民法总则法律行为无效制度的商法思考

2015-03-19马恩斯

长春教育学院学报 2015年17期

马恩斯

民法总则法律行为无效制度的商法思考

马恩斯

马恩斯/中山大学法学院在读博士（广东广州510275）。

《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿）第一百三十七条规定了法律行为无效制度。对该条款所规定之法律行为无效制度进行商法思考，发现其主要是针对传统民事行为进行规范，未能从发展的角度充分考虑创新性商行为的法律判断原则。笔者对该条款提出补充建议并加以阐述，以期实现商行为立法的进一步完善。

法律行为无效制度；民法典编纂；新型商行为；法经济学

作为民法典编纂过程中的一座里程碑，《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿，以下简称《专家建议稿》）在第一百三十七条规定了法律行为无效制度，即：“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效。其他损害公共利益的法律行为，无效。”该条款无疑是我国民事法律行为无效制度三十年来不断研究的重要成果，但在民商合一的立法模式下民法典总则部分的编纂确实也有必要兼收并蓄、将民法的一般性和商法的特殊性有机地统筹协调，相互融合，以期整合私法体系，完善民商法律制度，维护和促进社会经济秩序的稳定与发展。而《专家建议稿》中的民法总则法律行为无效制度里却多少缺乏这种“民商协调”的意味。这主要表现在该条款对传统民事行为进行规范，未能以发展的视角充分考虑创新性商行为之法律判断原则。

创新性商行为也可称为新型商行为，所谓“新型”，自然是一个相对概念，与历史时期、理论研究进度以及语境国家等因素有关。在19世纪末20世纪初，私募股权在全世界范围内属于新型商行为；［1］在1952年，现代意义上的融资租赁在美国是新型商行为；［2］在21世纪的我国，融资融券行为仍然属于新型商行为。这些新型商行为的鲜明特点之一即是对于传统商事理论的冲击，它们既是现有商法的“反例”，也是未来商法的“先例”。新型商行为源自商人固有营利性，其产生是客观规律使然，也是一国经济活力的象征，对其应因势利导而非盲目阻遏。在拥有商法典的国家，新型商行为常常威胁商法典的稳定性、造成商法典的解体。［3］我国虽然没有商法典，但是奉行“民商合一”立法传统且正在制定民法典，故而新型商行为将很可能对民法典的商事部分造成冲击从而威胁到民法典的稳定性，故而需要在民法总则中设计一般性条款，以增强民法典对新型商行为的兼容能力，而从法律经济学的角度来看，在民法总则法律行为无效制度条款中进行设计最为经济。另一方面，《专家建议稿》中的民法总则法律行为无效制度的此种表述，一定程度上影响到创新性商行为甚至传统商行为效力的确定。难以想象每颁布一部新法，都需要通过法官自由心证去识别何者为效力性强制规定。这将严重威胁商事交易效力之可预期，阻遏商事行为之创新，进而损害国家的商事竞争力。因此，应从商法角度思考、改进民法总则法律行为无效制度，原则上肯定商行为之创新。

一、增强民法总则法律行为无效制度商事适用性的必要性

增强民法总则法律行为无效制度商事适用性的本质即是完善《专家建议稿》第一百三十七条，提升民法总则兼容新型商行为的能力，保护商事创新、保护新型商行为。至于为何要使得民法总则兼容、保护新型商行为，也即为何要将调整新型商事法律关系之条款置于民法总则，理由有如下三条。

（一）提高民法典的稳定性

新型商行为层出不穷是导致近代大陆法系国家商法典解体的主因。我国奉行“民商合一”理念编纂民法典，民法典的稳定性由民法部分的稳定性与商法部分的稳定性两个要素构成。能否兼容、保护新型商行为关乎民法典中商事部分稳定性，进而成为维护民法典稳定性的重要因素。“能否兼容、保护新型商行为是维护民法典中商事部分稳定性”的重要体现。从世界各国的商事立法总结可以发现一条与经济水平呈正相关的商法典演变之路，即“制定—解体—制定”的“合久必分，分久必合”之路。商法典的立法演变虽然不能完全预示民法典中的商法总则的演变趋势，但仍因其密切联系而可资借鉴。世界上商法典演变大体经历了三个阶段。

第一阶段是包括德、法在内的大陆法系国家在经济欠发达时制定商法典，那时候的经济现象和商事法律关系相对单一，商事创新有限、新型商行为的重要性尚未突显。［4］从认识论的角度，这个阶段商法对社会经济的反映是宋代禅宗大师青原行思提出参禅的三重境界中的第一层境界——“见山是山”。

