不存在。条约毛利文版说明，毛利酋长们将“卡瓦纳坦噶”（kawanatanga）给予“英格兰”的维多利亚女王，女王“同意”毛利酋长和部落在他们的土地上继续不受限制地行使“兰噶提拉坦噶”（rangatiratanga）。〔33〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, pp.61-62.“卡瓦纳坦噶”即“政府的权力”；“兰噶提拉坦噶”即“酋长的权力”。〔34〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, pp.33-34.如此，则毛利文《怀唐伊条约》仅同意英王在新西兰建立一个欧洲式样的政府，却并未放弃毛利酋长和部落传统政权。

至于苏格兰型条约立宪主义，则强调苏格兰视角与英格兰视角同样重要。如果说英格兰视角体现为 “议会主权”观，那么苏格兰视角就是要否定它。〔35〕所谓“议会主权”原则，宪法学巨擘戴雪（A. V. Dicey）总结其基本内容是，位于英国伦敦西敏寺的“君临议会”拥有制定和修改任何法律的权力。[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116页。上述对立在麦考密克案的当事人身上表现得特别明显。这一案件缘起于当今英国女王即位时选定“伊丽莎白二世”作为王号。但苏格兰民族党的创党元老麦考密克等人根据1707年《联合条约》第1条提出：既然联合王国是两个古国的平等联合，就应当是一个新的国家而不仅仅是英格兰的扩大，苏格兰历史上并无名为伊丽莎白的君主，当今联合王国君主的王号选定伊丽莎白“二世”不妥。英国枢密院对此案的判决没有支持麦考密克等人的诉求。法官们认为王号选定是英国君主的特权，法院无权干涉。但首席法官同时也指出：《联合条约》所规定的某些安排也许不可以被西敏寺议会修改；联合王国是两个古国的联合，如果仅仅继承英格兰的法律传统似乎并不妥当。〔36〕MacCormick v. Lord Advocate, [1953] SC 396.

香港型条约立宪主义则着眼于普通法视角与中国法视角之别。香港回归后的若干司法案件和全国人大常委会对《香港基本法》作出解释所引发的争议，往往源自香港部分学者坚持用所谓“普通法”观点看待《香港基本法》和全国人大常委会的“释法”行为。有论者认为：普通法是一个独特的法律传统，有一套解释成文法的固有方法。〔37〕Yash Ghai, “Litigation the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp. 24-30.他们声称，中国全国人大常委会的组成人员不具备普通法的专门知识，因而不一定适合从事这项工作。又说，对法律的解释是一项司法性质的工作，要求释法者在原被告之间保持中立。全国人大常委会是立法机关的一部分，是一个有政治倾向也据此活动的机关，可能无法保持司法中立。〔38〕Johannes Chan, “Judicial Independence: A Reply to the Comments of the Mainland Legal Experts on the Constitutional Jurisdiction of the Court of Final Appeal”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp.69-70.普通法对立法和司法机关关系的看法也和内地不同，实践中基本上是权力分立、平等制衡。在人民代表大会制度下，内地司法机关须向立法机关负责，全国人民代表大会更是国家最高权力机关。〔39〕陈弘毅：《回归后香港与内地法制的互动》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第399页；Yash Ghai,“Litigation the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan et. eds., Hong Kong’s Constitutional Debate: Confl icts over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, p.9。

中国内地学者在分析《清帝逊位诏书》等系列文件时提出当时存在“北方”视角和“南方”视角的对立。杨念群说：“在辛亥期间，南北存在着两大势力，南方代表相对草根的革命党势力，依赖的是秘密结社和海外华侨的资助与支持，北方则是由清朝皇室和北洋新军结合成的皇权正统力量，革命的发生与民国建国正是这新旧两股势力反复谈判妥协博弈的结果。”〔40〕杨念群：《“断裂”还是“延续”？——关于中华民国史研究如何汲取传统资源的思考》，载《南京大学学报（哲学·人文·科学社会科学）》2013年第1期，第109页。众所周知，南方革命党及其政治继承人认为民国建国根源于辛亥革命和南方临时政府，北方和袁世凯只客串了昙花一现且绝非光彩的角色。但据章永乐对南北双方观点的剖析，南方政府虽然自认为是清廷的谈判对象且全盘接受了清廷的统治权，但北方特别是袁世凯却认为他才是接受清廷统治权的真正人选。可见，南北双方对《清帝逊位诏书》及其法律后果的理解不尽相同。〔41〕参见章永乐：《“大妥协”：清王朝与中华民国的主权连续性》，载《环球法律评论》2011年第5期，第42-46页。南北方视角的差异还有更为深远的意涵。高全喜认为，由北方拟具的清帝逊位诏书是清末改良立宪运动的成果，对革命激进主义有抑制作用，象征着“中国版的光荣革命”。〔42〕参见参见高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版。汪晖则申述，北方是帝国多族群体制和亚洲腹地相对落后经济条件的综合代表，南方则“若隐若现地存在着一种汉族共和国的构想”，而现代中国的政治格局显然在表面上更接近前者的多元体制。〔43〕参见汪晖：《“亚洲的觉醒”时刻的革命与妥协——论中国“短20世纪”中的两个独特性》，载《学术前沿》2012年第17期。

（三）特定的政治目标

条约立宪主义学说的滥觞还与各地政治力量的特定目标密切相关。加拿大原住民族宣扬条约立宪主义是重申加拿大君主暨事实上的加拿大联邦政府（Crown）对原住民族负有责任，抵制各省政府的管治政策。如上所述，加拿大的一系列原住民族“条约”是与英国君主签订的。20世纪30年代后，英国君主在加拿大成为具有独立法律人格的当地君主。英国宪法学传统中没有“国家”（state）的概念，实际上代表君主行使国家最高权力的是加拿大联邦政府。当加拿大原住民族倡言条约立宪主义时，加拿大联邦政府是他们希望团结的对象；而真正令他们感觉不满的是加拿大各省政府。加拿大原住民族与他们在美国的兄弟不同：美国各州无权干涉原住民族内部事务，对原住民族负有责任的是美国国会，原住民族受宪法和联邦法律的约束，但不必服从州法；但加拿大各省同联邦一样对原住民族负有保护和管制的责任，真正影响加拿大原住民族自治权力的除了联邦法律还有各省立法机关所制定的法律。〔44〕Patrick Macklem, “Disturbing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples”, 45 Stanford Law Review,1317-1322(1993).加拿大条约立宪主义是要用王权对抗省法。

