互联网时代下的数据保护

余　文　清　　刘　连　泰

(厦门大学　法学院， 福建　厦门　361000)



互联网时代下的数据保护

余文清刘连泰

(厦门大学法学院， 福建厦门361000)

摘要：随着以互联网为代表的新兴技术的高速发展，激增的数据在推动公共辩论、日渐需要信息的知识经济以及实现自我价值等方面发挥着重要的作用。本文在检视数据以及数据流自由流通的价值的基础上，从国内外数据保护的近况，分析数据激增背景下的数据保护模式。

关键词：互联网；数据；数据保护

如今，在以互联网为代表的新兴技术发展的背景下，应运而生的大数据时代改变了人们传统的言论交流模式。有时，数据是言论的一种表达形式，有时数据被用于支持表达功能。人们可以通过数据自主创建内容，亦可通过数据促进思想自由市场的发展。数据与言论的关系日渐密切，人们甚至难以界分数据和言论。据此，“数据”这一概念跃然进入言论概念的疆域。

一、互联网时代下数据的价值维度

根据CNNIC于2015年2月23日发布的第35次《中国互联网络发展状况统计报告》，截止2014年12月，我国网民规模高达6.49亿，其中60%的网民对于在互联网分享信息和资源持积极态度。[1]此外，调查还显示，有43.8%的网民表示喜欢在互联网上发表言论，网络空间已成为人们发表言论的重要场所。在网络自媒体时代，个体为了自我实现，乐于公开披露、分享个人数据。数据与公民个体自我价值之实现，自我人格之发展，社会政治和文化变革之参与愈发紧密。可以说，在以数据为代表的互联网时代下，自然人的人格尊严越来越多地体现为表征个人特性的符号、数字和代码。[2]例如，1995年颁布的《欧盟数据保护指令》第1条指出，各成员国保护个人信息(personal data)的立法应当维护自然人的基本尊严和自由；2012年欧盟为修订《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第95/46/EC号指令》而颁布的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第2012/72、72号草案》(即《一般数据保护条例》)中所体现的“被遗忘权”正是基于保护个体的信息控制权或自决权之目的所设。在互联网时代，这些数据不仅是传统的结构性数据，例如姓名、住址、电话等信息，还囊括个体在电子网络中发表的文字、视频、音频、程序等非结构数据，并且后者所占的比重远高于传统的结构性数据。同传统信息相比，这些数据多为表达性数据，借助互联网，人们可以发表、披露、分享和适用数据，将之转换成新的事实性知识，再服务于各种形式的人类交流。数据的收集、披露、使用和传播俨然已成为展现人格尊严、实现自我价值不可或缺的一种形式。而今，互联网正逐渐取代报纸、书信等传统上的言论交流媒介，数据作为一种无声的语言，表达了互联网背后之人的所思所想。如果将数据和数据之间进行整合，或者将数据与某些能在公共场合收集到的其他信息结合，便可以勾勒出一个人的形象或者掌握事物某一方面的特性。

另一方面，不断进步的互联网技术也使得数据的收集、分析、挖掘、存储的能力呈几何速度增长。基于资本逐利的本性，经济实体为了接收商业资讯以获取最大化的商业利益，也需大量收集、使用、分析或披露包括个人数据在内的各种信息。正如全球知名信息咨询公司麦肯锡所言：“数据已渗透到当今的每一个行业和业务职能领域，成为重要的生产要素，人们对海量数据的挖掘和运用，将预示着新一波生产率的增长和消费盈余浪潮的到来。”[3]虽然，互联网能使空前庞大的数据在各个实体之间传播和共享，但数据占有量的分配并不均衡。通常，经济实力较强的实体集中了大部分数据，而竞争力较弱的实体对信息的占有控制量较低。可以说，在互联网经济下，谁控制了数据，谁就掌握的商业机遇。数据自由对于现今经济的作用毋庸置疑。此外，由于互联网本身的无边界性，也使商业言论拥有更广阔的空间和更大的自由，任何占据数据优势的经济实体均可占据言论发表的制高点以达成其目的。经济实体可以通过“插标”提示或者微信、微博等网络平台选择性的发表相关言论，实现商业利益的最大化。例如，在2014年百度诉360插标及修改搜索提示词案中，法院提出了“非公益必要不干扰原则”，即互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或服务，应尊重网络用户的自愿选择。这在一定程度上折射出数据在互联网经济中所扮演的重要作用以及数据中所蕴含的个人权利和自由。数据是社会高度信息化的必然产物，而海量数据的自由流动是高度信息化社会进步的客观基础和前提。

二、互联网时代下的数据保护

在信息化时代，激增的数据在推动公共辩论、经济活动相关的言论表达方面发挥着重要的作用，但也产生了诸如隐私侵权、身份盗窃等问题。数据使用产生的一系列问题困扰着管制者。近年来，美国隐私立法所依赖的一项未经检视的假设，即收集的数据不是言论，认为数据不同于宪法旨在保护的那种言论，开始了其对数据流的限制与禁止。[4]当数据日渐成为政府和管制的候选人时，美国联邦最高法院和地区法院的判决给数据自由保护带来了新的思路。

