论法治思维与依法治国

张国祺

(四川大学 公共管理学院，成都 610064)

论法治思维与依法治国

张国祺*

(四川大学 公共管理学院，成都 610064)

法治思维是衡量党员干部依法治国和工作能力的重要标志。阐释了古今中外有关法治的思想，探讨了法治思维与法律思维、法治思维与人治思维、法治与德治的关系，提出应把坚持依宪治国作为依法治国的首要任务。

法治；思维；法律；人治；德治；宪法

一、法治思维的涵义

中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)，提出党员干部“要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”[1]。党员干部，尤其是高级干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，在治国理政及其实际活动中，都要践行法治思维和法治方式。

法治思维(the rule by law thinking)是将法治的诸种要求运用于观察、认识、分析、处理问题的思维方式，是一种以法律规范作为基本标准的理性化思考方式。因此，法治思维是以法治概念为前提，以法律规范的实际运用作为治国理政的思维方法。

法治是一个广泛的文化范畴，它包含了思想、制度乃至物质等不同方面，而法治思维则属于思想方面的问题。法治文化的思想方面也可分为不同的梯级。首先是法治观念和意识的梯级，这是最基本的梯级。每一个社会成员都应当具备相应的法治观念和意识，才可能形成法治国家、法治政府、法治社会的观念基础。对领导干部来说，既要有依法行政的权力观念，还要有带头守法、维护宪法与法律权威的责任担当意识。其次是法治价值与行为的梯级，这是法治文化的高级梯级。它体现在人们的内在价值观和行为对法治的内在认同和积极奉行，直至法治内化为自己的日常生活方式。这就说明，法治思维是在法治观念和意识基础上的升华，法治思维的运用是对塑造社会主义法治文化的内在要求。

对法治思维的主要特征概括比较准确的是：“法治思维是规则思维。规则具有确定性、可预期、可执行等特点，是人们对事物理性期待的体现。”规则思维的逻辑起点是：既定的规则告诉人们哪些可为(权利)、哪些不可为(义务)，以及如何行为(程序)；人们的行为后果是可预期的。“法治思维是权利义务思维。权利和义务是法律关系的关键要素，是判断是非对错的标准。”法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题，通过权利和义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚功能。”“法治思维是程序性思维。程序的本质是一种形式合理性、可实践的理性。”“法治思维是权衡思维。法治作为定纷止争的实践理性，突出特征在于对各种价值和正当利益的合理平衡，因而法治思维必然体现着权衡利弊、瞻前顾后、兼顾各方的思维特征。” “法治思维是建设性思维”[2],它以建设社会、修复被损害的社会关系为目的。

二、中国古代近代的法治思想

在中国长达两千余年的封建社会里，封建君主的话就是圣旨，就是法律，这是不折不扣的人治思维。没有平等、法治可言。当然，封建社会也并不排斥统治平民百姓和维持统治阶级内部秩序的所谓律令、规章。

春秋晚期以来，随着当时处于先进地位的地主阶级的逐渐壮大，他们的法治思想也开始萌芽发展，这是与以孔子为代表的儒家提倡的礼治完全不同的思想。郑国子产的刑书、魏国李悝的法经等是早期代表地主阶级的法权著作，成为先秦法治思想的先驱。

深度学习是机器学习中的一个新的研究领域，它通过构建深层网络来对目标和行为进行特征提取。20世纪80年代，人工神经网络的反向传播算法的出现带来了基于统计模型的机器学习热潮。深层网络是包含有多个隐含层的网络，它允许输入数据有更复杂抽象的特征，比浅层网络具有更大的函数集紧凑表达能力。虽然在使用监督学习算法训练浅层网络时通常可以获得合理的结果，但在解决非凸优化问题和局部收敛最优问题时效果不明显，因此需要用深层网络来训练。本文使用了SAE方法来区分ASD和TD。

战国中期，在商鞅变法的同时，申不害提出了重术的思想，慎到提出了重势的思想原则。韩非在他们三人的思想基础上，提出了以法治为核心的法、术、势三位一体的法治思想。他看到了商鞅只讲法不讲术的毛病，也看到了申不害只讲术不讲法的弊端，于是提出“君无术，则弊于上；臣无法，则乱于下；此不可一无，皆帝王之具也[3]”。至于势，就是政权，所谓“乘势”就是掌握政权。 韩非把法、术、势三者结合起来，构成一个法治的思想体系，适应了新兴的封建地主阶级要求建立统一政权的客观形势，为当时的中央集权制度奠定了政治思想基础。成为先秦法家思想的集大成者。