新西兰毛利人的政治诉求较之加拿大原住民族更为系统、强硬。新西兰1962年《毛利社区发展法》〔45〕The Maori Community Development Act 1962 (N.Z.).建立了新西兰毛利人委员会（New Zealand Maori Council），如今的目标是进一步强化毛利人在新西兰的政治参与并推动毛利人自治。如果《怀唐伊条约》确是曾有完全主权的毛利政权与英王协商的结果，那么毛利人“恢复”自治就并非不可想象。〔46〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p. 49 .退一步讲，《怀唐伊条约》第2条所规定的毛利人“兰噶提拉坦噶”也应由一个拥有宪制权威的代议机关行使，这一机关须代表新西兰全体毛利人的利益。〔47〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.172-173.这就要求将新西兰毛利人委员会提升为“毛利议会”。此外，毛利人在司法领域的诉求也很明确。1975年《怀唐伊条约法》建立了怀唐伊仲裁委员会（Waitangi Tribunal），负责审查违反《怀唐伊条约》原则和精神的行为，并向司法机关提出法律意见。自这一机关建立起，毛利当事人已经多次向它控诉政府侵犯他们受条约保护的土地权益，该机关也往往支持毛利当事人的请求。〔48〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, pp. 45-52.毛利人如今希望成立正式的“怀唐伊条约法院”专责这类案件，并要有真正充分的审判权。〔49〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p. 333 .

苏格兰民族主义运动接受条约立宪主义学说是为了制衡据“议会主权”为所欲为的英国中央政府。因为英国政府一贯掌握西敏寺议会的多数席位，所以英国议会的立法权威实际上被政府攫取。而英国保守党的撒切尔政府正是运用了这种全权强力挽回了大不列颠的“伟大”但却与此同时丢掉了联合王国的“联合”。〔50〕Scott Greer, Nationalism and Self-Government: the Politics of Autonomy in Scotland and Catalonia, State University of New York, 2007,p. 67.撒切尔政府的私有化和反工会政策极大地伤害了苏格兰工业人口的利益，而中央政府缩减福利和自我瘦身又意味着苏格兰社会机构丧失了原来能从伦敦得到的资源支持。〔51〕Scott Greer, Nationalism and Self-Government: the Politics of Autonomy in Scotland and Catalonia, State University of New York, 2007,pp. 69-80.这一历史过程的结果就是，英国保守党在苏格兰彻底被选民抛弃。苏格兰民族主义者希望可以用法律武器对抗强横的英国中央政府，避免撒切尔时代的惨痛经历重演。但在“议会主权”定于一尊的大背景之下，几乎不存在能够为苏格兰民族主义者所用的规则。苏格兰民族主义者转向条约立宪主义也是无可奈何之举。

香港论者援用条约立宪主义式学说的政治目标，是以《中英联合声明》及其背后的政治力量制衡中国中央和香港管治团队依据《香港基本法》有力施政。香港回归初期，当地司法机关显得格外活跃。通过“马维琨案”、“吴嘉玲案”、“庄丰源案”产生的一系列香港本地判决，对香港政治体制产生了较大影响。不过近期在刚果案审理过程中，香港终审法院主动提请全国人大常委会就基本法有关条款作出解释，似乎也说明香港司法机关回归初期的所谓“积极主义”可能有所变化。当前在“普选”问题上不断发酵的政治分歧显然已经把焦点集中在香港行政、立法机关的组成和职权上，香港司法机关在政治体制发展上的影响可能会继续减弱。由于香港的行政、立法机关一直掌握在“爱国爱港”力量手中，论者如果试图对这两者作出有可能受香港基本法约束的激进改革，势必希求引入其他政治力量以作平衡。这是不容易的。不过，《中英联合声明》作为一项国际条约好像对中国政府施加了法律义务。2014年7月15日英国西敏寺议会下院外事委员会对来自香港的两位公众人物进行听证。7月22日，该委员会宣布将调查《中英联合声明》签订30年来的英国外交部监督联合声明履行情况和其他事项。2015年3月3日，该委员的报告正式出炉，更是声称英国基于联合声明对香港政制发展有所谓法律义务和道德责任。〔52〕UK House of Commons Foreign Affairs Committee, The UK’s Relations with Hong Kong: 30 Years after the Joint Declaration,The Stationery Offi ce, 2015.

中国内地类似条约立宪主义的论 述所捍卫的中国“国家连续性”，说到底无非是实定法上中国保留现有版图的依据。但是，中国保持领土完整这个政治、法律目标，总体而言本来就是不受挑战的。不单今天有此共识，辛壬之际的南北双方也并无二致。众所周知，唯一对此不满的是中国内外的“分离主义”势力。与此相关，学者曾经介绍了辛亥革命后北方和西南地方政权出现脱离中央政府管制的异动。近年受到后现代主义“文化史”影响而脱胎换骨的美国“新阿尔泰学派”坚持论证清王朝是一个满族特色鲜明的殖民帝国，在政治上与其前后存在的“中国”政权不存在被继承和继承关系。当然，地方政权过去曾出现的政策主张或是国外学界的零散观点不能直接等同于实实在在的“分离主义”政治目标。但是，确有很多学者敏感地觉察到这些话语的政治倾向并加以鞭挞。〔53〕支振锋：《民族团结与国家统一的法律确认——辛亥革命中的清帝〈退位诏书〉》，载《理论视野》2011年第10期，第15页。所谓“新清史”，其实称为新“阿尔泰学派”更为准确。罗友枝（Evelyn Rawski）主张清代宫廷一直有意识地建立一个对于汉人来说相当独特的帝国，并通过语文、继承、宗教、礼仪等各种制度维持自己的满洲认同，同时对蒙古、西藏和塔里木盆地分而治之以避免汉化；而欧立德（Mark Elliot）认为满洲认同在清代也许并不始终强烈，但是仍依赖八旗制度顽强的生存下来并继续发展。See, Evelyn Rawski, The Last Emperors: A Social History of Qing Imperial Institutions, University of California Press, 1998; Mark Elliott, The Manchu Way: The Eight Banners and Ethnic Identity in Late Imperial China, Stanford University Press, 2001.最早关注到《清帝逊位诏书》的杨昂和常安等人都明确表示这一文件对中国今天的国家统一和民族团结意义非凡。常安认为，《清帝逊位诏书》的宪制属性是确定无疑的。〔54〕参见常安：《“五族共和”宪政实践新论》，载《宁夏社会科学》2010年第5期。杨昂则进一步主张这一文件是中华民国“获得国际承认的基础”。〔55〕参见杨昂：《清帝〈逊位诏书〉在中华民族统一上的法律意义》，载《环球法律评论》2011年第5期。此外，高全喜对诏书还有更高期待，希望它能够充当中国宪法传统中“隐藏的”秘宝，奠定宪制改革的价值基础。但章永乐对此感到担忧，他提到：“我们既不能无视乃至低估这一系列诏书对于建构国家连续性的法理意义，但同时也不宜过于拔高其对于民国宪政建设的意义。”〔56〕章永乐：《多民族国家传统的接续与共和宪政的困境——重审清帝逊位系列诏书》，载《清史研究》2012年第2期，第2页。

