杨兆龙行政法治思想研究

徐进

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

行政法治是法治的核心要素之一。正如哈耶克指出，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使一个人有可能十分肯定地预见到，当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力”［1］73。早在20世纪初，行政法治的大致含义即从日本引入中国①。至南京国民政府时期，国内学者对此已有较全面的阐述②。作为民国时期享誉世界的法学家，杨兆龙先生③虽非专攻行政法之学者，但在其一系列论著及起草的法律案中多有对行政法治理念的阐述与表达。如其博士论文《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》即以专章探讨行政法院制度的历史渊源、优缺点以及是否应当仿效等问题;1937年草拟的《军事征用法》与《军事征用法施行细则》则将行政法治思想运用到立法实践当中。解读杨先生的行政法治思想，或可为当下的法治建设提供历史的经验与借鉴。

一、法律至上——行政法治的核心

法律至上与良法之治是亚里士多德笔下的法治两大要件。对行政法治而言，法律至上强调法对公权力的权威，侧重形式意义上的法治;而良法之治则强调权力须接受法律与正义的双重约束，强调实质意义上的法治［2］300。诚然，在刚刚走出传统专制体制、尚由政府主导走向现代化的南京国民政府时期，强调法律至上、要求行政机关依法行政更具有现实意义。“政者，正也。子率以正，孰敢不正。”(《论语·颜渊》)若行政机关自身都长期做不到依法行政，则很难想象法治会在全社会中扎下根。通观杨兆龙的著述，可以看出杨兆龙十分重视法律对公权力的优先地位，强调依法行政的必要性、现实意义以及与我国传统法律文化一定程度上的相通性。

首先，从杨兆龙的“重法”理念出发。在《宪政之道》一文中，杨兆龙明确提出了“重法”理念。此“重法”当然不是法家的“严刑峻法”，而是指“‘真心诚意’地奉行法律，也就是信仰法律而见之于实际行动的一种风气”［3］463。这种“重法”风气的养成，在杨兆龙眼中是走向法治的必由之路:“抽象的法律原则在实际政治或生活上的具体化，固然有赖于各方面的‘知法’，而尤其有赖于朝野上下的‘重法’……重法的风气乃是法律的‘生命素’，它不但使法律发生预期的作用，并且还可以使法律生长。”［3］463那么如何在全社会中养成“重法”的风气?杨兆龙认为需要政府以身作则、依法行政。他引述了法国行政法学者阿内吾(Maurice Hauriou，今译莫里斯·奥里乌)的观点，指出:“国家乃是一种根据公共服务的理想(Lidée de Service Public)而逐渐形成，有继续性的权力的组织……政府的主要作用就是要领导大家遵守这种法律政策及法律原则，使由抽象的东西变为具体的制度。”［3］460因此，“重法风气的树立，则有赖于政府及社会上的领导分子以身作则，使一般人由模仿而信仰，由信仰而习惯，由习惯而自然的见之于生活的行动”［3］463。可见，杨兆龙认可当时大陆法系的积极行政理念，重视国家行政对社会的引导作用。因而政府必须在行政管理活动中，以身作则地奉行法律至上原则。正如杨兆龙在接下来批评“抗战非常时期国家只需‘便宜行事’”这一观点时指出:“即就政府机关某部分在非常时期之自由裁量权而论，它的范围之扩充，一部分是根据宪法的规定或原则，如紧急命令权之行使是;一部分是根据普通法律规定或原则，如授权立法制之运用等是。这并非不讲法，而是依照法律的特殊规定以应付特殊的事情，其中仍有一定的法度与标准。”［3］464也就是说，即便处在战争时期，行政机关行使自由裁量权亦应当依照宪法、法律的授权而进行，而不能视法律为绊脚石，借“非常时期”“便宜行事”之名行专制之实。