韩非的法治思想，适应了当时的社会潮流，是传统文化和我国法制历史发展中的一大亮点，也对法治思维具有一定的借鉴作用。虽然如此，它仍与我们现在所说的法治意义不同，有明显的阶级局限。

近代以来，尤其到了20世纪初，孙中山的宪政思想是近代中国资产阶级革命派政治思想的集中体现，主要内容包括“三民主义”的政治纲领、“自由、平等、博爱”的自由平等观念、“五权宪法”与权能分治等。“三民主义”思想集中体现了其宪政主张的核心，“自由、平等、博爱”是宪政思想的基本内容，“五权宪法”与权能分治是宪政主张和宪法思想的具体体现。孙中山的宪政思想是近代中国民主主义和民权主义思想的结晶，是反对封建专制制度的理论武器，也是把欧美的民主宪政思想与我国政治文化结合起来的有益探索，在中国宪政史上留下了宝贵的精神遗产。

三、西方近代现代的法治思想

弗·奧·哈耶克(F.A.Hayek)是20世纪最彻底的自由主义思想家，在法治思想上持自由主义法律观。他认为，法治起源于中世纪的“法律至上”(the supremacy of law)原则。意思是说，在中世纪，法律意味着在上帝之法面前人人平等；在16世纪的意大利和17世纪的英国，“法律至上”原则变成了“法律之治”和“法治”(government of law and rule of law)，意思是在成文法面前“人人平等”(equality before the law)；法治与民主密切相关，法治是指在民主制度中法律应当成为权威的主宰者，而当权者只是法律的守护者和服务者。

在历史上，法治是相对于人治而言的。从亚里士多德(Aristoteles)的《政治学》等著作中，已显露出由法律统治而不是由人统治的思想。在古代雅典和罗马共和国，已有法治思想的萌芽。比较成熟的法治思想产生于17世纪的英国，它是同反对特权、争取个人自由相联系的。这时，“法治”的含义变成了“法律应当为王”(the law should be king)，是“从意志的统治到法律的统治”(a government of will to a government of law)。在这期间，洛克对法治思想曾作出了重大贡献。约翰·洛克(John Locke)是17世纪英国唯物主义经验论哲学家，他的《政府论》阐明了政治哲学的主张，认为自由权、生存权和财产权都需要国家和政府颁布的法律来保障；还提出把立法权、执行权和对外权分属不同部门掌握的三权分立说，对西方国家制度的发展产生了巨大影响。然而，真正意义上首创法治的是孟德斯鸠(Montesquieu)和卢梭(Jean-Jacques Rousseau)。

孟德斯鸠是18世纪上半叶法国启蒙思想家、社会学家、资产阶级国家学说和法学理论的奠基人，法国大革命的思想先驱之一。孟德斯鸠影响最大的著作是《论法的精神》(严复译为《法意》)。该书主要论述了有关法律的问题，如：什么是法？法是怎样产生的？法律怎样分类？法律有何作用？刑与罚是何关系？影响法律的形成与发展的各种因素？等等。实际上，这并不是一部论述法律本身的著作，而是一部法哲学著作，也就是对法学本身作一种哲学反思，讨论与分析法学的一般概念及其形成和发展的一般性理论。在著作中，孟德斯鸠虽然没有直接论述法治思想，但并非与法治无关。例如，他认为，法律需要道德来支持，道德品质的形成靠教育；因此，教育的法律应该同政体的原则相适应。可见，孟德斯鸠的思想是有一定参考价值的，只不过“依法治国决定”比孟德斯鸠发挥得更加完善。

亨廷顿(Samuel P.Huntington)提出的“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”也是孟德斯鸠当时思考的问题，即如何建立一个合理的权力结构，使它相互制约、相互监督，不至于导致腐败，并且有效地运作，这就是他的以权力制约权力的“三权分立”学说。他认为，在这种权力结构中，人民的自由财产才能得到保障；一切政体的权力都应该防止过分集中，避免走向暴政和专制，以保障公民的自由。“三权分立”说作为资产阶级共和政体的理论基础，在西方社会有着十分广泛的影响。其实，孟德斯鸠的自由、民主、平等思想，宪政和分权思想，议会制和君主立宪思想以及反封建、反专制思想，曾经影响了中国近现代民主革命的先驱们。