二、条约立宪主义学说对关键文件的阐释

（一）历史权利

纵观各国条约立宪主义话语可见，论者普遍强调特定社会基于“条约”规定拥有先于现行宪制的“历史权利”，且未经合意不得被各国政府单方面剥夺。〔57〕所谓“历史权利”，在国际法上既可能指“历史性权利”（historic rights）也可能指“历史性所有权”（historic title）。高之国和贾兵兵对上述权利的国际法意义有精湛分析，概括而言，都与人们历史传承的习惯做法有关，参见高之国、贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第44-45页。弗莱（James Fry）则试图说明各个非西方规范世界承认的历史权利不能对抗国际实定法。但上述分析能否适用于宪法学中的“历史权利”尚无定论，除了与习惯做法相关这一点外，宪法学上“历史权利”的实定法意义并不明确。See also,James Fry,“ The Roots of Historic Title: Non-Western Pre-Colonial Normative Systems and Legal Resolution of Territorial Disputes”, 27 Leiden Journal of International Law 727-754 (2014).加拿大1982年《宪法》第35节规定了原住民族的固有权利和条约权利，而加拿大1985年《印第安法》进一步确认了原住民族部落委员会（band council）的形式和职责。但加拿大宪制框架下的这些安排并不能令原住民族真正满意。毕竟，类似部落委员会这种机构更多的是加拿大政府体系的一部分，从来不是“原生”的治理机构。加拿大原住民族要想最大化他们的权利，就必须说明他们不但是到达北美大陆的先驱，而且是这片土地上“先行的主权者”。〔58〕Patrick Macklem,“ Disturbing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples”, 45 Stanford Law Review 1315（ 1993）.马歇尔大法官在美国联邦最高法院沃赛斯特案中所作的判词可能支持他们的观点。毕竟，从另一个半球来的“发现者”怎么能一踏上这个半球就把早就拥有自己一套制度的原住民族的原有权利全部取消了呢。〔59〕Worcester v. Georgia, [1832] 31 U.S. 515, 542-43.加拿大型条约立宪主义的要害，正是将“固有权利和条约权利”说成是原住民族历史遗留的“主权”。

新西兰型条约立宪主义者对《怀唐伊条约》第2条“兰噶提拉坦噶”的理解和加拿大同侪十分相似。除此以外，新西兰毛利人特别关注的“历史权利”还包括渔权。《怀唐伊条约》第2条本就把渔权留给了毛利酋长和部落。但正如怀唐伊仲裁委员会处理过的一个案例所显示的，由于缺乏制定法和普通法上的支撑，原住民土地法院在裁判土地案件时往往将河床等与相邻的原住民土地一起划归政府。毛利当事人则表示，他们从未知悉或同意将河床出让，政府行为违反了《怀唐伊条约》第2条的原则和精神。〔60〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press. 2004, p. 52 .但问题延展至海床时，麻烦凸显。普通法传统认为出海捕鱼是公共权利，而海床则属于君主。但随着时代的发展，澳大利亚和新西兰的普通法法院在此问题上也确实有所松动，表示毛利人对海床有可能享受历史遗留的习惯权利。〔61〕F. M.Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.189-191 .海床利用实在牵扯太广，有鉴于此，新西兰政府通过2004年《滩涂和海床法》重申对海床的专有，排除了毛利人基于持续利用而主张的权利。〔62〕F. M.Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.133-135, 192.

苏格兰民族主义者同样强调他们的“历史权利”。1707年《联合条约》保留了苏格兰原有的法律体系和司法机关，特别是苏格兰高等民事法院和苏格兰最高刑事法院。此外，条约承诺在苏格兰不立基督教安立甘宗（所谓“英国国教”）为国教。苏格兰贵族制度也被保留。〔63〕See C. M. G. Himsworth & C. M. 0’Neill, Scotland’s Constitution: Law and Practice, Tottel Publishing, 2006, pp.55-59 .为苏格兰民族主义者掌握的苏格兰自治政府文件认为，上述规定充分确认苏格兰是一个拥有自治机关的政治实体，维持不受争议的领土边界，有权利决定自己的宪制未来，已经具备主权国家的基本特征。他们还援引爱尔兰共和国的例子说明，1801年不列颠与爱尔兰的联合已经不复存在，爱尔兰共和国加入又退出了联合王国。1707年不列颠南北的联合也不再必要，苏格兰也可以退出联合王国，恢复主权国家地位。〔64〕Scottish Government, Choosing Scottish Future: A National Conversation: Independence and Responsibility in the Modern World, pp.19-20, available at http://www.gov.scot/Publications/2007/08/13103747/12, accessed July 5, 2015.此外，还有苏格兰民族主义者直接把苏格兰自治议会视为古苏格兰议会的继承人。〔65〕12 May 1999, Scottish Parliament Offi cial Report Meeting of the Parliament, The Scottish Parliament (v. 1) (1999), p. 5.他们期待苏格兰自治议会收回全部权力。〔66〕Scottish Government, : A National Conversation: Independence and Responsibility in the Modern World, p.20,available at http://www.gov.scot/Publications/2007/08/13103747/12, 2015-7-5..