1997年，美国最高法院判决的雷诺诉美国公民自由联盟案(Reno v. ACLU)可谓是开启了法院以第一修正案保护数据的闸门。在雷诺案中，最高法院认定《通信规范法案》(Communication Decency Act)禁止使用电信设备向未满18周岁的人传播淫秽或不雅信息，或者禁止通过交互式计算机向18周岁以下的人发送具有明显挑衅性内容的信息的规定是对言论基于内容的全面限制(content-based blanket restrictions)，[5]并运用过于宽泛的第一修正案原则判决《通信规范法案》的规定违宪，但最高法院并未提及数据是言论或者其他与此相类似的措辞。

联邦地区法院也有类似判决，但却走得更远。早先，最能表现出法院以第一修正案的言论自由保护数据的当属搜索王公司诉谷歌技术公司案(Search King, Inc. v. Google Technology, Inc.)和兰登公司诉谷歌公司案(Langdon v. Google, Inc.)案。在搜索王案中，俄克拉荷马州地区法院得出谷歌的排名页面是主观性结果，构成了宪法所保护的意见。并将其认定为商业言论，享有充分的宪法保护。[6]在兰登公司案中，特拉华州地区法院得出互联网数据应受到充分的宪法保护，即使互联网搜索引擎输出的是“功能性数据”，也不影响其获得宪法的保护。此外，该法院在判决的同时还强调无论体现在搜索结果中的数据是政治性的还是非政治性的事实或观点，同样受到宪法的充分保护。[7]2011年，联邦最高法院在索雷尔诉IMS健康公司案(Sorrell v. IMS Health Inc.)中的判决更是将数据的言论保护推至顶峰。该案涉及佛蒙特州一项法律，该法规定非经处方者同意，禁止基于营销或增加处方药销售的目的，出售、许可或交换含有处方者识别信息的数据。此规定包含三项内容：第一，禁止出售处方者识别数据(Prescriber-identifiable data)；第二，禁止基于营销目的披露此类数据；第三，禁止医药制造商和营销商基于营销目的使用处方者识别数据(这三款均含有例外规定，即当处方医生同意其使用)。[8]为此，医药制造商和处方数据销售商(其中包括IMS健康公司)向佛蒙特州地区法院提起诉讼，质疑该法的合宪性，并认为佛蒙特州法侵犯了他们的第一修正案权利，要求法院作出确认判决并给予禁令救济。佛蒙特州地区法院作出简易判决并指出，虽然，在一定程度上事实性数据可以促进社会进步，但由于数据兼具商业性和非商业性，并且纯商业数据主要用于确定是否使用以及何时、何地、如何使用这些数据，而佛蒙特州法仅管制了其中一个方面，并不侵犯原告的第一修正案权利。原告提起上诉，美国第二巡回上诉法院撤销了佛蒙特州地区法院的判决。在上诉判决中，虽然第二巡回法院赞同地区法院依据商业言论原则分析处方者识别数据，但基于如下三项理由，第二巡回法院认为该法无法经受得住中度审查标准的审查。首先，佛蒙特州所宣称的保护数据隐私的利益有很大的不确定性；其次，佛蒙特州法并没有直接促进其旨在提高公共健康以及降低医疗成本的目的，因为该法只禁止传播给医药制造商和处方数据销售商，而不禁止其他人的适用；最后，该法并未采取最小限度的手段实现州所宣称的利益。实际上，在该案中，法院运用第一修正案作为评估限制或禁止言论自由的某项法律之合宪性的检验标准。最终，联邦最高法院于2011年授予调卷令，处理了第一巡回法院和第二巡回法院这两个相互矛盾的判决，并最终以6比3投票，确认了第二巡回法院在索雷尔案中的判决。[9]

简言之，在索雷尔案中，系争佛蒙特州制定法以如下两个方式限制言论：其一，它限制了处方者识别数据的出售和披露，而数据传播是数据自由的核心。其二，它限制医药制造商出于营销目的使用这些数据。虽然，联邦最高法院的分析主要集中在第二个限制上，认为佛蒙特州基于内容和发言者限制了商业言论。但联邦最高法院并未完全忽视数据的披露限制。佛蒙特州以“处方者识别数据的出售和披露属于行为，而非言论，因而不会受到严重的第一修正案审查”为由，试图正当化佛蒙特州法。虽然，第一巡回法院在新罕布什尔州的类似诉讼中将这些数据的出售比作出售“牛肉干”。[10]但在索雷尔案中，下级法院拒绝了此类辩护理由，而是将数据的出售视为完全受保护的言论。联邦最高法院直接面临的问题是限制私人数据出售和披露是否侵犯了受保护的言论，以及如果是，那么这种限制应受到何种程度的审查。虽然联邦最高法院并未明确解决该问题，但多数意见判决对于信息披露的第一修正案地位问题有如下说法：“数据的创造和传播是第一修正案意义范围内的言论…毕竟，事实是大部分言论的起点，而言论又是促进人类知识进步以及管理人类事务最为必要的。”[9]接着联邦最高法院说道：法院无需回应州的要求，给予“数据是言论”规则以例外，实则强烈暗示了“数据是第一修正案所保护的言论”。