与孟德斯鸠同时代的让·雅克·卢梭是法国启蒙思想家、哲学家、社会政治思想家和文学家。他在《社会契约论》第二卷中讨论法律的本质、目的和形式问题时，认为法律是通过契约建立的共同体行动和意志的体现；是一种出于理性的普遍正义，是人人必须遵守的规范，它把权利和义务结合起来、固定下来；法律具有普遍性、公正性、强制性，是一个秩序良好的社会的保证。他提出，所谓以法治国就是指法律指导的国家和政府，这个合法政府应当是共和制的，唯有如此才是由公共利益统治着。卢梭的思想在理论和实践两方面都产生过重大影响，法国大革命时雅各宾派的许多领导人都是卢梭学说的信徒，《人权宣言》的不少条文几乎直接照搬《社会契约论》的原文。

总结历史，并考虑到20世纪的现实，哈耶克把法治归结为对政治权力的限制，包括对政府机构一切权力的限制，也包括对立法机构权力的限制。他说：“法治是这样一个原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。”“因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。”[4]

哈耶克认为判断一个国家是否是以法治国应该有如下原则：1)宪法原则。宪法是国家的根本大法，它是实行宪政之法，是用来限制政府的，它不受某一阶级利益所左右，也不受某一意识形态所支配，是政府、政党、公民都必须遵守的一般规则，实现保障公民自由的宪法才叫宪政。2)权力分立原则。权力分立原则是反对权力过于集中于一个部门或一个政党手中，因为这容易导致专制而扼杀自由。反对专制统治、保卫自由的唯一有效形式是法治。可见，法治固然与民主相关，更重要的是与自由相关。哈耶克特别强调这一原则的重要性，认为我们的理性思考是有局限性的，法律也不一定是尽善尽美的，权力也有多种多样的形式和层次，稍有不慎，就可能损害个人的自由，而权力的集中与专制是不可分的。3)司法独立原则。它包括法官独立性等多项内容，最重要的是司法审查。司法审查是指由最高法院或宪法法院判决政府行为是否违宪。4)以法治国还包括诸如“在法律面前人人平等”“法无明文规定不为罪不惩罚”“无罪推定”“不动私刑”等原则。所以，以法治国是真正以人为本治国。要以人为本，就要保障个人的自由和权力，限制政府的权力和权力行使范围[4]。

哈耶克的法治思想，在现代西方的学者中并不多见。他的许多观点，虽然不为我们所苟同，但其中不乏极为宝贵、可供参考的思想。例如，他把法治与自由联系起来，说明从人治到法治是自由不断扩大的过程，已经为人类社会历史发展所证实。

四、法治思维与人治思维

在当今世界，法治符合社会进步潮流，也是政府清廉、政治清明的重要保证。与此相反，人治是封建专制君主(皇帝)至高无上、大权独揽所形成的思维方式，已在中国流传了几千年，深刻地影响着人们的潜意识。当下的迫切任务，是要实现在社会生活尤其是政治生活中把人治思维转变为法治思维。这里说的人治，就是掌权者以个人意志治理国家和社会，人治思维是指以迷信个人的权力至上为核心形成的思想观念和思维方式。

法治思维与人治思维是现代社会在治国理政中根本对立的两种思维方式。在现代社会，无论是社会主义国家还是资本主义国家，无论是民主共和制度还是君主立宪制度，大都有着近乎完备的法律体系，也主张把法律作为治理社会的手段。但是，在法律与权力的关系上，两者是对立的。法治思维主张法律至上，认为法大于权，法律具有至高无上的权威；人治思维信奉权力至上，视权大于法，权力支配一切，这是两者根本的区别。人治思维并不是完全不要法律，只是把法律作为当权者实现个人意志的工具。

在对待法律权威的问题上，法治思维特别重视政府的作用，强调政府要依法行政，并引领社会公民尊重法律；在人治思维中，政府对法律采取实用主义的态度，需要时就讲一下，不需要时就把法律抛在脑后。