其次，杨兆龙重视行政法的立法工作。法律至上的前提是有法可依，法愈细密，行政裁量的空间也就愈小。并且，对缺乏“法官造法”传统的中国而言，立法者加强行政法的制定更具有意义。在阐述制定《国家总动员法》的意义时，杨兆龙即形象地指出:“人力与物力，范围很广，种类不一。究竟哪一种人力与物力是国家所需要的，在法律上不可无明确的规定。否则一般人民的权利固没有保障，就是执法的机关也无所适从……譬如，国家需要军需物而欲以征用的方法取得之。这些军需物究竟是些什么东西呢?是不是无所不包呢?是不是仅包括特定的或是有特种情形的几种物呢?因为要回答这些问题，各国的法令对于被征用‘物’的范围不得不有所规定。”［4］675－676可以想见，若法律不对“军需物”这一不确定法律概念作更加细致的规定，就会为军事行政机关在征收、征用军需物资时滥用职权创造可乘之机。即使被征收人提起行政诉讼，军事行政机关亦可辩称法律已授予了它从专业角度认定哪些物品为军需物的权力，从而使法官亦处于两难。同理，“仅规定(动员)需要之范围而不规定适应需要之方法与程序，那一般人民的权利还是没有保障，执法的机关还是无所适从……譬如，法令虽规定某种物可以征用，但征用究应如何开始，由何种机关主管，对于被征用之物应否给予代价，其决定代价之标准与手续如何，人民对于主管机关之不当或不法处分有无救济办法，行使征用权者如滥用职权应如何处罚……都很有讨论的余地。要使物的征用真能有益于国家而不令人民作无谓之牺牲，非一一予以规定不可”［4］676。可见，愈是为了抗战的需要，就愈要加强立法实现国家总动员的法治化。不仅要规范军事行政权的行使，亦要规定滥用职权的责任，并设置民众寻求救济的渠道。新中国成立后，杨兆龙在《社会主义建设中的立法问题》一文中亦指出立法工作的重要性:“实践中，社会主义民主的建立和发展，在许多场合是非靠法律不行的。它要靠法律的制定，将民主的原则变为具有强制力的行为规范。”［5］623并且批评了“认为只要懂得‘政策’，有了正确的立场、观点、方法就可以解决问题。司法及一般政府机关如有了可靠的干部，虽无法律也没有关系”等观点，指出:“法律的内容是比较具体、细密而专门的，它和政策、立场、观点、方法并非完全相等。”［5］629这对今天的行政法治建设仍颇有启发。

最后，杨兆龙认为行政法治理念与传统中国法律文化亦有一定程度上的相通之处。在《法治的评价》一文中，杨兆龙重新审视了中国传统“法治”与“人治”之辩。“照现代的眼光看来，古人所说的‘法’实在只是法的一部分即刑法。古人所说的‘礼’实在含有宪法、行政法及私法的意味。换句话说，‘法治派’之‘法’固然是道地的‘法’，就是‘人治派’的‘礼’也具有‘法’的性质……他们(儒家)所反对的‘法’乃是现代的刑法，他们所认为不妥的是专以刑法治国，他们觉得单有刑法治国还不够，必得另外有广义的法(即‘礼’和‘道德’)以范围或感化人群才行。”［6］220－221所以“现代一般文明国家所提倡的‘法治’实包括我国从前的‘法治’与‘礼治’……(提倡法治)非但不违背传统的精神，并且足以发扬本位的文化”［3］458。诚然，杨兆龙认为“礼”包含着宪法规范，不无值得商榷之处④，不过他所强调的，是传统中国“为民父母”“作民主”式的统治方式，并不意味着官府可以为所欲为。礼治的推行使官府亦须遵礼、守礼，从而形成对官府的约束。在这一点上，礼治理念即与西方舶来的行政法治理念有一定程度上的相通之处。

二、权责法定——实现行政法治的内在进路

诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止”［7］154。所以，欲实现行政法治，首先就要实现权责法定。一般而言，权责法定包含以下三个含义:一是须以法律划定行政权作用的对象与范围，明确其“边界”;二是须以法律设定前后连贯的行政权力行使程序，使权力运行的每一步都一目了然;三是须设定行政主体的法律责任，以及相对人获得救济的渠道。在南京国民政府时期，因战争以及“训政”的推行，各类行政法律规范在数量上迅速膨胀⑤。如何将权责法定的理念运用到行政法律规范的制定工作中去，体现在每一条每一款当中，则有赖于立法者们的立法技术。杨兆龙于1937年7月至12月间先后起草的《军事征用法》与《军事征用法施行细则》(以下简称《征用法》与《细则》)⑥，从其文本内容上看，堪称在行政法律规范的制定中贯彻行政法治原则的典范。