香港型条约立宪主义要主张本地社会的“历史权利”，归根到底就是捍卫所谓纳入香港普通法的基本权利。有趣的是，很难说香港社会的“历史权利”就产生于香港普通法。香港普通法和英格兰普通法有很大不同，后者可说是原生的，但香港接受普通法却是因为19世纪中叶英格兰普通法突然适用于香港并在后来陆续作出适应香港情况的少数改变。香港社会真正的原生法是中国传统法和华人习惯。〔67〕参见苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，中国社会科学文献出版社2007年版。实际上，将基本权利规范植入香港法律体系的是接纳国际人权公约的英国立法和香港制定法，而这些法律或有关规定恰恰没有被保留到回归后。〔68〕关于《香港人权法案条例》和《英皇制诰》在此扮演的角色，参见陈弘毅：《〈香港特别行政区基本法〉的理念、实施与解释》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第349页；以及陈弘毅：《香港九七回归的法学反思》，载陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社2013年版，第268-270页。于是，仅仅靠香港普通法来申明香港社会的“历史权利”还是有所缺憾。香港论者最终找到《中英联合声明》这个国际条约来衔接。他们说，香港普通法上的权利是香港社会的“历史权利”，而香港普通法之所以存在，是因为有《中英联合声明》作保证。

中国内地学者在阐发条约立宪主义式学说时也会谈到“历史权利”，不过他们关注的特定社会不是一国国内的部分人口，而是由全部人口组成的“国民社会”，甚至就是中国国家本身。杨昂特别注意到哲布尊丹巴呼图克图给袁世凯提出的问题，辛亥革命前喀尔喀蒙古和汉地都臣属于出身满洲的大清皇帝，相互之间没有隶属关系，何以在他看来仅仅代表汉地的民国政府可以统治喀尔喀蒙古呢？中国的条约立宪主义者几乎完全同意袁世凯、有贺长雄等人的观点，即代表“国民全体”的民国政府对清王朝原有版图的统治权系根据《清帝逊位诏书》由大清皇帝让与，这是传承有序的历史权利。杨昂、常安和章永乐等人都把诏书视为中国主张领土完整的关键。在与罗曼诺夫王朝、奥地利哈布斯堡王朝和奥斯曼王朝的比较中，清王朝对维护中国社会团结的积极态度被评价为大清皇室对中华民族和中国人民的一大贡献。〔69〕杨昂：《中华太平盛世：清帝国治下的和平（1683-1799）》，载《政治与法律评论》（第一辑），北京大学出版社2010年版；常安：《“五族共和”宪政实践新论》，载《宁夏社会科学》2010年第5期；章永乐：《旧邦新造：1911-1917》，北京大学出版社2011年版，第45-48页。在这套论述中，诏书不可或缺。如果民国政府纯然是国民革命的产物，似乎就无法否定中国地方社会继之而起革命自立的权利。章永乐概括的“美国模式”就证明过去居于同一君主治下的社会在革命后并非仍要结为一体。条约立宪主义论者相信，亏得有诏书，中国的地方社会才被法律约束不得脱离祖国。

（二）文本背后的规范世界

各条约立宪主义学说还试图构造若干有别于现代主义世界观的另类规范世界，彼此平行。加拿大论者认为，如果说欧洲后裔已经接受了以个人主义和科学主义为基础的现代主义世界观，那么原住民族一直坚持他们充满灵性的整体主义宇宙观。他们之中比较激进的人士还试图给加拿大司法过程蒙上原住民族话语的神秘主义面纱。〔70〕John Borrows, “Frozen Rights in Canada: Constitutional Interpretation and the Trickster”, 22 American Indian Law Review 37-64(1997/1998).但即便追求原住民族话语和现代主义话语平等地位的用心是好的，这类研究中的原住民族话语至多起到点缀作用，说服力有限。相对比较平允的说法是，历史上的原住民族政府是他们完整社会秩序的一部分，和宗教、家庭等社会制度密不可分，很难脱离这一社会背景来构建原住民族自治机构。〔71〕Frank Cassidy, “Aboriginal Governments in Canada: An Emerging Field of Study”, XXIII:1 Canadian Journal of Political Science 90(1990).加拿大政 府体系中原住民族管理机关的缺点就在于其与原住民族的社会秩序格格不入，怎么可能希求原住民族的接纳和服从。

新西兰型条约立宪主义者对毛利人规范世界的描述比加拿大同行细腻。他们指出，毛利人和英国人对契约有完全不同的理解。英国人理解的契约是交换财产或服务，以给付终了。但毛利人认为，人与人之间的伙伴关系更重要，而财产交换只不过是时间长河中的一朵浪花。即便契约存在，随着两人关系的改变，最初约定的内容也不断发生变化。〔72〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, p.127 .如此，只要当时的情境确实需要，可以违反契约。无论如何，要维护好最初的友善关系。〔73〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution Victoria University Press, 2008, p.74 .他们还指出，毛利人和英国人对“君主”的理解也大为不同。现代“君主”是行使公权力的单一法人，实质就是行政机关的一个马甲。〔74〕Colin Turpin & Adam Tomkins, British Government and the Constitution: Texts and Materials, Cambridge University Press, 2007, p.348.但毛利人对《怀唐伊条约》上英王的认识则是维多利亚女王和她的嗣君。毛利人规范世界的这两个要素决定了他们会认为今天在位的英王个人及其政府必须为条约的履行承担责任，条约一劳永逸地攫取了他们的全部权力是不可接受的。而“联合王国君主”和“新西兰君主”的人格分立造成的权利义务变化，对毛利人来说更是莫名其妙。〔75〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp. 123-127 .