第二阶段以第三次工业革命为时间节点，经济蓬勃发展、大量商事创新涌现、新型商行为不断被创在、商事法律关系不断建立，导致商法典受到了严重冲击，以至于在发达大陆法系国家普遍出现的商法典解体①。这阶段商法对社会经济的反映是第二重境界——“见山不是山”。

第三阶段以《美国统一商法典》制定之前为时间节点，这一阶段主要资本主义国家的经济进一步发展，新型商行为大量涌现，导致商事单行法泛滥，［5］法律本身的繁杂增加了法律的适用成本，而制定法律本身则构成了高昂的社会成本。为了削减制度成本、协调各商事单行法之间广泛的适用冲突，立法及制定商法典又重新被提上了议程，［6］这阶段商法对社会经济的反映是第三重境界——“见山还是山”。

从商法典的制定到解体到“二次复兴”，可以得出的结论是新型商事行为对以法典作为立法传统的国家冲击力巨大。这种冲击力从立法者的逻辑而言，在维护旧有法典的“稳定性”与修订新法典的“适用性”之间出于禀赋效应大都选择了前者，故而商法典被其替代物——商事单行法、司法解释以及非正式制度等渐渐束之高阁。这种冲击力从司法者的逻辑而言，将新型商事行为纳入到既有法律逻辑体系中来会是一种“依法裁判固知不正义，却不得不为之”的结果。

既然我国走“民商合一”路线，为了维护民法典中商法部分的稳定性进而维护整部民法典的稳定性，有必要提升对影响商法典、民法典商法部分的新型商行为的兼容能力，有必要在民法总则中对新型商行为加以调整，在维护法典稳定性的同时，适应并促进社会经济的不断发展。

（二）促进市场经济发展

从法律经济学的角度来看，新型商事行为的不断产生具有必然性。由于营利性是作为经济人的商人的本质属性，商人所在的每一市场中的经济利润都随着商品生产而边际递减，使得规模经济以下企业渐渐退出市场。但退出市场并非是企业的归宿，而是不断寻找其他尚存在经济利润的市场，［7］类似大航海时代的欧洲商人探索新大陆一样。这一永恒寻找存在经济利润市场的过程本质即是商事创新和新型商行为产生的过程。

新型商行为对于健全市场机制以及促进市场经济发展意义重大。李克强总理在2014年9月的夏季达沃斯论坛上提出了“大众创业、万众创新”战略，并在2015年政府工作报告中再次强调“大众创业，万众创新”。2015年5月，总理进一步提出“要坚决消除各种束缚和桎梏，让创业创新成为时代潮流，汇聚起经济社会发展的强大新动能。”［8］指明了以保障创业创新的制度变迁方向。由于商事领域具有“给智慧之火浇上利益之油”的成熟激励机制，自然担负起了“大众创业、万众创新”战略急先锋的重任。

通过本次民法典编纂保护新型商行为具有必然性。由于我国奉行“民商合一”私法体系，本次民法典编纂势必要负担对商事法律关系进行“通、统、补”［9］的任务。而如前所述，一方面从协调法典各部分稳定性角度来看，保护新型商行为事关民法典中商法总则部分的稳定性，进而关乎民法典的稳定性，故而应当通过本次民法典的编纂来保护新型商行为。另一方面，本次民法典编纂将标志着我国私法体系的正式形成［10］，适当运用具有弹性的立法技术以适应商行为创新需求、在协调民法总则与商法总则的过程中对新型商事行为采取包容性和开放性的态度，有利于保持民法典对于私法行为的长久适用性。

综上所述，新型商行为的产生是客观规律的必然结果，保护新型商行为可以促进经济发展，从而推动“大众创业、万众创新”战略的实现。本次民法典的编纂是商法走向现代化的重要契机，适宜采取包容性和开放性的态度去对待新型商行为，过于僵化的立法模式会束缚商事领域的创新和市场经济的发展。

（三）弥补立法空白

在本次民法典编纂中制定新型商行为条款有助于弥补现有商事法律空白。由于我国商法发展历史和成熟程度远不如民法，但是改革开放三十年以来商事法律行为的种类与数量则呈现出井喷的态势。［11］商事实践的推进使得商事法律中所存在的立法空白和司法困境远远多于具有深厚审判经验的民法领域。已经制定了商事单行法的商事领域，无论在公司法、保险法、证券法、破产法还是合同法的法律实施过程中，之所以司法裁判者普遍感觉适用困难，最主要的问题之一即在于新型商行为的不断出现，导致新的法律问题层出不穷。