首先，军事征用权的行使主体与军事征用物的范围均得到了具体明确的规定。杨兆龙在法案中采取了以列举为主、概括为辅的立法技术来限定军事征用权的行使主体和军事征用物的范围。就前者来说，《征用法》第四条完全以列举的方式加以规范:“军事征用权限，于下列各长官行使之:一、陆海空军总司令;二、军政部长、海军部长、航空委员会委员长;三、陆军总司令、总指挥、军长、师长、独立旅旅长;四、海军舰队司令、分遣舰长、陆战队独立旅旅长;五、要塞或要港司令;六、空军区司令指挥官;七、兵站总监。”［8］651可见，《征用法》不仅对军事征用权行使主体的层级与职务有较严格的要求，并且没有设置任何概括性的兜底条款以防止军事征用权主体的扩张。就后者而言，《征用法》的规定更为详尽。第七条逐款列举了军事征用物的范围，如电信器材、粮食、饮用水、燃料、交通工具、医疗器材等。第七条第十款虽为兜底条款，但亦规定以“经国民政府以命令指定”的各类物资为限，从而杜绝了除国民政府以外的任何一级行政、军事机关藉兜底条款滥用职权、滥征物资的可能［8］651。除以上列举的内容外，《征用法》第二条、第八条至第十一条均规定了行使军事征用权应具备的其他条件。如第二条以概括的方式规定:“军需物及劳力，具备下列各款情形时，始得征用之:一、确为军事上所必须者;二、确为应征人所能供给，而不致妨害本人及其家属之基本生活者;三、不能依其他方法取得，或虽能依其他方法取得而需时过久足以贻误军机者。”第八条规定“征用物以征用区域或应征人现有者为限”，直接针对当时民众深受其害的“预征粮”“预征款”现象。第九条至第十一条则规定了禁止军事征用的对象，如慈善机构、学校、博物馆等［8］652。可见，上述各条款构筑了一道防止职权滥用的“防波堤”。对军事征用权的行使主体和军事征用物范围的规定不仅具体到位，并且在法律语言的运用上简洁明快，不致产生疑义。

其次，规定了完善的军事征用权行使程序。《征用法》第十九条规定，行使军事征用权，应首先由军事行政机关签发征用书，交付于所在地的省或行政院直辖市的行政长官，再由地方行政长官“酌量地方之供给力，令其所属市县行政长官自行或委托区长、乡长、镇长实施征用”［8］652。《细则》第十六条则进一步将“酌量地方之供给力”这一不确定法律概念解释为“应先调查所属区域或人民之供给能力，然后按照比例，决定各区域人民应负义务之多寡”［8］660。即便在“事机危急”需“就地征用”的情况下，依《征用法》第二十条，征用书亦得交付予市县行政长官自行或委托区长、乡长、镇长等，由上述地方行政机关执行［8］652。军事行政机关除须签发征用书外，还须在受领被征用物后“立即填发受领证，径行或转由征用区域之行政长官交应征人收执”，被征用物品的所有人不在现场的，受领证须交由当地警察机关保管，确认无法送达的，应予公告。征用劳动力的，还应按照服役期间在服役期满时发给证明书，服役期超过一个月的，按月发给证明书［8］653。《细则》第十三、十四、二十一、二十二各条则规定了征用书、受领证、证明书等的具体格式。如“物之征用书”应至少包括征用物之名称、种类、数量、式样、大小、坐落地点、原所有权人、征用日期、征用地点、征用事由、对被征用物拟作的处理等十余项内容。受领证上除须填具上述内容外，还要填具一旦被征用物毁损、灭失的赔偿金额;证明书须填具劳动报酬等［8］661－662。此外，虽然《征用法》第二十三条规定“应征人无正当理由，拒绝或怠于交付征用之物或供给征用之劳动力时，得强制征用之”。但《细则》第十七条规定强制征用须“准用行政执行法之规定”⑦，不得由军事行政机关专断为之。诚然，由于战场情形瞬息万变，上述规定未必能得到认真执行。但因其周密性与严谨性，只要认真执行，足以有效规范军事征用权的行使，保障民众的人身与财产权利。