区别苏格兰和英格兰的规范世界是苏格兰民族主义历史叙事的基调。 1707年《联合条约》对苏格兰法和苏格兰教会系统的保留也暗示了大不列颠岛南北部人民对合理秩序确有不同看法。据说，苏格兰人面对征服者始终保持独立，因而形成了不甘屈服的民族性格。古苏格兰王国的军人是保护祖国的志愿者；苏格兰国王必须服从法律；古苏格兰议会无权强迫民众服从他们不喜欢的法律；苏格兰教会宣扬每个人都是牧师，对上帝直接负责。与此相对，诺曼贵族在英格兰是征服者阶级，他们带来的封建法、绝对权力观、主仆意识仍然对社会广有影响。〔76〕See, Duncan MacNeill, The Historical Scottish Constitution, Albyn Press, 1971, pp.105-112 .在法律上，苏格兰法从未接受英格兰法上普通法与衡平法的二元体系；苏格兰普通法广泛采用罗马法的原则、术语和判例，也和英格兰十分不同。〔77〕See, David Walker, The Scottish Legal System: an Introduction to the Study of Scots Law, The Eastern Press, 1963, pp. 99-101.如果苏格兰和英格兰的规范世界泾渭分明，那么符合逻辑的结论就是只有真正理解苏格兰规范世界的人才能正确执行苏格兰法。换言之，苏格兰司法机关才是苏格兰法域内终极的权威。言之凿凿，不可小觑。

香港法律界十分注重营造普通法的规范世界。“普通法”一词本有多种含义：第一，其和特定地方“一村一县”的法律相对，而是“整个（英格兰）王国”普遍适用的法律；第二，其和制定法相对，是由司法判决而非立法机关生成的法律；第三，其和罗马法、民法、社会主义法、国际法和初民社会的法相对，不是那些法律。〔78〕Peter Wesley-Smith, The Source of Hong Kong Law, Hong Kong University Press, 1994, pp. 3-4 .香港法律界所营造的普通法规范世界同时涉及到这几种含义。首先，香港普通法来源于英格兰，虽说是经过本地改造，但绝大多数规则仍和英格兰普通法一致。英国枢密院作为从前香港的终审法院，其决定对香港法的影响是极为显著的。其次，香港普通法法院是香港普通法的“守护人”，法官和律师形成一个紧密结合的职业共同体。最后，香港法律界认为香港普通法内含一套自由主义价值观，和内地奉行的社会主义价值观迥然有别。据说，普通法和自然权利思想若合符节，而中国继受西方法时正逢实证主义法学思想盛行，认为权利来自于实定法。〔79〕Michael Davis, Constitutional Confrontation in Hong Kong: Issues and Implications of the Basic Law, St. Martin’s Press, 1990, pp.6-9.实际上，这种认为普通法更能保护公民个人自由权利，所以相对优越的看法在香港法律界相当流行，可谓近乎偏执。〔80〕参见泮伟江：《“偏执”的普通法心智和英格兰宪政的奥秘》，载《政法论坛》2013年第4期，第180页。不仅如此，随着英国采纳《欧洲人权公约》，司法实践中大量引用欧洲人权法院等境外法院的判决，香港普通法法院也开始借鉴英格兰之外普通法法院和欧洲人权法院等司法机关的法理和判词。〔81〕陈弘毅：《〈香港特别行政区基本法〉的理念、实施与解释》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第358页。这就把香港普通法和一个更加广阔的“普遍”人权法领域连接起来。

中国内地学者也为《清帝逊位诏书》营造了独特的规范世界，而这一规范世界的核心是儒家的传统价值观。高全喜认为， 中国古典政治统治的依据是“天命”，天命流转导致政权交割，而现代政治统治的依据是民意，这两者之间存在断裂。《清帝逊位诏书》的难能可贵之处在于连接了“天命”和民意，“弭平”了这个似乎必然出现的古今政治断裂。大清皇帝将权力主动交给一个共和国，意味着这次政权交割无论从“天命流转”还是民心所向角度观察都是正当的。〔82〕参见高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版，第143-154页。章永乐则认为在“受命于天”的专制君主和纯粹的民主政治之间还有“主权在国论”的观念纽带，中国规范世界的转型是渐进的。〔83〕章永乐：《旧邦新造：1911-1917》，北京大学出版社2011年版，第4-6页。当然，这一转型的出发点还是那个纲常名教统治的世界。有趣的是，一批在评价《清帝逊位诏书》时与他们二人存在实质分歧的学者对传统规范世界的存在和延续都不持有异议。杨念群认为这一规范世界相当顽固。他认为：“清朝曾经拥有迥异于西方意识形态的‘政教观’和道德实践秩序，以及相应地与它配套运行的制度安排如科举制。”〔84〕参见杨念群：《“断裂”还是“延续”？——关于中华民国史研究如何汲取传统资源的思考》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学版）》2013年第1期，第111页。清帝逊位不等于这个世界也随之崩塌，清帝逊位也不意味着民国政府就能顺利建立起新的政治信仰。凌斌认为儒家观念可以贯通古今，清帝逊位诏书无法解体那个古圣先贤的规范世界，我们“应当回归古典革命建国论的基本观念，以‘天下为公’作为国家建立的规范基础”。〔85〕凌斌：《从〈清帝逊位诏书〉解读看国家建立的规范基础》，载《法学家》2013年第4期，第159页。

三、现代主义宪法学的反驳

（一）现行实定法的解释

如上文所说，受到后现代主义思潮浸染的条约立宪主义学说认为，从不同视角出发对法律所作解释平等有效。作为道德诉求或政治理论，这种说法可能成立。但是现代主义法学的核心观点是，对一项法律争议必须在实定法框架内给出作准解释和终极裁判。作为现代主义法学一部分的宪法学同样如此，它在哲学上是实证主义的，在方法上是教义学式的，在形态上是跨越法域的。〔86〕张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期，第916-936页。面对实定法上的作准解释，视而不见和“掩耳盗铃”都不明智。

加拿大条约立宪主义者主张原住民族拥有为条约承认的先行主权和历史权利，可以自主地决定政府形式。那么，加拿大实定法究竟是如何处理原住民族权利问题的呢？一方面，原住民族“主权”并无实定法意义，他们并不拥有任何最高权力。英国君主已经表明印第安民族和部落是“在朕保护下生活者”，是他而不是原住民族才拥有主权。〔87〕Brian Slattery,“ The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32（2） The American Journal of Comparative Law 370 (1984).北美大陆印第安人这种“境内附属民族”（domestic dependent nations）地位也为一系列普通法判决所确认。〔88〕Brian Slattery, “The Hidden Constitution: Aboriginal Rights in Canada”, 32（2） The American Journal of Comparative Law 366-367(1984).英国君主以自身主权取缔了原住民族的“主权”，只是不干涉原住民族的内部事务而已。〔89〕Michael Murphy, “Culture and the Courts: A New Direction in Canadian Jurisprudence on Aboriginal Rights?”, XXXIV: 1 Canadian Journal of Political Science 115-116 (2001).另一方面，加拿大原住民族的“历史权利”并不包括自主决定政府形式的权利。加拿大最高法院在斯巴罗案的判词中解释了1982年《宪法》第35节所说“现存权利”的含义，即原住民族在遭遇英国君主之前享受而迄1982年《宪法》订立为止并没有被明确废除的权利。这一“被冻结的权利”只包括原住民族与欧洲殖民者遭遇之前的权利，且必须有人类学证据证明乃是原住民族长期反复的实践，须对原住民族的生存至关重要，并同加拿大法律相适应。〔90〕Michael Murphy, “Culture and the Courts: A New Direction in Canadian Jurisprudence on Aboriginal Rights?”, XXXIV: 1 Canadian Journal of Political Science 119-123 (2001).原住民族政权烟消云散。