在法治思维中，法律面前人人平等，任何个人都没有凌驾于法律之上的特权，即使是最高当权者也必须服从法律、严格依法办事；在人治思维中，法律因人而异，面对弱者拉法律的大旗施威，面对有权有势者，法律则沦为任由强权随意摆布的玩偶。在法治思维中，法律的至上权威总是与司法独立相联系，强调司法机构依法独立公正行使审判权和检察权；在人治思维中，司法机构只是权力的附属物，用以实现当权者意图的工具而已。

在对待权力的态度上，法治思维重视权力规范，人治思维容忍权力放纵。法治思维认为，法律具有制约政府权力的功能。为此，需要通过立法实现权力的分立，防止权力过分集中，并按照法定程序限定权力行使的范围和方式，规范权力的合法使用。与此相反，人治思维主张权力高度集中。在这种情况下，权力必定是放纵而恣意妄为的，并且可能导致国家和社会的严重问题，如独断专行、滋生腐败等等。

此外，与法治思维重视依法保障公民正当权利相反，人治思维仅仅关注公民的义务，把非法的义务随意强加给公民，而对公民的权利熟视无睹。在人治思维看来，法律充当的是管民治民的工具，而不是保护公民权利的手段，所以民众对法律也不可能产生认同感，更不会自觉地去遵守和维护法律。人治思维惯用暗箱操作，在权力运作不公开不透明的人治环境下，少数当权者垄断了重要的信息来源，把它当做支配甚至是愚弄公众的一种手段，公众的知情权被无情剥夺。缺乏知情权的公众很难了解权力运作的真实情况，即使权力被滥用，也无能为力，更谈不上有效的监督。

可见，法治思维与人治思维的对立是无可调和的。只有认清两者对立的种种表现，才能有效地防止人治思维的滋生和蔓延，逐步确立法治思维在社会生活尤其是政治生活中的主导地位，为建设法治国家奠定可靠的理论基础。

五、法治与德治

马克思主义认为，道德是一种社会意识形式，是指以善恶评价的方式调整个人与社会、个人与个人之间相互关系的标准、原则与规范的总和及其与此相应的行为和活动。道德的内容通常包括主观和客观两个方面。主观方面，包括道德主体(个人的行为或活动)的道德意识、道德信念、道德判断、道德情感、道德修养、道德品质等，它们构成了道德原则和规范，并要求转化为个人道德的践行。要实现这个转化，需要接受教育和社会舆论的作用，以提高个人对道德信念、道德原则和道德规范的认识，从而形成个人较为牢固的道德信念、良好的道德习惯和优秀的道德品质。道德内容的客观方面，是指在一定的社会关系下对社会成员的客观要求，包括道德理想、道德标准、道德原则、道德规范和道德关系等，它贯穿于社会生活的方方面面，表现为政治品德、社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德等。这些要求，也可以说是通过教化和舆论的方式对社会的控制。

所谓德治，从来源上讲是指中国传统社会的统治者及其鼓吹者提倡以礼仪教化为治，于是形成了只讲“德”治不讲法治的传统，在这里，德治和法治是对立的。现在我们所讲的德治，是指充分发挥伦理道德在人们的政治生活、经济生活、精神生活以及个人与社会、个人与个人交往中的应有功能，以达到维护和社会稳定为目的的控制方式。在国家层面上，就是以德治国(简称“德治”)。在这里，德治和法治是相互补充的。

《依法治国决定》指出，国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用，坚持依法治国和以德治国相结合。法治理念来源于西方，德治属于中国传统文化范畴，两者的结合体现了时代性和民族性相结合、西方文化和传统文化相互补的前进潮流。也就是说，“必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德”，“既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”[1]。