再次，明确规定了滥用军事征用权者的责任。首先是刑事责任，《征用法》第五十九条规定:“有征用权者或接受征用书者或受委托征用者，实施征用时，滥用职权，拒绝或怠于履行第二十四条、第二十五条、第三十七条、第四十五条或第四十六条之义务者，处五年以下有期徒刑、拘役或一百元以上三千元以下之罚金。”［8］657通观上述各款法条，拒不发给被征收人受领证、服役证明书，被征用物品遭受损毁未给付赔偿金，未支付被征用劳动力的报酬，征用终止后征用物拒不发还等行为均有可能承担上述刑事责任。其次为被征用物遭受毁损的民事赔偿责任。第二十九条规定:“(赔偿之价格)依征用时之法定标准定之，无法定标准者，依有征用权者或征用区域之行政长官或委托征用者与应征人之协议定之。不能协议时，依征用地于战事发生前三年间之平均价格或代价定之。”第三十五条规定:“对于应征人因征用所受之损害，应于……三个月内赔偿之。损害之程度不能实时确定者，其赔偿金应于损害确定之日起三个月内发给之。”［8］654可见，《征用法》设置的刑事、民事责任条款清晰明了，有利于保障被征用人的合法权益。但亦有遗憾之处，即《征用法》虽然对滥用军事征用权者科以较严厉的刑罚，但未规定具有一定过错、但尚无需承担刑事责任的人员，应当承担的行政责任，如降级、减俸、记过乃至免去本兼各职等。不过国民政府已于1930年、1933年先后颁布《陆海空军惩罚法》与《公务员惩戒法》，或可参照适用其中的罚则。

最后，《征用法》亦为被征用人设计了救济渠道，即“军事征用评定委员会”(以下简称“评定会”)。依该法第三十九至第四十五条规定，评定会分为地方评定会与高等评定会两级，其组成人员为所在地法院法官代表、行政机关代表、军事机关代表、立法机关代表、商会代表等各一人，且以法官代表为主席(第四十二、四十三条)。被征用人对征用决定以及赔偿金额不服的，均可以向地方评定会声明异议;赔偿请求额在三百元以上且对地方评定会裁决不服的，还可以向高等评定会申诉(第四十、四十一条)［8］655。可见，评定会的成员具有相当的广泛性，以法官代表为主席亦可以利用当时法官身份的保障，以进行独立、公正的审查。其不足之处是:国民政府已于1932年颁布了《行政诉讼法》，当事人对军事征用行为包括对评定会的裁决结果不服，可否向行政法院提起行政诉讼，《征用法》及《细则》均未予规定，从而未将两种救济途径衔接起来⑧。

三、救济得力——实现行政法治的重要保障

“有权利必有救济”，完善的法律、法规虽然可以最大限度地限缩行政机关的自由裁量权，但行政法治的实现同样离不开独立、完善的权利救济制度。事实上，即便是被诉行政行为经过行政复议或行政诉讼程序审查后认定合法，亦可以增强这一行政行为的公信力，符合社会公众对法治的期待。

在杨兆龙有关行政法治的著述及参与的立法实践中，行政救济不仅是其着墨较多的领域，亦为其行政法治思想的精华所在。前文所述《军事征用法》中设置的救济渠道即可见一斑。此外，杨兆龙于1933年4月著《改革现行诉愿制度之商榷》一文通盘检讨了当时国民政府施行的诉愿制度;在其1935年哈佛大学博士论文《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》中亦专节探讨了当时国民政府行政法院体制的历史渊源，全面梳理了支持与反对行政法院体制的种种理由，并对此一一加以评述，同时提出自己的意见。以今日眼光视之，亦不失为行政法领域中的精辟之作。

(一)诉愿制度的改革

一是改革诉愿的级别管辖制度。依国民政府1930年《诉愿法》第二条、第三条规定，行政相对人不服各级政府及其下属各部门的行政行为，只能向本级政府提起诉愿;不服诉愿决定的，才能向上级政府提起再诉愿［9］16－17。对此，杨兆龙指出，各级政府与其下属各部门“表面上虽属分立，实质上则休戚与共，互相瞻徇。其视彼此间之关系，较诸人民之利害，不啻高出十百倍。宁有一二人之呼吁，而毅然主持公道，斥其同僚之处分不当或违法哉?至于对于中央各部会之处分，须向原部会提起诉愿，按诸法理，尤属不当。诚以顾全体面，人之恒情。以中央部会长官之尊，除少数人外，鲜有甘自认为所为之行政处分⑨系不当或违法者。其决定之不能公平，实意中事耳”［10］257。是以杨兆龙明确主张，无论是各级政府作出的行政行为，还是其所属各部门作出的行政行为，提起诉愿时均应“越去”本级政府，直接向上级政府提起之［10］258－259。无疑，诉愿制度因其在性质上属于行政权体系内部的行政行为审查机制，因而难免有“官官相护”之虞。唯有利用行政机关内部的上下级监督关系，令上级机关来受理诉愿，才能尽最大可能地使被诉行政行为得到独立、公正的审查。杨兆龙毫不讳言地指出诉愿制度易受“官官相护”影响的弱点，亦明确提出了改进的方案。