虽然《怀唐伊条约》所保 护的权益逐步得到新西兰国家机构的承认，但绝没有改变新西兰的宪法体制。新西兰至今仍然坚持议会主权原则，立法机关的最高权威不受挑战。有人说，除非新西兰决定放弃君主制成为共和国并制定宪法典，《怀唐伊条约》及其文本恐怕始终无法获得相对于新西兰实定法的凌驾性。〔91〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p.27.新西兰司法机关的态度也十分明确。《怀唐伊条约》在司法机关的眼中曾经“不名一文”（a simple nullity）。〔92〕Giselle Byrnes, The Waitangi Tribunal and New Zealand History, Oxford University Press, 2004, p.10.这一观点虽然遭到反种族主义人士此起彼伏地猛烈批判，但影响尚存。新西兰司法机关的通说是“《怀唐伊条约》及其原则并非法律上对议会立法至上的限制”，虽然“法院不认为君主没有与[怀唐伊]条约有关的义务，但法院对此类义务存在与否的问题没有管辖权”。〔93〕Matthew Palmer, The Treaty of Waitangi in New Zealand’s Law and Constitution, Victoria University Press, 2008, p.175.1975年《怀唐伊条约》只建立了一个没有司法审判权的怀唐伊条约仲裁委员会。只要新西兰议会认为必要，包括该法在内的全部制定法均可修正废止。毛利人希图以条约限制新西兰政府并不可行。

苏格兰型条约立宪主义者主张苏格兰和英格兰的法律地位平等，英国中央机关不得任意修改苏格兰法的内容。但与新西兰法学界一样，奉行“议会主权”观念的英国法学界并不接受。首先，在麦考密克案中法官已经说明，议会主权原则一直被苏格兰各法学院接受和传播，从未出现苏格兰法院不遵行议会主权原则的情况。〔94〕MacCormick v. Lord Advocate, [1953] SC 396.其次，近年根据欧洲法的要求，已有若干苏格兰刑事案件被提交位于伦敦的英国中央司法机关审理。而如上所述，在适用欧洲法以前苏格兰最高刑事法院才是当地刑事案件的最终法院。如果苏格兰有权维持自己的法律体系，那么基于欧洲法要求对苏格兰原有刑事司法程序的改变就不能成立。但由于苏格兰律政司是苏格兰行政机关的组成部分，所以由它提出的刑事诉讼也就被欧洲人权法纳入审查范围。苏格兰民族主义者对此相当不满，但也无可奈何地先行接受、再图改变。〔95〕Neil Walker, Final Appellate Jurisdiction in the Scottish Legal System, The Scottish Government, 2010, pp.21-33.最后，1998年《苏格兰法》也明确规定该法不受古苏格兰议会和古英格兰议会制定法约束。1707年《联合条约》以及落实联合条约的《与英格兰联合法》和《与苏格兰联合法》没有高于《苏格兰法》的凌驾性。〔96〕The Scotland Act, 1998, c. 46, art. 31 (U.K.).

可能要令香港型条约立宪主义者失望的是，《中英联合声明》无法构成香港宪制的基础。首先，在回归前《中英联合声明》就没有进入香港法律体系。在英国治下，条约生效取决于英国议会是否将其本地化。《中英联合声明》签订之后，英国并没有采取具体立法措施在香港落实《中英联合声明》的规定，它不是香港本地法的一部分。1985年《香港法》只简略说明，1997年7月1日起英国君主将不再拥有对香港的主权。〔97〕The Hong Kong Act, 1985, c. 15 (U.K.).据1985年《香港法》，回归后的香港将采用何种制度，英国已经在所不问。《中英联合声明》既然不是英国法的一部分，更谈不上通过《适用英国法条例》进入香港。〔98〕Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited, 1994, p.62 .其次，中国也没有采取具体立法措施将《中英联合声明》适用于香港。《香港基本法》第153条所谈“国际协议”不包括《中英联合声明》。根据第153条第1款规定，“国际协议”适用于香港须由中央政府征求香港意见再决定，这一程序从未发生于《中英联合声明》；第2款也与此无关，《中英联合声明》不属于中国尚未参加而香港参加的国际协议。所以，尽管有些令人惊奇，但分析可知《中英联合声明》本身在香港是没有效力的，从来不是正式法律渊源的一部分，更不可能构成香港宪制的基础。

中国内地的条约立宪主义者主张《清帝逊位诏书》奠定了中国领土完整的法理基础。毋宁说，真正奠定了这一基础的是国际实定法。论者以为诏书有似“条约”而足以充当中国争取国际承认和保持领土完整的基础。这一观点值得商榷。民国政府获得正式国际承认非常迟缓，诏书对各国政府影响有限。〔99〕参见侯中军：《“成立在我，承认在人”——辛亥革命期间中华民国承认问题再研究》，载《近代史研究》2012年第5期。至于领土完整，与国际承认本来是两回事。当时，即便给予国际承认，也不意味着必须尊重领土完整。辛壬之际主宰东亚局势的是英国、日本和俄国，而英国和俄国的态度，其实早在1907年圣彼得堡“英俄协约”时就已经决定。协约的结果就是维持中国领土表面上的完整，承认中国对西藏等地的权利。辛壬之际英国西敏寺议会就中国革命进行的争论，都是围绕是否继续遵守英俄协议以及能否保护英国在华利益展开的，而英国政客普遍认为东亚格局维持现状比较合理。〔100〕HC Deb 16 May 1911 vol 25 c1968W; HC Deb 24 October 1912 vol 42 c2344; HC Deb 14 October 1912 vol 42 c758; HC Deb 13 August 1913 vol 56 cc2482-3; HC Deb 19 June 1913 vol 54 c535.辛壬之际南北双方迅速议和足堪称道，但列强暂时不打算立刻瓜分中国这一大势同样重要。这一“人为刀俎我为鱼肉”的历史苦果无疑是酸涩的，但“帝国主义”时代的国际实定法就是由列强写就的。至于大清等于“中国”同样有国际实定法根据。中国（China）是列强签订条约的对象，也是大清签订条约的自称，《辛丑条约》就是明证。大清和韩国签订的条约也使用“中国”这个汉字词作为自称，汉文在两国同时作准。〔101〕参见中韩《通商条约：海关税则》，第5-8款，大清帝国—大韩帝国，1899年9月11日签订，载王铁崖编：《中外旧约章汇编》，生活·读书·新知三联书店1982年，第909-913页。