在本次民法典编纂中制定新型商行为条款可以未雨绸缪，减少未来的商事法律空白。由于包括但不限于银行业务、证券交易等绝对商行为领域在当前基本都受到特别经营管制，而在十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“使市场在资源配置中起决定性作用”之后，市场配置资源决定性作用的发展注定了市场经济法律的同步制度变迁方向，即相关经济领域未来注定会渐渐向广泛商主体开放。届时势必会迎来一波新型商行为创制的高潮。这也要求本次民法典的编纂需要将新型商行为条款纳入其中以期收未雨绸缪之功。

二、民法总则法律行为无效制度商事适用性的条款内容的补充建议及理由

（一）建议补充原条款的内容

《专家建议稿》第一百三十七条规定：“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效。其他损害公共利益的法律行为，无效。”［12］笔者建议补充修改为：“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为以及其他损害公共利益的法律行为，无效。但不构成违反法律、行政法律效力强制性规定的法律行为和不构成损害公共利益的除外。”

（二）保留原条款内容的理由

支持《专家建议稿》原有关于商行为立法条款内容的最主要原因是基于对我国民法学界关于民事行为无效情形的认知过程的观察，笔者认为支持我国民法学理论与实务界对于民事行为无效情形理论的认知历程的连贯性十分必要。这种必要性体现在对于民事行为无效情形的研究历程经历了从“形式正义”到“实质正义的”转变，［13］从追求法律文本主义到发挥法官的自由心证去衡平考量立法真意，是对于正义认知的不断进步。

《专家建议稿》第一百三十七条第一款所规定的：“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效。”是我国民法学界关于民事行为无效情形的三个认知阶段的成果。［14］即：从民事法律行为“违法即无效”到“违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效”再到“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效。”

第一阶段是从1981年到1999年。细分为三个节点，分别是1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同无效”。1986年《民法通则》第58条规定：“违反法律和社会公共利益的合同无效”。1993年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和行政法规的合同无效。”

第二阶段是1999年到2009年。1999年的《合同法》第52条第（5）项规定了无效合同是指违反法律、法规强制性规定的合同。

第三阶段是2009年至今。2009年《合同法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《合同法解释二》是“效力性强制性规定”首次以法律的形式出现，也是我国法学界对“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的理论划分的一种接纳。至此，《专家建议稿》第一百三十七条所规定的“违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效”之雏形已然形成。

《专家建议稿》第一百三十七条第二款“其他损害公共利益的法律行为，无效”则形成于对前述第一款的补正。《合同法解释二》通过对《合同法》第五十二条在范畴上进行了限缩，使之更为具体，形式上也更具有可操作性。但缺乏对“效力性强制性规定”的含义进行明确界定，在实际适用时反而更加模糊。［15］由于“效力性强制性规定”是“强制性规定”的下位概念，与“管理性强制性规定”对应，两者之间的界限经常模糊不清。为此，学界关于如何分辨效力规范与管理规范产生了激烈争论。［16］总的来说，不从实质性判定，脱离法律经济学的制度竞争分析工具，两者几乎难以区分。不过假设我们用法律经济学的相关工具通过比较制度效率，也即合同的继续履行是会增加或是减少社会福利也即民法学传统意义上的社会公共利益来进行实质性判定，［17］那么效力规范与管理规范的区分将让位于制度效率，两个概念没有了存在价值，其区分也就失去了意义。合同的效力不再取决于其违反了效力规范还是管理规范，而是取决于其是否降低了社会福利即是否侵害了社会公共利益——因为这也是效力规范与管理规范的判定标准。也即，对于法律适用来说，判定违法合同的效力并不能离得开对实质正义与法律真意的探求——即该合同是否降低了社会福利或侵害了社会公共利益。［18］也正是因为如此，所以《专家建议稿》第一百三十七条第二款规定了：“其他损害公共利益的法律行为，无效。”构成了对前款的实质判定标准条款，因此笔者建议合并表述。

（三）补充原条款内容的理由

《专家建议稿》第一百三十七条侧重对传统民事行为进行规范，而对创新型商行为的法律判断与保护略显不足。虽然维护了法典稳定性，但也容易将层出不穷、方兴未艾的未知的新型商行为陷入无效境地，而妨碍商事的迅速发展，造成社会福利的损失和遏制，故而应该增强该条款的商事适用性及超前保护性。笔者观点，一是赞同《专家建议稿》原有内容，二是对新型商行为的法律行为应施以适当的保护和激励，以促进经济的发展和繁荣，也是“法不禁止即可为”的思想体现，因此，笔者在充分尊重原条文的基础上提出了加入“但不构成违反法律、行政法律效力强制性规定的法律行为和不构成损害公共利益的除外”的建议。