二是强调行政相对人与行政机关在诉愿程序中权利义务的平等。杨兆龙认为，依《诉愿法》第六条、第七条规定，行政相对人在提起诉愿时，须提交按照法定格式缮写、具备多项内容的诉愿书，并且要将副本送达被诉愿的行政机关。相比之下，被诉愿的行政机关虽须提交答辩状，法律却未规定答辩状应有的格式及应当包含的内容，亦未规定行政机关亦须将答辩状副本送达行政相对人。杨兆龙指出:“中国官厅每好为模棱两可，不着边际之辞。此于本身有违法或不当行为而文过饰非时为尤甚。其所提出之答辩书，苟不加以程序及内容上之限制，则难免敷衍草率，无裨实益。况原处分官署之处分常有以一纸公文或批示而为之者，其往往不叙理由，或叙焉而不详。根据何在，每难揣测。实际上，更非有适当之答辩书以资补充不可。故答辩书之内容应如诉愿书然，符合一定之条件。”同时，答辩书副本亦应当送达行政相对人，以符合“相互之原则”［10］260。可见，杨兆龙的建议不仅着眼于两者地位的平等，更重要的是课以被诉行政机关对其行为“说明理由”之义务，以推进行政活动的法治化。

三是改革“诉愿期间原行政行为不停止执行”这一制度。依《诉愿法》第十一条规定，在诉愿审理期间，原行政行为不停止执行，若因此而使当事人受到损失的，当事人只能在诉愿机关确认原行政行为违法后，再申请行政赔偿。设置这一制度的目的，即是考虑行政管理的效率。虽然该条亦规定，“受理诉愿之官署，得因必要情形停止其执行”。但杨兆龙认为:“原处分官署因对于诉愿人有恶感，虽无正当理由，亦得先执行其处分，以图报复，致诉愿人受不当之巨大损失。此种情形在地方官署最常见，为害小民，莫此为甚。受理诉愿之官署，或则疏于审查，或则袒护属下，对于原处分之执行鲜有勒令停止者。致《诉愿法》第十一条但书之规定等于具文。”因此杨兆龙认为必须修改第十一条，改“行政行为原则上不停止执行”为“行政行为原则上停止执行”。“原处分，除遇下列情形外，经提起诉愿后，应由原处分官署依职权停止执行。一、处分不即执行，日后有执行困难之虞者。二、处分之执行与国家、社会有深切重大之关系，因当时之急切需要，不得不立即实施者。”［10］261可见，在杨兆龙的心目中，诉愿期间行政行为不停止执行这一原则，最不利于本身就处在弱势地位的行政相对人。而且，即便行政相对人胜诉，此时因原行政行为的执行，损失早已造成。相对人尚须再请求行政赔偿，无疑极大地增加了讼累。杨兆龙的改进方案既有利于保护作为弱势一方的行政相对人，同时也考虑到了必要的行政效率。两条严格的例外条款，也促使行政机关决定在诉愿期间继续执行原行政行为时，必须充分地说明理由。

(二)行政诉讼制度的改革

与诉愿不同，行政诉讼则完全由行政权力体系以外的机关(如普通法院、行政法院或直隶于国家元首的行政裁判所等)来审查被诉行政行为的合法性。因此行政诉讼不仅具有高度的独立性，亦是实现行政法治、保障行政相对人合法权益的“最后一道防线”。南京国民政府于1932年11月颁布了《行政法院组织法》与《行政诉讼法》，正式建立了行政诉讼制度。杨兆龙在其著述中同样对当时行政诉讼制度的改进提出了自己的意见。

其一，杨兆龙认为应当废除当时的行政法院体制，改由普通法院掌握行政审判权。在《中国司法制度之现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较》一文中，杨兆龙设专节“行政案件之管辖”探讨这一问题。杨兆龙首先梳理了赞成行政法院体制与反对行政法院体制的种种理由。如赞成一方主要依据大陆法系国家近代以来权力分立原则的传统，认为行政与司法应当彻底分离，互不干涉。因而“行政法院是排斥普通司法机关审判行政案件、保持司法权与行政权分立的工具，这也是对许多大陆法系国家中近代行政法院起源的历史解释”［11］56。此外，“行政法院的优势在于，行政审判是由具有专门经验或经专门训练的人员来进行的。可以说，行政管辖包含的事项所独具的特征，非有专门知识者无法妥善处置。而推事因过多处理私法问题，所以并不具有这种专门知识”［11］57。反对一方则认为设置专门的行政法院审判行政案件的制度将有损于司法权的尊严和威信，“将行政案件提交行政法院而非普通法院审判，违反了在普通法院管辖区域所有人民应平等适用普通法律的原则。而该原则是‘法治’的基本要素”，“(行政法院)推事任职不享有终身制，易受行政干预”［11］58－69，等等。