（二）唯一的现代主义规范世界

论者所说那些另类规范世界也如水中月影，难以存在。原住民族充满神秘色彩的话语和加拿大最高法院的正式司法判决，在实定法体系中绝不可能是真正“平等”的。在加拿大社会，最高法院判决是影响人们行为，至少是决定后续司法行为的规范。个别论者组织的原住民族话语不但难以约束第三人，就连他们的直接对话者也未必认同。实际上，普通法看似宽容博大，却又惟我独尊。加拿大最高法院在皮特案中判决，原住民族的视角和法律解释，必须纳入加拿大宪法和法律的框架处理，只有被加拿大法认可才有效。〔102〕R. v. Van der Peet, [1996] 137 D.L.R. (4th) 289.加拿大最高法院的这一态度，在英联邦各普通法法域近乎通行。普通法法官难以容忍与普通法这一套“习惯法”相并列居然还有另一套习惯法。〔103〕Paul. G. McHugh, “Tales of Constitutional Origin and Crown Sovereignty in New Zealand”, 52 University of Toronto Law Journal 80(2002).可以想见，如果在一个法域中有并驾齐驱、同时有效的“习惯法”，那将可能造成巨大的思想混乱和法律危机。

习惯法（普通法）具有排他性，人权规范也天然具有排他性。《怀唐伊条约》第2条所列的毛利人权利很难和国际通行的一套普遍权利相协调。〔104〕Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples, Clarendon Press, 1992, p.25.譬如前文提及的海床利用问题，如果按照《怀唐伊条约》的精神同意毛利人依照他们的传统自行管理滩涂和海床，那么新西兰对领海的管辖、第三人在新西兰海域航行、欧洲裔新西兰人出海捕鱼等都会受到致命影响。这也是为什么新西兰政府立竿见影地出台了2004年《滩涂和海床法》，一定要排除毛利人主张的“历史权利”不可。更为紧要的是，在19世纪中叶毛利人仍在大规模使用奴隶，蓄奴自然也符合所谓“毛利人规范世界”的规定。但当时英国制定法和普通法已经废除奴隶制，取缔奴隶随着英国占领新西兰各岛也在毛利人中间实施。新西兰1852年《宪法》规定毛利人的法律、风俗和习惯不得与人性的普遍原则相违背，这就要求现代人道主义的规范世界没有死角地覆盖新西兰全境。〔105〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.141-144 .这当然是欧洲人“对毛利哲学的殖民”，但在历史上是既定事实，道义上也无可厚非。〔106〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, p.140.

而要论证苏格兰存在和英格兰不同的规范世界，恐怕需要令人信服地证明苏格兰法和英格兰法泾渭分明，或者苏格兰民族的信仰体系也和英格兰同胞不尽相同才行。遗憾的是，历史表明，苏格兰法和英格兰法日益趋同。首先，西敏寺议会的全国立法在苏格兰生效，不可能不改变苏格兰法的内容。实际上即便是讨论普通法，苏格兰法也一直被英格兰法影响改造。随着两地商务和社会交往的扩大和深入，英格兰普通法判例不少被苏格兰普通法采纳。特别是商事法领域，苏格兰法和英格兰法明显趋同。以受到1707年《联合条约》保护的苏格兰长老教会为载体的苏格兰民族信仰体系也并非坚不可摧。1921年《苏格兰教会法》虽然规定苏格兰长老教会依法处理“精神领域的问题”，但该法同时规定，苏格兰长老教会在上述领域的行为不影响更不否定英国法院对民事问题的管辖权。〔107〕Church of Scotland Act 1921, c. 29 (Regnal. 11_and_12_Geo_5), s. 3.英国上议院在2005年曾作出一项重要判决，认为苏格兰长老教会因为一位女牧师与教会长老有绯闻而要求她辞职是无效的，而法院之所以有管辖权，则是因为牧职任免涉及“民事合同”。〔108〕Percy (AP) v. Church of Scotland Board of National Mission, [2005] UKHL 73.苏格兰长老教会对牧职的控制，一向被认为是强于英格兰安立甘宗教会的重要权能。而上述制定法和普通法判决意味着，英国的国家实定法是超越教会规范的高级规范，苏格兰长老教会不可能变成一个封闭的“规范世界”堡垒。

香港法律虽有地方特色，但本质上已经纳入中国现行宪制框架之下。在香港继续实行普通法，并不意味着香港社会据此享有不同于内地的规范世界。这一问题在实定法上并不复杂。香港特别行政区是根据中国宪法建立的，全部香港法律的有效性直接取决于中国宪法的效力。而香港基本法“以一部全国性法律的身份，构成了一个普通法制度与更大的中国宪法体系的结合”。〔109〕转引自陈弘毅：《〈香港特别行政区基本法〉的理念、实施与解释》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第335页。陈弘毅对此曾经作出精彩的法理学分析。他使用凯尔森的“根本规范”概念说明：“香港法制的根本规范从原有的、肯定英国宪法秩序为有效的规范，改变为一个肯定《中华人民共和国宪法》的权威和效力的新的根本规范”。〔110〕陈弘毅：《一国两制与香港特别行政区基本法总论》，载陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第11页。所谓“根本规范”，即是最高意志、绝对理念，强调规范体系的自洽，并不需要具体的管制、服从和忠诚。普通法世界对“根本规范”本就是这样理解的。新西兰南岛的毛利酋长没有签署《怀唐伊条约》，苏格兰在《联合条约》签订后长期存在“雅各宾派”叛乱，但都不影响两地“根本规范”突然改变。〔111〕F. M. Brookfi eld, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland University Press, 2006, pp.108-109.香港和内地社会不但在政治上，也在规范世界中完成统一。