从2009年《合同法解释二》出台到2015年《专家建议稿》制定，关于“效力性强制性规定”的最关键的问题之一在于既有民事行为无效制度规定演变史中，民事立法始终未能充分考虑创新性商行为之法律判断原则。

关于创新性商行为或者说新型商行为，一般是指商主体违反法律强制性规定但并不损害公共利益而进行的商事创新行为。如前所述，按照通说对于违反强制性规定之法律行为的效力判断要首先区分该强制性规定是效力性规定还是管理性规定。但是这样区分的主要问题是标准难以拿捏，实质上判断合同是否有效的标志应该是社会福利的增减或是社会公共利益的升降。［19］对于新型商行为的合法性判断也应以行为对社会福利与社会公共利益的影响为根本。故而在原《专家建议稿》第一百三十七条的基础上，合并了原有两款，并将“但不构成违反法律、行政法律效力强制性规定的法律行为和不构成损害公共利益的除外”列为第二款。以期为新型商行为的合法性留下一定空间，交由法官与后续立法对于新型商行为的合法性进行判断，也是对新型商行为原则上的一种承认与保护。

如若不然，法官在裁判之时若坚持外观主义，在商事裁判时以公法优先取代私法优先、以国家干预取代私法自治、以“法无明文不可为”取代“法不禁止即自由”，其成本将是高昂的。［20］一方面，缺乏法律明文规定、学界争议极大，很难对法律、行政法规中的效力性强制规定形成明确的识别标准，另一方面，对法律行为效力的这种制度设计使得交易安全面临风险。无论是创新性商行为甚至传统商行为之效力经常处于不定之中。也很难想象每颁布一部新的商事单行法，都需要法官通过智识与自由心证识别何者为效力性强制规定、何者为管理性强制性规定。这会极大损害商主体对商事交易效力的预期，也制约了商事行为的创新与经济发展和国家创新、创业战略的进程。

注释：

①反例较少，其中大多存在于一些国土面积小的国家和地区，这与前述“第一阶段”并不矛盾。由于其国土面积狭小、经济情况复杂程度有限，少数新型商业行为的出现不足以撼动整个商法典的稳定性。

［1］郁万荣.美国私募股权基金融资渠道研究及对中国的启示［J］.特区经济.2011（11）：112-113.

［2］李永丽，刘军巧.我国融资租赁的发展现状及改进措施［J］.中外企业家.2008（9）：91-93.

［3］郭富青.论我国商法体系的建构技术［J］.法律科学（西北政法学院学报），2008（2）：82-84.

［4］Petri Mntysaari，Organising the FirmTheories of Commercial Law，Corporate Governance and Corporate Law，2012.

［5］See Ralf Michaels，“Comparative Law by Numbers Legal Origins Thesis，Doing Business Reports，and the Silence of Traditional Comparative Law，”57 Am.J. Comp.L.765（2009）.

［6］James R.Maxeiner，Costs of No Codes，Comparative Perspectives on Law and Justice The Scope and Structure of Civil Codes，2013.

［7］刘春季.市场结构与企业绩效分析［D］.中国社会科学院研究生院，2012：69-83.

［8］着力推动大众创业万众创新，汇聚经济社会发展强大新动［oB/oL］http：//politics.people.com.cn/n/2015/ 0508/c1024-26966095.html.2015-07-26.

［9］王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立［J］.法学研究.2005（1）：36.

［10］易继明.历史视域中的私法统一与民法典的未来［J］.中国社会科学，2014（5）：131.

［11］王延川.商事行为类型化及多元立法模式——兼论商事行为的司法适用［J］.当代法学，2011（4）：73.

［12］对《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》公开征求意见的通知［oB/oL］http：// www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx？ColumnID=81&InfoID=14364，2015-7-26.

［13］孙笑侠.法的形式正义与实质正义［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），1999（5）：10-11.

［14］王利明.合同法研究［M］.中国人民大学出版社，2002：656.

［15］黄忠.违法合同的效力判定路径之辨识［J］.法学家，2010（5）：56.

［16］许中缘.禁止性规范对民事法律行为效力的影响［J］.法学，2010（5）.

［17］苏永钦.私法自治中的经济理性［M］.中国人民大学出版社，2004：33.