在梳理了赞成方与反对方的主要观点后，杨兆龙对此一一作出了评价。他指出，首先“行政法院是排斥普通司法法院审判行政案件、保持司法权与行政权分立的工具”这一观点是因法国大革命时期的特殊国情而提出的:“革命前普通法院的权限过于扩张。革命爆发后，新政府为了同反动分子作斗争，推行激进措施，觉得有必要采用较自由的方式处置行政事项，所以提议禁止司法机关干预因行政行为而引起的争议，而留待行政机关自行处置。”是以未必适用于其他国家［11］60－61。其次，就普通法院法官不通晓行政事务而言，这一点亦不构成应当设立行政法院的理由。因为“选拔一些专门研究行政法或特别爱好行政法，并具有某些行政管理知识或经验的推事组成行政法庭，不是不可能的……既然我们可以通过委派或任命不同的主管推事去处理不同类(民商事案件)的事务，那就没有理由认定同样的做法不能适用于行政案件”。即便出现了“行政管理的各类专门化问题”，亦可以通过构建专家征询制度来解决［11］59。诚然，杨兆龙并未一味地批评行政法院体制，对行政法院的设置违反了人民应平等适用法律原则这一观点，杨兆龙同样提出了批评意见。“承认所有人民均应适用一种法律即一地之普通法，并不足以否认行政法的合理性……人民服从于专门管辖这一事实，并不表明他们在法律面前的不平等，只要组成这种法院的推事与普通法院的推事同样公正即可。”［11］63但总体上看，杨兆龙认为行政法院体制有以下两点“硬伤”:一是因为行政案件数量较少，若像普通法院那样普遍设置于各地，则会增加司法成本，若仅在首都与省会设立，则又增加当事人讼累;二是行政法院与普通法院的分设，若遇到行政责任与民事责任、刑事责任并存的疑难案件，则容易引起管辖权的冲突及“法律解释的分歧”。杨兆龙指出:“因管辖权冲突而引起的困难，在许多情况下会导致法院拒绝审判。”而“法律解释出现分歧的后果之一，就是人民会感到他们的权利得不到有效保障，从而失去对法律及执法机关的尊敬”［11］64。是以杨兆龙最终主张行政法院制度在中国“弊大于利”，“废除它是极其合理的”［11］65。

应当指出的是，早在北洋政府时期，是否设立行政法院就是一个争论激烈的话题⑩。王宠惠先生在其名著《中华民国宪法刍议》中即设专章探讨行政法院制度的起源、支持与反对这一制度的理论以及是否适用于中国等［12］15。但总体上看，当时有关这一问题的论著，以报章上的时评及当时国会议员的辩论记录为主。直至南京国民政府时期，除王宠惠之专章外，尚未发现有学者对这一问题作充分、细致的学理探讨。而杨兆龙对这一问题的研究，无论在历史的发掘、学说的整理以及利弊的剖析等方面均在王宠惠的论述之上，可以说代表了当时国内学界对行政诉讼体制问题研究的最高水平。

其二，在国民政府现行的行政法院体制下，就某些具体制度而提出的改革方案。一是废除诉愿前置制度。1932年《行政诉讼法》第一条规定了诉愿前置，即行政相对人对行政行为不服的，须经过诉愿与再诉愿，仍不服再诉愿机关的裁决，才能提起行政诉讼。杨兆龙认为:“经过诉愿程序，徒使纠纷之时期延长;既费金钱劳力，复使调查证据因日久而感觉困难。”并且“行政官署，或因利害关系，或因感情作用，往往互相包庇。此在法治尚未昌明之中国尤甚。人民所提起之诉愿，能得公平之决定者，殊不多见。人民提起诉愿，每易引起原处分官署之恶感……弱者每慑于强权而不敢诉愿”。因此，“人民对于中央或地方官署之违法处分所为之行政诉讼，得于诉愿或再诉愿后提起之，亦得不经诉愿，径向行政法院提起之”［10］257。可见，杨兆龙不仅明确主张废除诉愿前置原则，并且提出行政相对人有权选择诉愿与行政诉讼两种救济方式。事实上，诉愿为行政权力体系内部的救济制度，而行政诉讼则为司法权对行政权的制约，是宪法上权力制约原则的体现，二者有着质的不同，民众应有权选择救济途径。诉愿前置不仅是两种不同制度的“拉郎配”，而且极大增加了讼累。二是主张行政法院之法官应由法学专业人才担任。“《行政法院组织法》第六条规定充行政法院之评事者，只须具有三种资格:(1)对于党义有深切之研究;(2)曾任国民政府简任职公务员两年以上;(3)年满三十岁者。而对于法学之有专门研究，则未经为必要之资格之一。如是之规定实不足以保证行政法院内之法学人才必多于普通行政官署。”［10］257