因此，美国联邦最高法院对于如何正确处理数据提出了明确的暗示：数据和事实是言论，从而推定它们在第一修正案的保护范围之内。判决意见中并没有暗含数据披露构成例如商业言论这样的“低价值”言论，并且要比一般言论受到更严格的管制。相反，联邦最高法院高度颂扬了数据的自由流通在思想市场中的价值，并指出数据披露必定在第一修正案保护的核心言论之中。可以说，在索雷尔案中，肯尼迪大法官撰写的多数意见几近解决了数据是否受言论保护的问题，而五位大法官也支持了肯尼迪大法官的论点。多数意见的一部分亦指出限制数据在自愿提供者和接受者之间的传播显然是对言论的限制。虽然，最终肯尼迪大法官选择较为狭义的路径解决了该案，但就索雷尔的判决而言，明确地透露出联邦最高法院将数据作为言论的发展新信号。

美国司法界将数据作为言论，主要是基于思想市场、自我决定等第一修正案理论。思想市场是促进知识认知的过程，通常被记录的事实是市场的一部分，市场尽可能收集、整合、传播源自不同渠道并且可能是不相兼容的信息，并在市场中自由竞争，以实现人们所欲求的终极之善。这一过程类似于数据的流通，基于思想市场等理论，无论这些数据是从传统的“发言者-倾听者”模式中获取的，还是取自其他媒介，收集数据和获取思想的机会都应该受到保护。并且在数字化时代下，当某人收集的数据可能会挑战一个强大的思想市场时，数据可能会走得更远。换言之，当审查两个互相驳斥的思想时，充足的数据往往能成为证成或反对某一思想的有利之物。一般而言，比起少之甚少的数据，大规模的数据流更能拥有转变科学共识和舆论的力量。虽然，激增的数据在技术的助威之下，会产生一系列的附随性风险，诸如隐私侵犯、身份盗窃、信息安全等，但在信息化时代，数据自由流通的程度高低与自我实现、人格尊严、知识经济关系重大。

在互联网背景下催生的数据与高效的社会资源配置，个人价值和尊严的自我实现，社会公意的达成密不可分。[11]这些互联网时代下的新诉求，必将促使制度设计者思考一种“价值兼顾”的数据保护模式，既要保护数据自由传播，也要兼顾数据安全的维护。

[参考文献]

[1] 中国互联网网络中心.第35次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL]. http：//www.cac.gov.cn/2015-02/03/c_1114222357.htm, 2015-06-11.

[2] 齐爱民,李仪.论利益平衡视野下的个人信息权制度[J].法学评论,2011(3).

[3] 艳琳.大数据应用之道[J].科学大观园,2013(12).

[4] JANE BAMBAUER. Is Data Speech [J]66 Stan. L. Rev. 57, 2014.

[5] Reno v. ACLU, 117 S.Ct. 2329 (1997).

[6] Search King, Inc. v. Google Technology, Inc., 2003 WL 21464568 (2003).

[7] Langdon v. Google, Inc., 474 F. Supp. 2d 622 (D. Del. 2007).

[8] Vt. Stat. Ann. tit. 18, § 4631.See 2, 3, 4, 6.

[9] Sorrell v. IMS Health Inc., 131 S. Ct. 2653,2667(2011).

[10] ASHUTOSH BHAGWAT. Sorrell V. IMS Health： Details, Detailing, and The Death of Privacy [J].36 Vt. L. Rev. 855, 2012.

[11] 王祎.国际网络安全话语权博弈及中国进程[J].重庆工商大学学报,2015(1).

[责任编辑：陈忻]

刘连泰(1968—)，男，厦门大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法学与行政法学。

重庆师范大学学报(哲学社会科学版)

Data Protection in the Era of the Internet

Yu WenqingLiu Liantai

(School of Law, Xiamen University, Fujian 361005, China)

Abstract:With the development of the Internet, the explosion of data play an increasingly important role in promoting public debate, information of knowledge economy, realizing self-actualizationn, and so on. This paper is to examine the value of data and the data freedom on the basis of recent data protection status from inside and outside country, especially the cases of United States courts decided data as speech. Under the background, through the analysis of the protection of data, we hope for providing a new way of thinking of freedom of data protection in China.

Keywords:Internet; data; free of data

文章编号：1673—0429(2015)06—0099—04

中图分类号：D91

文献标识码：A

作者简介：余文清(1990—)，女，厦门大学法学院硕士研究生，主要研究方向：宪法学与行政法学。

收稿日期：2015-10-10