中国宪制背后的规范世界不是儒家价值系统，而是现代主义人民主权观。这是中国宪法学者的共识。值得分析的是，条约立宪主义者试图用儒家价值系统证成《清帝逊位诏书》，这是否成立。须知，这一论断的基础是大清逊帝溥仪在正式退位之前仍然是儒家意义的“天子”。唯有如此，清廷移交统治权才是“禅让”之举。问题在于，南方革命党起义在先，北洋军头主张共和在后，就连哲布丹尊巴呼图克图都对清末新政横加指责，国内主要政治力量均已反水，清廷的统治不再被服从。〔112〕杨昂：《清帝〈逊位诏书〉在中华民族统一上的法律意义》，载《环球法律评论》2011年第5期，第24页。而且，真正以儒家价值系统来论断，清逊帝继嗣清穆宗同治帝、兼祧清德宗光绪帝是出于孝钦显皇后慈禧的懿旨。光绪帝即位时，大清皇位继嗣在礼制上就开始紊乱，而清逊帝的即位再次打破光绪帝即位时清廷作出的承诺。〔113〕对光绪帝即位时的清朝版“大礼议”，张寿安有令人激赏的讨论，参见张寿安：《十八世纪礼学考证的思想活力》，北京大学出版社2005年版，第207-222页。此外，有识之士谛论：“君权一旦实定化, 即被宪法列举并明确加以记载, 君主的神圣不可侵犯性必然减缩。”〔114〕大清皇帝的身份过去蕴含神秘意义，但随着君权实定化，势必难以维持。参见孙逊：《包容神圣：清朝皇帝的文殊形象与藏传佛教的臣服》，载《西藏研究》2013年第3期；林来梵、凌维慈：《中国立宪主义的起点：对清末君主立宪主义的一个省察》，载《社会科学战线》2004年第4期，第210页。在《钦定宪法大纲》颁布后，大清“皇帝”这一符号已经祛魅。盱衡四邻，为清廷正式承认的“大韩帝国”纯宗“皇帝”在签订《日韩合并条约》时，“越南帝国”保大“皇帝”在颁布退位诏书时，都没有援用儒家价值系统。恰恰相反，韩国和越南现行宪制都建立在人民主权观基础之上。〔115〕参见韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第120、123页。以儒家价值系统支撑《清帝逊位诏书》已经不合时宜。

四、结语

古老的政治文件突然间吸引当代学者的目光，这个现象本身耐人寻味。自现代法典化宪法及现代主义宪法学“撷取王冠”两个世纪以来，人们对它们的怨愤从未消失。当代学者发动的这波学术批判其实并不新鲜。真正值得注意的是，他们的论述往往围绕某件在历史上几乎湮灭的政治文件展开，本文所述一系列“条约”因而可予比较。这些文件和作为国际法正式渊源的当代条约颇为不同，他们所引发的法理问题也绝非传统国际法学所能涵盖。除了《中英联合声明》以外，它们都在公法上消灭了“条约”一方当事人的法律人格，就连《中英联合声明》也从法理上排除了英国对香港的管治权。国际法学并不熟悉这类文件。在宪法渊源多样化、多元主义认识论兴起和特定政治力量驱动的条件下，它们进入当代宪法学的视野，构成各地条约立宪主义学说的焦点。

虽然魏玛时代的法学家就讨论过条约的宪制作用这一话题，但当代条约立宪主义学说完全是另一套学术传统的产物。英联邦宪法学自惠尔开始相继关注过1930年代后的大英帝国体系、二战后英联邦国家的独立进程以及议会主权原则下的违宪审查等问题，逐步提炼出英联邦立宪主义等概念。〔116〕Kenneth Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth, Oxford University Press, 1960; Peter Oliver, The Constitution of Independence: the Development of Constitutional Theory in Australia, Canada, and New Zealand, Oxford University Press, 2005; Stephen Gardbaum,The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice, Cambridge University Press, 2013.如今，新世界原住民族的政治诉求日趋高涨，英王和原住民族签订的系列“条约”日益成为英联邦宪法学界新的关注点。随着香港回归和普通法立宪主义广泛传播，当代中国学者对英联邦各国宪制和宪法学的热情正被点燃。〔117〕所谓“普通法立宪主义”，参见李红海：《当代英国宪政思潮中的普通法宪政主义》，载《华东政法大学学报》2015年第1期；另见黄明涛：《普通法传统与香港基本法的实施》，载《法学评论》2015年第1期。他们的兴趣集中在两个方面：一是如何协调立法机关的最高权威和拥有违宪审查权的司法机关；〔118〕参见何海波：《没有宪法的违宪审查——英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期；李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，载《法学家》2013年第2期；田飞龙：《英国议会主权的思想史演变》，载《环球法律评论》2014年第3期。二是如何借鉴普通法世界的法治传统，复制现代世界母体呵护私权、避免革命却又不断进步的成功经验。〔119〕参见高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版；姚中秋：《自由主义、宪政主义与立宪政治》，载《中国政法大学学报》2008年第5期。对《清帝逊位诏书》和《中英联合声明》的讨论能够和英联邦宪法学对话绝非偶然。

发现隐秘宝藏并练就盖世神功，是文学理论上为人熟知的经典桥段。实际上，确有许多广有影响的学说就建立在所谓“重新发现”的历史本文之上。但是，经年流传的政治文件不一定能发挥字面或者学者们所期待的功能。比如《水浒传》中柴进家族所藏北宋朝廷赐予的丹书铁券，在平时也可以吓唬住不明所以的群众。可一旦柴皇城一家房产面临被官二代抢占的危机，所谓丹书铁券就成了一纸空文，根本无法对抗拥有实权的国家机构。与此同理，如前所述，当代学者们念念不忘的这批古老的政治文件难以在国内的实定法体系中形成法律效力，诸如“历史权利”和“规范世界”的论述也因为没有立法、司法机关支持终将沦为脆弱的政治修辞。对这批古老政治文件的开掘也许颇具史学价值，甚至堪称精湛的法制史研究。但是就法论法，这些“条约”都不是有关宪制的真正基础，曾经“平等”的当事方一生一死，地方法律传统孑遗也所剩无几。当然，揭橥古老政治文件的意义也并非与法学无关。至少，它迫使现代主义宪法学认真对待一路相伴的诸多理论对手，再次大胆捍卫自己的立场、方法和知识。