四、结论

通观杨兆龙的一系列著述与法律草案，可以看出杨兆龙虽非专攻行政法之学者，但他不仅有一套较为完整的行政法治理念，并且相当“接地气”:重视行政管理中的实际问题，针对具体问题提出具体的改进方案，将行政法治理念运用到立法实践当中。总体来看，法律至上是杨兆龙行政法治思想中总的原则。杨兆龙强调行政机关以身作则养成“重法”风气是实现法治国家的首要环节，强调行政法立法的重要性，并认为这与传统中国“礼治”行政理念有相通之处。而实现权责法定以规范行政权力的行使、重视行政救济以实现对行政行为的有效审查则是实现行政法治的两条进路，亦是杨兆龙行政法治思想的“两翼”。杨兆龙毫不讳言地指出国民政府官官相护、瞻徇包庇、漠视人权等现象。唯有加强行政规范的立法工作、唯有改革尚不完善的诉愿及行政诉讼制度，才能一步步地实现行政法治、实现民众合法权益的保障。

诚然，行政法治理念是整个法治理论体系的一部分，行政法治的实现亦需要在法治建设这个“社会系统工程”中完成。杨兆龙在《宪政之道》《中国法律教育之弱点及其补救方略》《〈新法学〉诞生的前夕——法学界的贫乏》以及新中国成立之后的《刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题》等一系列著述中同样表达了宪政理念、法学教育理念以及刑事法治理念等法治理念的组成部分，与行政法治思想共同构筑了整体的法治思想⑪。今日回顾杨兆龙先生的行政法治思想，不仅有助于在原则上指导当下的行政法治建设，其高超的立法技术以及针对军事征用、诉愿、行政诉讼等制度提出的具体建议和立法方案，亦足以为当下的行政法规制定工作及相关具体制度的改革、完善提供直接的参考。

注释:

①如1907年即由上海商务印书馆译介至国内的《行政法泛论》一书，即以“法治国”称呼实现行政法治的国家。“法治国也者，自行政上观察之名称。凡行政机关对于臣民之关系，皆依一定之法规者，称之曰‘法治国’。”“侵害所有权者，不可不据法律之所规定。纳税义务，固必以法律定之;即拘束身体、制限言论集会之自由，皆不可不本乎法律。一切行政机关与臣民之关系，必不可不以法令定之。是法治国之特色也。”((日)清水澄:《行政法泛论》，金泯澜译，魏琼勘校，中国政法大学出版社，2007年，第19页，第20页。)诚然，以今日观点衡量，“法治国”之内涵甚为丰富，行政法治仅是其一部分，不能将二者划等号。

②如1935年出版的范扬《行政法总论》一书，即设专节探讨“法治行政主义”，并提出四点原则:一、行政权之作用，不得与法规相抵触;二、非有法规依据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务;三、非有法规依据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务;四、法规任行政权以自由判断之场合，其判断亦须合于法规。(范扬:《行政法总论》，邹荣勘校，中国方正出版社，2005年，第25－26页。)这四点原则不仅包含了法律优先原则、法律保留原则，并且强调对行政裁量的规制，可见当时的研究已达一定深度。

③杨兆龙(1904—1979)，字一飞，江苏金坛人。毕业于燕京大学哲学系和东吴大学法学院，获哲学、法学学士学位。1935年获哈佛大学S．J．D法学博士学位。历任国民政府司法行政部刑事司长、代理最高检察长等职，并先后执教于上海法政大学、东吴大学、西北联大、中央大学等多所高校。1945年翻译了《联合国宪章》。1948年被海牙国际法学院评为世界50位杰出的法学家之一。