法治和德治作为国家和社会的两种不同治理方式，既相互区别又彼此联系。法治和德治的区别源于法律和道德的区别，其主要区别是：1)存在的时间长度不同。道德在原始社会就产生了，将来发展到一切阶级差别完全消灭以后，作为阶级统治工具的国家也不存在了(但作为民族共同体的国家仍然存在)，但道德依然作为维护社会秩序与调节人们关系的行为准则而存在，也就是说，作为社会治理方式的德治仍将继续存在；法律是私有制和阶级、国家产生以后才出现的，将来阶级完全消灭以后，法律也会随着政治国家的消亡而消亡，也就是说，作为国家治理方式的法治也就不再存在。2)实现的方式不同。道德是通过教化和榜样感化的自律性行为规范，它的作用有赖于社会舆论的赞扬或谴责、表扬或批评的方式来实现，也就是说，德治是自律的；法律是人人都要遵守的强制性他律性规范，如果触犯了法律就要通过司法程序来解决，也就是说，法治是他律的。3)操作方法不同。道德的原则和规范从总体上说是一些原则性的规定，是评价人们行为善恶的标准，也就是说，德治是倡导性的；法律包含了各种具体的明文细则，是衡量罪行的有无及其性质、大小的根据，也就是说，法治是可操作的。由此可见，法治和德治各有功用，不能相互代替，但是缺一不可，否则治理方式就是不完善的，只有一手抓法治，一手抓德治，两者形成合力，才能保障社会的持续健康发展。

法律和道德都是社会主义经济基础决定的上层建筑的组成部分，因而法治和德治又是相互补充、相互促进的。一方面，它们在内容上有着某些重合、彼此渗透，国家宪法通常包含社会道德的基本原则，遵纪守法又是社会道德的规范之一，比如在社会主义核心价值观中既有法律规范、又有道德原则。另一方面，德治是法治的重要补充，因为道德的作用范围广泛，对于某些法律涉及不到的地方，它可以起到法律所不能起的作用；而且，道德的教育塑造及其舆论传播作用，有助于提高法律的尊严与功效。同时，法治是德治的重要保证，因为法律能够加强道德的威力并促进全社会道德水平的提高。

可见，法为德之体，德为法之灵。法不兴则国乱，德不行则民怨。法威则政治清明，德高则社会兴旺。法治与德治是两个并驾齐驱的时代车轮，只有法德并举、标本兼治，才能全面推进经济社会文明进步，开创中华民族伟大复兴的新局面。

六、结语

依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。“宪法是执政党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”，法治权威能否树立起来，首先要看宪法有无权威。宪法权威是法治思维的首要原则。必须把充分认识、广泛宣传、牢固树立宪法权威作为全面推进依法治国的头等大事，切实在宪法实施与监督上下功夫。“一切违反宪法的行为都必须加以追究与纠正”，因此，在许多国家已普遍实行的“违宪追究制度”应尽快建立起来，并成为依法治国的常态，从而防止和克服地方保护主义和部门保护主义。

中共十八届四中全会决定，建立宪法宣誓制度。这是世界上大多数有成文法的国家所采取的一种制度，规定有关国家公职人员必须宣誓拥护或效忠宪法。在我国，“凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员，在正式就职时公开向宪法宣誓[1]”。唯有这样，才有利于彰显宪法权威，增强公职人员的宪法观念，激励他们忠于与维护宪法，也有利于在全社会增强宪法意识、树立宪法权威，普及以宪法权威为首要原则的法治思维。

[1] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[A/OL].(2014-10-28)[2015-01-15].http://news.xinhuanet.com/legal/2014-10/28/c_1113015330.htm.

[2] 佚名.法治思维的五大特点[N].沈阳日报，2014-11-10(A09).

[3] 韩非子·定法.中国哲学史参考资料：第一集[M].北京：中国人民大学出版社，1957.

[4] 哈耶克.自由秩序原理:上卷[M].北京：三联书店，1997.

Discussion of Rule by Law Thinking

ZHANGGuoqi*

(College of Public Administration, Sichuan University, Chengdu 610064, China)

Rule by law thinking is a measure of party members and cadres in accordance with the law governing the important symbol of ability. This paper explains the rule by law thinking, both ancient and modern, Chinese and foreign ones, find out the relationship between the rule by law thinking and legal thinking, the rule by law thinking and rule by man thinking, and the rule by law and the rule of virtue, and puts forward that governing the country by constitution is a top priority.

rule by law;thinking;law;rule by man;rule of virtue;constitution

2015-01-23

张国祺(1935— )，男(汉族)，浙江东阳人，教授，研究方向：马克思主义哲学、科学哲学，通信作者邮箱：zgqsccd@sina.com。

D601

A

2095-5383(2015)01-0078-05

10.13542/j.cnki.51-1747/tn.2015.01.023