④因为“宪法”一词自近代日本学者用来翻译“Constitution”以来，即专指近代国家的根本法。《周礼》虽然有完备的礼制、官制规范，但究其本质仍与近代国家的宪法有别。不过当时的学者多承认《周礼》含有大量行政规范，甚至是一部行政法典。“我国行政法典之编纂，实较欧西各国为早。《周官》之六法六典八则等，虽其中杂有一部分刑事法，然其为行政法规之原始的形态，殆无容疑。”见陈汝德:《读〈行政法学方法论之变迁〉》，载(日)铃木义男:《行政法学方法论之变迁》，陈汝德译，杨成炬点校，中国政法大学出版社，2004年，第58页。

⑤谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》第九章第八节《重要法律之编纂》与第九节《现行法规之整理》。中国政法大学出版社，2000年，第229－237页。

⑥据杨兆龙先生之婿、华东政法大学教授陆锦璧先生考证，1937年，经杨兆龙在哈佛留学时的校友朱忠道推荐，杨兆龙被聘为国民政府资源委员会专门委员。随后奉命起草《军事征用法》《军事征用法施行细则》等法律草案，均经立法院通过，颁布施行(参见陆锦璧:《杨兆龙先生年谱》，载艾永明、陆锦璧编:《杨兆龙法学文集》，法律出版社，2005年，第719页)。笔者查考档案材料，两部法律的内容与《杨兆龙法学文集》所载的法案内容一致(《军事征用法》可参见《广东省政府公报》第375期，1937年8月10日;《军事征用法施行细则》参见《广东省政府公报》第390期，1938年1月10日)。但两部法律为杨兆龙单独起草，或与他人共同起草，尚无法确证。

⑦《行政执行法》国民政府1932年12月公布施行。主要规范行政强制执行的适用条件、程序、方式等。参见谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，2000年，第511页。

⑧但就笔者查考的行政法院判决，则有将军事机关(鄂豫皖三省“剿匪”总司令部)作为被告而行政法院予以受理的案例。参见行政法院民国二十四年度判字第六十四号判决，载司法院秘书处:《司法公报》第113号，1936年5月18日。

⑨民国时期“行政处分”一词的含义为今天行政法理论上的“具体行政行为”，与“记过处分”“开除处分”中的“处分”一词含义有别。“行政机关尚有一种单方行为，系对特定人特定事发生效力者，谓之行政处分。”(陶天南:《中国行政法总论》，中华书局，民国二十六年，第91页。)

⑩相关研究可参见王学辉、赵勇:《民初北京政府立宪进程中关于行政诉讼模式的争论》，载《行政法学研究》2011年第4期;沈大明:《民国初年关于行政诉讼体制的争论》，载《社会科学》2007年第4期等。

⑪相关研究可参见上官丕亮:《杨兆龙先生“活宪法”思想探析》，载《法学》2014年第2期;陈树艳:《试论杨兆龙的法学教育思想》，载《武汉冶金管理干部学院学报》2010年第4期;张成敏:《20世纪50年代的无罪推定学术观点——关于杨兆龙无罪推定思想的研究》，载《政法论丛》2010年第1期;周永坤:《杨兆龙法律观与新中国初期法治》，载《中西法律传统》第五卷，中国政法大学出版社，2006年，第315－333页等。

［1］ 哈耶克．通往奴役之路［M］．王明毅，冯兴元，译．北京:中国社会科学出版社，1997:73．

［2］ 周永坤．规范权力:权力的法理研究［M］．北京:法律出版社，2006:300．

［3］ 杨兆龙．宪政之道［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［4］ 杨兆龙．动员法总论［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［5］ 杨兆龙．我国重要法典为何迟迟还不颁布:社会主义建设中的立法问题［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［6］ 杨兆龙．法治的评价［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［7］ 孟德斯鸠．论法的精神:上册［M］．张雁深，译．北京:商务印书馆，1982:154．

［8］ 艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集［M］．北京:法律出版社，2005．

［9］ 司法院．诉愿法［J］．司法公报，1930(65):15 －17．

［10］ 杨兆龙．改革现行诉愿制度之商榷［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［11］ 杨兆龙．中国司法制度之现状及问题研究:与外国主要国家相关制度之比较［M］//艾永明，陆锦璧．杨兆龙法学文集．北京:法律出版社，2005．

［12］ 王宠惠．中华民国宪法刍议［M］//张仁善．王宠惠法学文集．北京:法律出版社，2008:15．